信息時代非法經(jīng)營罪的重生＊
——組織刷單案評析

高艷東 浙江大學光華法學院副教授，互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心主任

一、案情簡介與法律爭點

（一）案情簡介

浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院指控：2013年，被告人李某某創(chuàng)建零距網(wǎng)商聯(lián)盟網(wǎng)站，其前身為迅爆軍團，利用YY語音聊天工具建立刷單炒信平臺，吸納淘寶賣家注冊賬戶成為會員，并收取300元至500元不等的保證金和40元至50元的平臺管理維護費及體驗費。李某某在網(wǎng)站平臺上制定了刷單炒信規(guī)則與流程，組織會員通過該平臺發(fā)布或接受刷單炒信任務。會員繳納會費承接任務后，通過與發(fā)布任務的會員在淘寶網(wǎng)上進行虛假交易并給予虛假好評的方式賺取任務點，使自己能夠采用懸賞任務點的方式吸引其他會員為自己刷單炒信，進而提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽，欺騙淘寶買家。每單任務網(wǎng)站都要收取0.1的任務點，該任務點可以在網(wǎng)站內(nèi)流通，也可以貨幣化。

浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院經(jīng)審理查明，從2013年2月至2014年6月，被告人李某某共收取平臺管理維護費、體驗費及任務點銷售收入至少人民幣30萬元，另收取保證金共計人民幣50余萬元。法院認為，被告人李某某違反國家規(guī)定，以營利為目的，明知是虛假的信息仍通過網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成非法經(jīng)營罪。浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院一審判決李某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑5年6個月，犯侵犯公民個人信息罪，判處有期徒刑9個月，兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑5年9個月，并處罰金92萬元。1（2016）浙0110刑初726號刑事判決。

（二）組織刷單案的法律爭點

對于組織刷單是否成立非法經(jīng)營罪，理論界仍存在分歧。一種觀點認為，將組織刷單入罪，是基于社會危害性的考量而突破了構成要件的邊界，與罪刑法定原則相悖。2陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，載《清華法學》2017年第5期。如陳興良教授認為，刷單炒信行為為 《反不正當競爭法》 所禁止，不存在經(jīng)營許可的問題，法律沒有對刷單炒信作出規(guī)定，因此不符合“違反國家規(guī)定”要件。此外，組織刷單不符合《刑法》第225條所規(guī)定的前三種非法經(jīng)營情形，而第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的認定權歸屬于最高人民法院，在未請示的情況下不能認為組織刷單屬于非法經(jīng)營行為。由此，不可僅基于社會危害性而對其強行入罪。另一種觀點認為，組織刷單符合非法經(jīng)營罪的犯罪構成。如劉仁文研究員認為：“專業(yè)從事虛假交易服務的炒信平臺，其發(fā)布的與虛假交易相關的信息與《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的‘虛假信息’具有同質性，且主觀方面也為‘明知’。因此，可以直接適用《解釋》第7劉琪：《揭秘灰色刷單大軍利益鏈 淘寶淪為“重災區(qū)”》，載《證券日報》2015 年8月22日。條（非法經(jīng)營罪），以實現(xiàn)對專業(yè)從事虛假交易服務的炒信平臺的刑事規(guī)制?！?劉仁文、楊學文：《用刑法規(guī)制電子商務失范行為》，載《檢察日報》2015 年8月26日。

在筆者看來，判斷組織刷單是否構成非法經(jīng)營罪，需要探討以下問題：一是該行為是否具備“應受刑法懲罰”的社會危害性；二是組織刷單是否“違反國家規(guī)定”；三是組織刷單可否被評價為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

