被派遣勞動者經(jīng)濟補償金由誰給

■文／蔡昌

案例2016年1月1日，某公司（以下簡稱A公司）與某勞務(wù)派遣有限公司（以下稱派遣公司）訂立了為期6個月的勞務(wù)派遣協(xié)議，期限從2016年1月1日至6月30日，由派遣公司派出張某到A公司上班。兩公司在協(xié)議中約定：如協(xié)議到期后，A公司繼續(xù)使用被派遣勞動者，則視為續(xù)訂同一期限的勞務(wù)派遣協(xié)議，雙方應(yīng)及時補辦派遣員工的相關(guān)手續(xù)。協(xié)議還約定：在協(xié)議履行期間，如A公司違反勞動合同法規(guī)定辭退被派遣勞動者，則由A公司支付經(jīng)濟補償。派遣公司與張某簽訂了2016年1月1日至6月30日期間的勞動合同。2016年6月30日派遣期限到達后，張某仍繼續(xù)在A公司工作，派遣公司與張某未續(xù)訂勞動合同，A公司與張某亦未簽訂書面協(xié)議。

2017年10月28日，張某與往常一樣到A公司上班時，發(fā)現(xiàn)公司門口張貼了一張書面通知：根據(jù)政府職能部門要求，公司進行停產(chǎn)整頓，將于2017年10月31日與派遣公司終止勞務(wù)派遣關(guān)系，請所有派遣人員在2017年11月1日前與本崗位主管人員辦理好工作交接手續(xù)后離崗。之后，A公司便不再讓張某參加考勤，也不再安排其工作。張某認為A公司無故將其辭退，于2017年11月13日將A公司及派遣公司一并訴至勞動人事爭議仲裁委員會，要求兩公司支付2個月工資的經(jīng)濟補償7400元。

A公司認為，其只是告知張某等人解除了與派遣公司的勞務(wù)派遣關(guān)系，并沒有說解除與張某的勞動關(guān)系，更何況A公司與張某并不存在勞動關(guān)系，只是用工關(guān)系。所以，張某向A公司主張經(jīng)濟補償無法律依據(jù)。派遣公司認為，A公司未提供政府部門的文件規(guī)定，隨意解除雙方勞務(wù)派遣協(xié)議、且不安排張某工作，有辭退張某的意思表示，根據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議約定，A公司違反了《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，理應(yīng)向張某支付經(jīng)濟補償。

兩公司在仲裁委審理期間各執(zhí)一詞，互不相讓。最后，仲裁委根據(jù)《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》及雙方所訂勞務(wù)派遣協(xié)議約定，裁決由A公司向被派遣勞動者張某支付經(jīng)濟補償。

評析

一、被派遣勞動者的經(jīng)濟補償可以由用工單位支付

根據(jù)《勞動合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等，派遣公司與張某具有勞動關(guān)系，A公司與張某存在用工關(guān)系，雖然在一般情形下，解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償金應(yīng)當(dāng)由勞動關(guān)系中的用人單位承擔(dān)，但是在特定情形下可以由用工單位支付?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第七條第（九）項規(guī)定，勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明經(jīng)濟補償?shù)荣M用。本案例中兩公司關(guān)于經(jīng)濟補償?shù)募s定屬于自愿、公平、合法，并不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是有效的。但是，按照派遣單位與用工單位約定由用工單位承擔(dān)解除、終止勞動合同的經(jīng)濟補償責(zé)任，在程序上存在一個問題，勞動者應(yīng)當(dāng)以派遣單位還是用工單位作為勞動仲裁的被申請人？本文認為，如果派遣協(xié)議是有勞動者參加的三方協(xié)議，該協(xié)議適用于勞動者，勞動者可以直接據(jù)此要求用工單位承擔(dān)賠償責(zé)任。如果派遣協(xié)議僅僅是用人單位和派遣單位之間的雙方協(xié)議，根據(jù)合同的相對性原則，不能直接適用于勞動者。派遣單位作為用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任以后可以依據(jù)派遣協(xié)議向用工單位主張賠償。

二、被派遣勞動者在特定情形下可以與用工單位構(gòu)成勞動關(guān)系

在本案中，張某由派遣單位根據(jù)派遣協(xié)議派遣至A公司工作，派遣公司與張某訂立了書面勞動合同而構(gòu)成勞動關(guān)系自無疑義。但是在勞動合同到期后，張某與誰存在勞動合同關(guān)系存在疑義。本文認為，勞動關(guān)系有兩種形式，一是通過書面勞動合同建立的勞動合同關(guān)系；二是通過實際用工建立的事實勞動關(guān)系。在不存在書面勞動合同的前提下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際用工確定事實勞動關(guān)系。因此張某與A公司構(gòu)成事實勞動關(guān)系。A公司辭退張某，應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟補償金。在此意義上，張某以A公司作為被申請人申請勞動仲裁應(yīng)予支持?！?/p>