勞動法律體系亟待完善與重構

周國良 上海市人力資源和社會保障局政策研究室主任

“陶新國e代駕案”、“杜乾磊網約車案”及“甘甜網約車案”均涉及新經濟下的用工形式，其中：“杜乾磊網約車案”和“甘甜網約車案”還涉及同一家公司——北京小桔科技有限公司（滴滴出行）。案件的共同點在于平臺就業(yè)者——代駕駕駛員、網約車駕駛員、順風車駕駛員均對原告造成了傷害，處理的關鍵之一均在于平臺與平臺就業(yè)者之間法律關系的認定。然而，我們看到：在“陶新國e代駕案”中，平臺與平臺就業(yè)者之間的法律關系被認定為雇傭關系，平臺需要作為用人單位，對其雇員在從事雇傭活動中致人傷害的，承擔賠償責任。在“杜乾磊網約車案”中，平臺就業(yè)者承擔賠償責任；平臺作為經營者，承擔連帶賠償責任。在“甘甜網約車案”中，平臺就業(yè)者承擔賠償責任；平臺作為無責主體，不承擔賠償責任。

姑且不論哪個判決更合法合理，這至少暴露出當前司法實踐中，對平臺與平臺就業(yè)者之間法律關系的認定存在不統(tǒng)一。除了上述三種不同的判決認定以外，我們在有的案件中還看到將平臺與平臺就業(yè)者之間認定為勞動關系的判決。比如，北京市第三中級人民法院判決的一起私廚與平臺公司構成勞動關系案；北京市海淀區(qū)人民法院確認快遞員和平臺公司之間構成勞動關系案。

為什么會出現(xiàn)不統(tǒng)一，個人認為需要追溯到勞動法律體系的設置。隨著經濟社會的發(fā)展、新技術的引入，市場分工日益深化，就業(yè)形式、組織形態(tài)日益多樣化，大量有別于傳統(tǒng)工廠勞動關系的就業(yè)形態(tài)出現(xiàn)，各方主體之間形成的法律關系日益復雜，對現(xiàn)行的勞動關系認定，勞動權利義務的適用，乃至于勞動法律體系的設置帶來了全新的挑戰(zhàn)。

目前我國的勞動法律體系是以1994年7月5日頒布的《勞動法》為基礎構建的。《勞動法》以維護勞動者合法權益為宗旨，全面規(guī)范調整勞動關系，涉及促進就業(yè)、勞動合同和集體合同、工作時間和休息休假、工資、勞動安全衛(wèi)生、女職工和未成年工特殊保護、職業(yè)培訓、社會保險和福利、勞動爭議、監(jiān)督檢查等內容?！秳趧臃ā奉C布二十多年來，我國先后頒布實施了《勞動合同法》《就業(yè)促進法》《勞動爭議調解仲裁法》《社會保險法》以及一系列配套法規(guī)，初步構建了比較完整的人力資源和社會保障法律體系框架。雖然《勞動法》之后制定的相關勞動法律，在法的淵源中大多沒有引用《勞動法》，但是不可否認，《勞動法》在人力資源和社會保障法律體系框架中具有“母法”或“基本法”的地位，確立了勞動法律權利義務的基本框架。從勞動法律體系，我們可以看出一旦某種法律關系被納入勞動法律體系調整，則將同時適用大量的特殊規(guī)定的強制性實體權利義務，比如，應訂未訂書面合同雙倍工資，繳納社會保險費，女職工懷孕期、產期、哺乳期待遇，解除終止勞動合同經濟補償或賠償金，等等。

勞動法律體系以勞動關系為基本的調整對象。然而，勞動法律并未對勞動關系作出明確的定義［《勞動合同法》（公開征求意見稿）、《勞動合同法實施條例》（公開征求意見稿）均曾試圖對勞動關系下過定義，即勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。但是，該條款最終并未在《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》中出現(xiàn)］?！秳趧雍贤ā穬H在第7條中明確：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！痹趯嵺`中，現(xiàn)有依據主要是行政部門和司法部門的相關規(guī)定。例如，《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）中規(guī)定勞動關系成立的條件為：“（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！比欢?，如何將一個法律關系認定為勞動關系？何為用人單位？何為勞動者？何為用工？是否存在多重勞動關系等，均有待規(guī)范與統(tǒng)一。

勞動關系，從某種程度看，是就業(yè)形式演變的一個側面。勞動關系因手工業(yè)的興起而萌芽，因工業(yè)革命的發(fā)生而普及，隨著資本與勞工力量對比，隨著技術發(fā)展和社會分工的深化而變化。勞動關系的重要載體——企業(yè)，本身就是勞動與資本的結合，是市場交易行為內部化的結果。企業(yè)購買其他單位提供的產品與服務表現(xiàn)為市場交易下的民事關系，企業(yè)招用勞動者在企業(yè)內部生產原由其他單位提供的產品與服務則表現(xiàn)為勞動法律下的勞動關系。也就是說，企業(yè)用對雇傭勞動力的經營管理行為實現(xiàn)了對市場交易行為的替代，企業(yè)利用雇傭勞動力的行為實現(xiàn)了勞動關系對民事關系的替代。