二、社會危害性判斷：互聯(lián)網(wǎng)公害、行政法失靈

組織刷單存在社會危害性，學界沒有爭議。即便反對組織刷單入罪的學者也承認，與單個的刷單炒信行為相比，組織他人刷單炒信行為的社會危害性要更為嚴重。應當作為法律打擊的重點。但是，判斷組織刷單行為能否入刑，關鍵在于其是否符合非法經(jīng)營罪的犯罪構成要件，而非對社會危害性的考量。4陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，載《清華法學》2017年第5期。進一步梳理組織刷單的嚴重社會危害性，對于解釋非法經(jīng)營罪的法條，仍然有價值導向和方向指引作用。刑法解釋是有彈性的，危害性越嚴重的行為，越應當被解釋進刑法條文。日本學者認為，解釋的實質的允許范圍是與實質的正當性（處罰必要性）成正比，即越是值得處罰的行為，越有可能被解釋為符合刑法規(guī)定的犯罪行為。5［日］關哲夫：《論禁止類推解釋與刑法解釋的界限》，王充譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第20卷），北京大學出版社2007年版，第363頁。充分理解組織刷單的社會危害性，有助于增加在網(wǎng)絡空間客觀、擴張解釋非法經(jīng)營罪的學術勇氣。

（一）刑法干預的必要性：產(chǎn)業(yè)化、高收益

近些年，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟快速發(fā)展，電商行業(yè)也逐漸壯大。然而，在這“繁榮”的背后隱藏著秘密，“十個買家九個刷，還有一個是傻瓜”，以此來形容目前行業(yè)刷單的常態(tài)并不夸張。據(jù)新華網(wǎng)報道，2014 年以 2.79 億元成交額高居天貓“雙11”成交額第六位的女裝品牌韓都衣舍，以及排行第七位的男裝品牌杰克瓊斯，于“雙11”結束后的近一個月退貨率分別高達 64.09% 和38.25%，如此高的退貨率，主要是因為刷單沖銷量。6王曉映：《天貓發(fā)布服務細則劍指刷單 重拳打假欲重拾網(wǎng)購信心》，載《通信信息報》2015 年1月14日。由于中國電子商務龐大的經(jīng)濟體量和極低的刷手成本，刷單逐漸成為一個龐大的灰色產(chǎn)業(yè)?！疤詫毸危召?300 元……”“刷單賺傭金，日入 50 元到 100元 ……”此類招聘淘寶信譽刷手的廣告在網(wǎng)絡上隨處可見，7劉琪：《揭秘灰色刷單大軍利益鏈 淘寶淪為“重災區(qū)”》，載《證券日報》2015 年8月22日?！疤运⑺ⅰ薄芭纱W(wǎng)”“Apple 刷單平臺”等諸多刷單平臺更是不計其數(shù)。據(jù)不完全統(tǒng)計， 2014 年全國服務于虛構交易的網(wǎng)站有 680 余家，聊天群等通訊群組 500 家以上，年資金流在 2000 億元以上，整個虛構交易產(chǎn)業(yè)鏈涉及人員達 2000 萬人，虛構交易的產(chǎn)品或服務價值更是高達 6000 億元以上。8于瀟：《刷單炒信：不是拿你沒辦法》，載《檢察日報》2017 年6月21日。“安全”地進行淘寶刷鉆、“有效”地提升店鋪排名，刷單已經(jīng)成為電商平臺公開的潛規(guī)則，其肆無忌憚的發(fā)展，形成了“全網(wǎng)作假”的中國奇觀。

違法行為的泛濫，勢必增強動用刑罰處罰的必要性。組織刷單這一集體造假行為已經(jīng)規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化，說明以下問題：一是刷單行為已嚴重危害了市場經(jīng)濟秩序。電子商務作為我國近些年來經(jīng)濟發(fā)展的引擎，在傳統(tǒng)行業(yè)低迷的當下，電商經(jīng)濟是經(jīng)濟秩序的重要組成部分，刑法有義務維護電子商務秩序。二是組織刷單涉及巨大利益，民事手段無效，行政處罰杯水車薪。當社會治理整體失效時，刑法干預就具有正當性。

（二）行政治理無效：處罰力度低、地方利益大

首先，相比刷單的巨大收益，行政制裁成為一種象征性制裁。無論對于商家還是刷手，行政處罰都無法阻止刷單的巨大利益誘惑。對于商家來說，刷單可以快速提升店鋪銷量和信譽。據(jù)報道，美國研究人員隨機采樣超過 4000 家擁有真實 ID 的淘寶網(wǎng)店，經(jīng)過兩個月的監(jiān)控發(fā)現(xiàn)，存在虛假交易的網(wǎng)店提升店鋪評級的速度比正常經(jīng)營的網(wǎng)店至少快十倍，甚至能在一天內(nèi)迅速達到正常賣家經(jīng)營一年時間方能達到的“升級”效果。9劉琪：《揭秘灰色刷單大軍利益鏈 淘寶淪為“重災區(qū)”》，載《證券日報》2015 年8月22日。而對于組織刷單者而言，收益更是驚人，2014年號稱“刷單第一人”的葛峰，在網(wǎng)絡上公開宣稱刷單是暴富行業(yè)，在微博上曬“法拉利”，稱“雙11”一天就刷出了一臺“法拉利”。10李立、吳文婷：《起底“刷單”利益鏈：一天刷出一臺法拉利》，載《中國經(jīng)營報》2016年3 月21日。

互聯(lián)網(wǎng)放大了刷單的利益蛋糕，減少了刷單的分工成本。在巨大利益面前，行政處罰可以忽略不計。據(jù)阿里專家分析，大型刷單平臺的組織者普遍獲利百萬元以上，而法律設定的處罰金額上限僅為 20 萬元，極低的違法成本與刷單平臺獲得的巨額違法所得相比，難以震懾刷單組織者。11閆巖：《刷單最多只罰20萬元怎么破？》，載《國際商報》2016年12月12日。為解決該問題， 2018 年 1 月開始實施的《反不正當競爭法》對刷單罰款提高至 200 萬元。但是，刷單一般都采用變換網(wǎng)名等方式逃避處罰，行政機關的取證成本很高，追究率很低。就像無法靠罰款根治假貨一樣，只靠高額罰款，在巨大的市場利益面前，無非只是增加了刷單的成本而已。

其次，行政機關的執(zhí)法積極性，也會受到地方利益的影響。刷單和假貨一樣，損害的是國家形象、社會利益，對于地方經(jīng)濟，沒有直接損害。因刷單而增加銷量的網(wǎng)店，會給地方增加收入、就業(yè)乃至稅收。根據(jù)《稅收征收管理法修訂草案（征求意見稿）》，網(wǎng)店應該依法納稅。央廣網(wǎng)曾報道，多地天貓店主被約談補稅；一些地方部門默許刷單行為，比如，桂林市稅務局工作人員曾向媒體表示，如果不想讓刷單計入交易額，店主需提供證明，這意味著稅務部門默許了刷單行為的存在。12劉寶、劉芳：《維護市場公平競爭 當割除電商刷單“毒瘤”》，載《中國商報》2015年9月29日。刷單所產(chǎn)生的虛假交易額，可以直接轉化為地方稅收；而行政處罰的罰款，最終要上繳國庫。地方行政機關基于社會壓力，會選擇性地處罰刷單，但就業(yè)、稅收等地方利益，會影響行政機關的執(zhí)法動力。

有學者認為，如果嚴格執(zhí)行稅收制度，依據(jù)網(wǎng)店公布的銷售額度來計算稅收數(shù)額，即對刷單的虛假交易也進行征稅，將有效遏制網(wǎng)店經(jīng)營者的刷單行為。13劉寶、劉芳：《維護市場公平競爭 當割除電商刷單“毒瘤”》，載《中國商報》2015年9月29日。這想當然地擴大了稅收的威懾力。事實上，我國政府一直致力于降低中小企業(yè)稅率，尤其自 2016 年 5 月 1 日全面實行“營改增”后，中小企業(yè)的稅負進一步減少。根據(jù)《增值稅暫行條例》第 12 條，在中華人民共和國境內(nèi)銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務以及進口貨物的小規(guī)模納稅人，一般按照 3% 征收率計算繳納增值稅。增值稅不是簡單地根據(jù)銷售金額納稅，中小企業(yè)的實際納稅額遠低于銷售額的 3% 。顯而易見，企圖依靠稅收阻止刷單，對利益巨大的刷單產(chǎn)業(yè)鏈而言，無異于揚湯止沸。