在新經濟業(yè)態(tài)下，勞動關系的認定存在很多模糊認識：

一是在社會經濟實踐中，存在勞動關系與民事關系的模糊地帶。從企業(yè)內部管理行為對市場交易行為替代的演變看，企業(yè)有四種方式可以選擇：直接用工、派遣用工、業(yè)務外包、市場采購。從直接用工到派遣用工到業(yè)務外包，乃至于市場采購，表現(xiàn)為勞動關系向民事關系的逐步轉性，表現(xiàn)為企業(yè)對勞動力管理控制權的逐步讓渡，表現(xiàn)為勞動者對企業(yè)的從屬性的逐步下降。這是個逐步演變的過程，必然存在邊界的模糊地帶。

二是勞動關系呈現(xiàn)出靈活化和向個別化回歸的趨勢，各方主體之間形成的法律關系日益復雜。隨著經濟社會的發(fā)展，市場分工的深化，全球化的快速推進，尤其是隨著互聯(lián)網、云計算、大數(shù)據等技術的快速發(fā)展及廣泛運用，推動了企業(yè)組織機構和內部管理制度的更新，就業(yè)形式、組織形態(tài)日益多樣化，比如，上述案件中，從事代駕的勞動者可以自由決定工作時間，可以兼職從事，甚至可以同時為多家代駕公司服務。

三是何為勞動關系缺乏明確可操作的界定，存在大量類勞動關系的就業(yè)形態(tài)。在民事關系領域，《合同法》規(guī)范的承攬合同、行紀合同、居間合同等就具有勞動關系的某些特征。司法解釋、地方規(guī)定也助推了法律關系認定的混亂。與勞動關系相類似但又具有不同內涵的各種概念或法律關系的認定不斷被創(chuàng)造出來——雇傭關系、勞務關系，特殊勞動關系、非標準勞動關系，以及人事關系。比如，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號）第7條明確“用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第11條明確：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償……”

一旦某種法律關系被納入勞動法律體系調整，則將同時適用大量的特殊規(guī)定的強制性實體權利義務。機械化的法律規(guī)定與復雜化的社會現(xiàn)實之間的沖突，法律規(guī)定相對滯后于社會發(fā)展，或許就是上述三個案件不同判決的主要原因，也是目前實踐存在從嚴認定勞動關系的主要原因。從法院查明的事實看，平臺就業(yè)者與平臺之間具有勞動關系的基本特征，比如，接受公司指令與考核；遵守公司規(guī)章制度及行為規(guī)范，接受公司的管理，以付出的勞動獲得相應報酬。然而，在此類案件中，法官往往采取規(guī)避風險的功利性做法，在保障受害人權益的同時，避免認定為勞動關系之后所帶來的勞動權利義務適用難題，即便無法回避也傾向于認定為雇傭關系。也就是說，在認定平臺就業(yè)者與平臺之間法律關系的司法實踐中，不是先確認法律關系再決定權利義務適用，而是先看權利義務適用進而選擇性認定法律關系。這可以說體現(xiàn)了結果主義和實用主義。這也可以解釋有的學者在做了大量的判例研究后得出的結論：平臺經濟者直接請求確認與平臺之間形成勞動關系的，往往不會得到支持，除非平臺經濟者自身受到了傷害；但平臺經濟者導致第三人傷害的，則一般會出現(xiàn)認定為勞動關系、雇傭關系的案例。

如同“何為勞動關系”沒有得到規(guī)范界定，何為雇傭關系、勞務關系、特殊勞動關系、非標準勞動關系，及其權利義務應該如何適用，同樣缺乏規(guī)范。這導致涉及勞動、工作或勞動力供給的各類法律關系的權利義務混亂，勞動法律適用不統(tǒng)一、不規(guī)范，勞動法律的調整范圍被不斷擠壓，也導致大量法律關系缺乏基本的保障，司法實踐混亂，損害司法公正，不利于社會的和諧穩(wěn)定。

綜上，從倡導與規(guī)范多種就業(yè)形式出發(fā)，有必要重新考量勞動法律體系的設置。

1.明確界定勞動關系，擬按廣覆蓋原則進行，以順應“互聯(lián)網+”的需要。從嚴認定勞動關系，將導致越來越多的勞動者，特別是在傳統(tǒng)領域以外靈活就業(yè)的勞動者，被排除在勞動法律適用范圍之外，權益難以保障。因此，一是應當以“重實質、輕形式”的原則對是否建立勞動關系進行認定，即以勞動者從事勞務并獲得報酬的相關事實為指導，而不考慮在各方當事人之間可能商定的任何契約性或者其他性質的相反安排中的法律關系特點。對于使用掩蓋真實法律地位的其他形式的合同安排均應當不予認可。二是應當完善法律法規(guī)，對涉及勞動力供給的各類法律關系的權利義務進行平衡。順應社會經濟發(fā)展，尤其是互聯(lián)網技術的發(fā)展，將盡可能多的勞動、工作或類似勞動力供給方面的法律關系，納入勞動法律調整范圍，結合勞動權利義務的設置與調整，統(tǒng)籌平衡勞動法律與公務員法、民法之間的關系，明確界定勞動關系、勞務關系、雇傭關系以及人事關系的內涵與邊界，以保障各方當事人的合法權益，實現(xiàn)法律執(zhí)行的統(tǒng)一性和權威性，努力實現(xiàn)社會公平主義，促進和諧社會建設。