（三）私法治理無力：手段缺乏、利益沖突

電商平臺打擊刷單行為，是私法治理的路徑。阿里巴巴針對刷單炒信行為成立了“炒信特戰(zhàn)隊”，僅 2015 年關停的店鋪達 2.9 萬個。14李立、吳文婷：《起底“刷單”利益鏈：一天刷出一臺法拉利》，載《中國經(jīng)營報》2016年3 月21日。2016年 2 月 15 日至 3 月 15 日，淘寶對 22 萬多個刷單賣家、39萬多個刷單作出“降權”處罰，有嚴重刷單行為的6000多個賣家被封店，1萬多個賣家被處以扣分處罰。2017 年 2 月 15 日，阿里巴巴更是以不正當競爭為由對刷單平臺“傻推網(wǎng)”提起訴訟，向其所屬公司索賠216萬元，被稱為刷單平臺不正當競爭第一案，體現(xiàn)了電商平臺打擊刷單行為的決心和信心。15于瀟：《刷單炒信：不是拿你沒辦法》，載《檢察日報》2017 年6月21日。

但是，電商企業(yè)沒有執(zhí)法權，缺乏制度保障，以民事手段治理刷單，不可能從根本上消除刷單行為。

首先，電商平臺作為一個市場主體，與賣家之間是平等的經(jīng)濟合同關系，對刷單行為的處罰極其有限。一方面，電商沒有執(zhí)法權且缺乏制度保障，在取證和認定店家刷單行為的過程中需極為謹慎，稍有不慎，就會成為被告。16劉寶、劉芳：《維護市場公平競爭 當割除電商刷單“毒瘤”》，載《中國商報》2015年9月29日。另一方面，即使電商認定店家存在刷單行為，處罰也僅限于銷量清零、店鋪降權、封店等，而賣家可通過更換身份證件、營業(yè)執(zhí)照重新注冊網(wǎng)店。顯然，將電商作為打擊刷單行為的主體，具有明顯的局限性。

其次，依靠電商企業(yè)治理刷單，可能會形成劣幣驅逐良幣的效果。事實上，早在 2016 年，阿里巴巴曾呼吁 QQ 、YY等平臺共同治理刷單“毒瘤”，但各大平臺公司對此聯(lián)手行動的態(tài)度頗為微妙，持保留態(tài)度的電商大有人在，有的平臺甚至放縱刷單行為。17李立、吳文婷：《起底“刷單”利益鏈：一天刷出一臺法拉利》，載《中國經(jīng)營報》2016年3 月21日。大型電商企業(yè)基于平臺的生態(tài)環(huán)境、形象聲譽等方面的考慮，會明確抵制、打擊刷單；但對于小型電商平臺而言，雖然從長遠看刷單會影響平臺的可持續(xù)發(fā)展，但短期內(nèi)刷單可以帶來虛假的人氣和繁榮，有利于平臺的壯大和發(fā)展。長此以往，在大型平臺不遺余力打擊刷單的同時，小型平臺通過默許刷單行為借機發(fā)展壯大，成了“刷單打擊戰(zhàn)”中的贏家，最終導致“鷸蚌相爭、漁翁得利”的結局。

概而言之，刷單炒信行為所涉利益巨大，已趨向規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化，而民事、行政手段已集體失靈。此時，只有以刑法彌補法律漏洞、保護經(jīng)濟秩序，發(fā)揮其后盾法、救濟法的功能，方能指引電商市場秩序從“刷單亂象”之中破局突圍。

三、組織刷單違反“國家規(guī)定”

組織刷單不僅具有“應受刑罰處罰”的必要性，而且從法條規(guī)范角度，也符合非法經(jīng)營罪的犯罪構成。

根據(jù)《刑法》第 225 條，構成非法經(jīng)營罪第一個要件是“違反國家規(guī)定”?！缎谭ā返?96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”換言之，認為組織刷單構成非法經(jīng)營罪，首先應有全國人大或常委會、國務院出臺的相關規(guī)定作為依據(jù)。余杭區(qū)人民法院認為，被告人李某某的行為違反全國人民代表大會常務委員會《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡稱《決定》）和國務院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》（ 以下簡稱《辦法》 ）。入罪所依據(jù)的法律效力位階不存在爭議，關鍵是對內(nèi)容的理解。

（一）組織刷單是虛假宣傳，違反《決定》

《決定》第 3 條規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務作虛假宣傳”，“依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任”。陳興良教授認為，此處的“虛假宣傳”特指利用互聯(lián)網(wǎng)為偽劣產(chǎn)品做虛假宣傳，而刷單不在第3條規(guī)范范圍之內(nèi)。而且，至今尚無法律對刷單炒信行為作出規(guī)制，因此不存在違反國家規(guī)定、構成非法經(jīng)營的問題。18陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，載《清華法學》2017年第5期。

筆者不贊同這種理解。首先，認為虛假宣傳的對象僅限于“偽劣產(chǎn)品”，不符合語言邏輯。從字面含義來看， “利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務作虛假宣傳”，顯然，立法者嚴格區(qū)分了“偽劣產(chǎn)品”與“商品”，前半句特指“偽劣商品”，而后半句則沒有“偽劣”這一定語。如果“虛假宣傳”的對象只能是“偽劣產(chǎn)品”，立法者應當表述為“利用互聯(lián)網(wǎng)宣傳、銷售偽劣產(chǎn)品……”換言之，應當認為虛假宣傳的對象除了“偽劣產(chǎn)品”，還包括正常產(chǎn)品和服務。而刷單對店家的銷量、信譽等附隨情況造假，展示店鋪、商品等不真實的信息，符合“虛假宣傳”的內(nèi)涵。

其次，從其他法律的表述來看，可推論刷單虛假交易屬于對商品的“虛假宣傳”。例如，《反不正當競爭法》第 8 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！备鶕?jù)該條規(guī)定，對“銷售狀況”（銷量） 、“用戶評價”作虛假的商業(yè)宣傳可以構成對商品的“虛假宣傳”；而刷單行為制造了虛假的銷量（銷售狀況）和用戶評價，符合第8條規(guī)定的情形，屬于“虛假商業(yè)宣傳”。據(jù)此，《決定》第3條第1項所說的“虛假宣傳”，應當包括“銷售狀況”（銷量）和“用戶評價”。因此，應當認為刷單屬于“虛假宣傳”的范圍。

最后，應當區(qū)分法律規(guī)定的抽象性與行為的具體性。有學者以《決定》沒有對刷單行為作出直接規(guī)定為由，否認刷單“違反國家規(guī)定”。19周立波：《網(wǎng)絡交易信用炒作行為的刑法規(guī)制》，載《天津法學》2016年第4 期。筆者認為，《決定》第3條規(guī)定確未寫明“刷單”，但刷單是一種具體行為方式，而立法表述是一種抽象原則，解釋者就是探討具體行為是否符合原則規(guī)定。類似的邏輯是，法律條文禁止非法持有“槍支”，而行為人持有的是“機關炮”，解釋者只要把機關炮解釋為槍支即可，立法者不可能列舉、窮盡槍支的種類。

如果以立法沒有禁止刷單這一具體行為為由，否認刷單的可罰性，就會陷入“白馬非馬”的詭辯之中。歷史上就曾經(jīng)發(fā)生過類似情形，法學家蓋尤斯提到， 如果某人因為葡萄樹被砍伐而提起訴訟, 他很可能會敗訴, 因為《十二表法》中規(guī)定的是“不法砍伐他人樹木的，每棵處25亞士的罰金”,而原告起訴的卻是葡萄樹被砍伐。20沈宗靈: 《現(xiàn)代西方法律哲學》，法律出版社19 8 3年版, 第8 9頁。立法者無法列舉所有樹木的名稱，而解釋者要把葡萄樹解釋為樹木，才能把法律條文應用到生活場景。刷單的核心是虛構商品的銷量和用戶評價，只要把刷單解釋為“對商品銷量、評價的虛假宣傳”，便可將《決定》第 3 條適用于組織刷單的情形。

（二）組織刷單違反許可制度，違反《辦法》

根據(jù)刑法學界的主流觀點，非法經(jīng)營罪的法益是整體的市場秩序（市場秩序說）或者市場準入秩序（市場準入秩序說）。市場秩序說脫離了具體罪名的罪刑規(guī)范，將市場秩序這一同類法益視作非法經(jīng)營罪的特定法益，應當予以摒棄。與之相比，市場準入秩序說基于對罪刑規(guī)范的推導，得出非法經(jīng)營罪的本質是侵害市場準入秩序這一法益，更值得采納。21陳超然：《論非法經(jīng)營罪的法益》，載《江南大學學報》（人文社會科學版）2013年第1期。因此，在論證了組織刷單“違反國家規(guī)定”之后，還要進一步討論組織刷單是否違反特許經(jīng)營、市場準入制度，即是否違反了《辦法》第 4 條的規(guī)定：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務?！?/p>

余杭區(qū)人民法院認為，被告人李某某創(chuàng)建并經(jīng)營的零距網(wǎng)商聯(lián)盟以收取平臺維護管理費、體驗費、銷售任務點等方式牟利，屬于提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，根據(jù)《辦法》相關規(guī)定，應當取得互聯(lián)網(wǎng)信息服務增值電信業(yè)務經(jīng)營許可證，無證經(jīng)營則構成非法經(jīng)營罪。

反對者認為，刷單行為本身為《反不正當競爭法》所禁止，不可能申請頒發(fā)經(jīng)營許可證，因此便不存在違反《辦法》第4條關于經(jīng)營許可規(guī)定的問題?！罢缳u淫是法律所禁止的，因此不存在違反經(jīng)營許可的問題一樣。對于法律禁止的活動是不存在經(jīng)營許可的，這是行政許可的基本原理?！?2陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，載《清華法學》2017年第5期。然而，在筆者看來，以沒有經(jīng)營許可證為由而否認刷單違反許可證制度的觀點，是把法律原則與具體行為、經(jīng)營資格與經(jīng)營內(nèi)容混淆，與墨家“殺盜非殺人”的詭辯命題如出一轍。例如，開設收費網(wǎng)站宣揚封建迷信（邪教），當然違反了《辦法》第 4 條“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度”的規(guī)定，可以構成非法經(jīng)營罪。但不能認為，行政部門不會頒發(fā)合法的宣傳封建迷信許可證，所以開設宣傳封建迷信（邪教）的網(wǎng)站不存在違反行政許可的問題。換言之，正確的論證邏輯是：首先要將“宣傳封建迷信網(wǎng)站”抽象為“信息服務”，再進行推論：“信息服務”需要許可證，而網(wǎng)站開設者沒有許可證，因而構成非法經(jīng)營罪。同理，開設刷單平臺是一種有償?shù)男畔⒎?，而?jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務需要有許可證，而行為人沒有許可證，因此構成非法經(jīng)營罪。

四、組織刷單可以適用兩高《網(wǎng)絡誹謗解釋》

組織刷單行為存在應受刑罰懲罰的社會危害性，且違反了國家規(guī)定，損害了非法經(jīng)營罪所保護的市場準入秩序法益。接下來，筆者將進一步討論，組織刷單具體違反了非法經(jīng)營罪的哪一種行為方式。

根據(jù)《刑法》第 225 條，非法經(jīng)營罪包括四種行為方式：“（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（三）未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！苯M織刷單明顯不屬于前三種，只可能屬于第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的情形。

那么，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的范圍如何界定？事實上，理論界多有學者批判非法經(jīng)營罪是“口袋罪”，原因便在于“其他擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”缺乏明確范圍。而在司法實務中，該兜底條款因界定不清，多遭遇行政化、地方化等擴張性適用，違背了罪刑法定原則。針對該問題，最高人民法院出臺的《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》 規(guī)定：“對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）項規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！庇纱丝梢?，最高人民法院通過規(guī)定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”認定權的歸屬，來對非法經(jīng)營罪的兜底條款予以嚴格限制。換言之，如果司法解釋已有規(guī)定的，受理法院可以直接根據(jù)司法解釋判決。

余杭區(qū)人民法院認為，組織刷單行為符合兩高《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗解釋》）第 7 條的規(guī)定：“違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的……以非法經(jīng)營罪定罪處罰……”然而，司法解釋并未就“虛假信息”“擾亂市場秩序”進行具體界定，因此理論界對該解釋的適用多有質疑。換言之，判斷組織刷單是否符合“明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序”，關鍵在于準確理解“虛假信息”和“擾亂市場秩序”。

首先，刷單必然產(chǎn)生“虛假信息”。事實上，“刷單”與“虛假信息”之間的必然關系很容易理解：刷單者通過虛假交易增加商品銷量，并在網(wǎng)店上撰寫好評，而這種虛假的店鋪銷量、商品的好評信息缺乏真實交易基礎，本身便是一種影響顧客判斷的“虛假信息”。同時，組織刷單是在電商平臺上批量發(fā)布虛假信息，具有組織化、專業(yè)化的行為特性，較單個刷單者而言危害更加嚴重。

需要指出，“虛假信息”既包括“虛假社會信息”，也包括“虛假經(jīng)濟信息”。 2014 年北京市朝陽區(qū)人民法院公開宣判被告人楊秀宇（網(wǎng)名“立二拆四”）等網(wǎng)絡推手非法經(jīng)營罪一案，是《網(wǎng)絡誹謗解釋》出臺后適用的第一案。受其影響，很多學者將《網(wǎng)絡誹謗解釋》中的“虛假信息”等同于“虛假社會信息”（如新聞、事件、明星資訊）。筆者認為，這是對“虛假信息”的狹隘理解。刷單者在電商平臺上發(fā)布的虛假好評、虛假銷量和虛假物流信息，當然也屬于“虛假信息”。簡言之，“虛假信息”應當包括“虛假經(jīng)濟信息”，這是簡單的平義解釋。

其次，刷單的結果是“擾亂市場秩序”。相比網(wǎng)絡推手發(fā)布虛假的社會新聞，刷單發(fā)布了虛假的經(jīng)濟信息，更明顯地擾亂了市場秩序。顯然，刷單是虛假交易，本身就是市場交易的一部分，是典型的市場秩序的組成部分。有學者可能會認為，刷單只是侵犯了電商的私人利益，私企平臺秩序并非“（公共）市場秩序”。這是對電商平臺的誤解，今天，淘寶已經(jīng)有近5億的注冊用戶，日活躍用戶超1.2億，超過絕大多數(shù)國家的人口總量。如果這么大規(guī)模的交易市場，都不是（公共）市場秩序，那還有什么樣的市場、平臺，可以成為“（公共）市場秩序”？退一步講，如果網(wǎng)絡推手在注冊用戶只有幾百萬的網(wǎng)站上發(fā)布虛假社會新聞，都是“擾亂市場秩序”，那么在數(shù)億用戶的網(wǎng)站上發(fā)布虛假交易、評論信息，更是“擾亂市場秩序”。

五、死與生：工業(yè)與信息時代非法經(jīng)營罪的不同命運

刑法必須直面中國式造假：在工業(yè)時代，市場遲遲走不出制售假貨的困境；在數(shù)字經(jīng)濟時代，造假更是如鬼魅般粘附不滅，改頭換面為更具隱蔽性的刷單炒信。但是，換湯不換藥，刷單行為的實質就是數(shù)據(jù)造假與詐騙。對于組織刷單是否構成犯罪的爭論，表面看是理論界及司法實踐中關于形式解釋論與實質解釋論的沖突，但實質上是工業(yè)時代刑法觀與信息時代刑法觀的交鋒。

組織刷單如何入罪、當入何罪，是互聯(lián)網(wǎng)時代如何解釋傳統(tǒng)罪名的一個縮影。非法經(jīng)營罪源于 1979 年刑法所規(guī)定的投機倒把罪， 1997 年刑法修改取消了投機倒把罪，并將其分解為了非法經(jīng)營罪等幾個罪名。由此可見，這是一個拖著計劃經(jīng)濟“辮子”的罪名，在市場經(jīng)濟時代廣受詬病。刑法界通說認為，非法經(jīng)營罪是一個“口袋罪”，應對其適用范圍嚴格限制，更有甚者建議廢除該罪名。23徐松林：《我國刑法應取消“非法經(jīng)營罪”》，載《法學家》2003年第6期。再看司法實踐，非法經(jīng)營罪的適用范圍不斷擴大，按常理或法理不屬于犯罪的違法行為或違規(guī)行為，都能以非法經(jīng)營罪入罪。例如，非法從事高利貸業(yè)務、違法建房并出售、自辦網(wǎng)站推薦股票、買賣人體器官等，都曾按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。

在筆者看來，這一由司法機關長期“非法經(jīng)營”的罪名，在互聯(lián)網(wǎng)時代可以“改惡從良”。一方面，在傳統(tǒng)經(jīng)濟領域應限縮非法經(jīng)營罪的適用范圍。“法不禁止即自由”是市場經(jīng)濟的必然要求，為了確保自由交易，許可證、專營專賣的領域應限于涉及公共安全的領域（如槍支、精神藥品等），否則將導致國家對市場干預過度、壟斷經(jīng)濟利益的現(xiàn)象出現(xiàn)。例如，倒賣糧食、違法建房并出售等僅屬于違法行為或違規(guī)行為，但沒有危及公共安全，未達到科處刑罰的程度，不應作為非法經(jīng)營罪處理。因此，在判斷行為人是否符合違反國家規(guī)定、違反專營專賣、擾亂市場秩序等法定條件之外，還必須判斷行為是否具有實質危害性。只有當行為損害了他人利益和公共安全時，才能以非法經(jīng)營罪入罪。

另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)領域，非法經(jīng)營罪應當適度擴張，為網(wǎng)絡空間設立行為法則。互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，大大超過了立法速度，面對激增的新型網(wǎng)絡犯罪，法律不能無所作為。中國互聯(lián)網(wǎng)的現(xiàn)狀，是繁榮與亂象并存，創(chuàng)業(yè)與投機共生。電信詐騙泛濫成災，地下產(chǎn)業(yè)恣意蔓延，據(jù)官方公布，目前我國網(wǎng)絡黑色產(chǎn)業(yè)鏈從業(yè)人員已超過150萬人，市場規(guī)模更是達到了千億元級別。24余瀛波：《網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)從業(yè)者超150萬 市場規(guī)模達到千億級別》，載《法治周末》2016年9月28日。在網(wǎng)絡世界“無法無天”的背景之下，刑法應當擴張干預的程度，這是社會的需要，也是刑法的責任。

筆者認為，刑法應當堅持“老問題老辦法、新問題新辦法”的立場，不能“一刀切”地只求理論完美，而無視社會現(xiàn)實。對于反向刷單、組織刷單、黃牛軟件、微信搶紅包軟件等新型網(wǎng)絡案件，論證其無罪很容易，因為立法者創(chuàng)設破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、非法經(jīng)營罪的時候，完全沒有想過互聯(lián)網(wǎng)問題，網(wǎng)絡犯罪不在傳統(tǒng)罪名的立法射程中。然而，學者的任務是用昨天的法條書寫今天的故事。美國憲法保持幾百年不變，不是當年的圣賢有超凡的預見力，而是后輩們有強大的解釋力。對互聯(lián)網(wǎng)新問題，美國學者坦然：“假如我們問費城制憲會議代表他們是否特別傾向于禁止政府機構進行電子竊聽, 他們的回答極可能是，‘不，我們壓根兒沒聽說過什么電子竊聽器。’……但是，如果我們留意細節(jié)背后的基本精神，那就能斷定‘原意’本意欲保障我們的文件和我們在家里、辦公室里的談話不受所有未經(jīng)授權的政府侵擾——而不僅僅是反對政府部門的破門而入和隱藏于儲藏室。”25［美］阿奇博爾德·考克斯：《最高法院的職分: 積極還是自制》，劉練軍譯，載《比較法研究》2007年第3期。法律不是文字游戲，而是價值判斷，完全恪守立法者原意，我們只能坐等“黑客帝國”，對新時期的新問題、新現(xiàn)象束手無策。

理論都有時空相對性；分析案例，筆者更愿意回看 5000 年，遙想 500 年。只有將刑法置于人類歷史、社會發(fā)展的宏大視野中，才能得出負責的結論。在波瀾壯闊的變革大時代，刑法理論必須有所突破，方能在互聯(lián)網(wǎng)領域賦予傳統(tǒng)法條新活力。這既是我們這一代學人的歷史使命，也是網(wǎng)絡治理的中國智慧。