2.調整保險福利體系，擬按社會化原則進行，以支撐勞動關系的廣覆蓋。建立更加公平可持續(xù)的社會保障制度，堅持全覆蓋、?；尽⒍鄬哟?、可持續(xù)方針，以增強公平性、適應流動性、保證可持續(xù)性為重點，全面建成覆蓋城鄉(xiāng)的社會保障體系。一是參保征繳的社會化。當前大量的靈活就業(yè)被排除在社會保障福利體系以外，可考慮將以單位為抓手的就業(yè)管理，改為以收入為抓手的稅費管理，凡是有勞動報酬的均應當繳費參加社會保險（社會保險征收職責劃轉到稅務部門的體制調整奠定了良好的實施基礎）。二是降低繳費成本，擴大社保覆蓋面。降低各類社會保險繳費費率，失業(yè)保險、工傷保險、生育保險等制度回歸現(xiàn)收現(xiàn)付本源，生育保險并入醫(yī)療保險；取消住房公積金制度，建立住宅銀行。三是推進待遇支付的社會化。當前企業(yè)仍然存在大量的社會化義務，比如，女職工三期待遇、家屬勞保、探親假。建議進一步推進單位所承擔義務的社會化。

3.規(guī)范勞動標準體系，擬按分層次原則進行，以配套勞動關系的廣覆蓋。當前的勞動法律規(guī)定采取“非此即彼”的機械式做法——勞動關系確立，適用所有勞動權利義務；勞動關系無法確立，不適用所有勞動權利義務，也就幾乎沒有任何強制性保障。這種機械化、兩分化，缺乏彈性的強制性勞動標準體系模式已無法適應勞動關系復雜化、多樣化態(tài)勢，將使大量的法律行為游離在就業(yè)管理和社會保障之外，也不利于勞動法律的規(guī)范執(zhí)行。比如，企業(yè)以實習名義大量使用在校大學生，平臺經濟以合作關系規(guī)避勞動關系，社會保險參保率有待提高、繳費普遍不足額。因此，應當順應就業(yè)形式多樣化，勞動關系復雜化、靈活化的發(fā)展態(tài)勢，在納入勞動關系調整范圍的前提下，探索對不同的群體適用不同的、多樣化的勞動權利義務，優(yōu)先強化基本權益的保障。比如將勞動標準分類為：涉及國家、集體或第三人利益，或者影響到勞動者基本權益保障的權利義務；不涉及國家、集體或者第三人利益，且不影響勞動者基本權益保障的權利義務。

4.統(tǒng)籌調整解除終止制度，增加企業(yè)用人彈性。勞動合同解除制度的設置應當統(tǒng)籌考量維護和實現(xiàn)用人單位用人自主權與保障勞動者擇業(yè)自主權之間的平衡，用人單位的經營利益與勞動者的就業(yè)利益之間的平衡，促進企業(yè)發(fā)展和維護勞動者權益之間的平衡。一是對解除終止合法性的把握從重實體轉向重程序?；谖覈刑幱谏鐣髁x初級階段的基本國情，完全放開用人單位的解除終止權顯然不恰當。有必要在實踐中適當放寬對用人單位解除情形認定的實體性要求，但仍然應當要求用人單位依法履行相應的程序性要求。二是精細化設置解除終止經濟補償和賠償金制度。不是簡單地采用“有則1年1個月經濟補償、無則0，解除終止只有一方對錯，錯則2倍賠償”的方式設置，可以綜合考量解除終止勞動關系中勞動者和用人單位的過錯，并區(qū)分不同解除終止期限。三是結合失業(yè)保險制度調整，發(fā)揮失業(yè)保險對解除終止經濟補償?shù)姆謸饔谩?/p>

5.改造勞動爭議處理體系，創(chuàng)新勞動保障監(jiān)察執(zhí)法體制，以保障勞動法律體系的實施。在微觀層面，一是明確企業(yè)應當建立勞動關系協(xié)調委員會，承擔勞動關系協(xié)商、調解等職責，強化勞動關系在企業(yè)內部的協(xié)商、調解，包括集體合同的協(xié)商簽訂。二是推進第三方社會化調解組織的建設；實現(xiàn)勞動人事爭議仲裁委員會實體化且相對獨立于行政，并倡導按自上而下方式設立，以解決當前勞動人事爭議仲裁委員會虛化，勞動人事爭議仲裁機構過于分散，難以指導的問題。三是豐富與強化勞動人事爭議仲裁機構職能。建立利益性勞動爭議的仲裁制度，并將該職責賦予勞動人事爭議仲裁委員會，作為當前屢有發(fā)生的罷工事件的終極解決機制。強化仲裁立案前調解職責，進而使勞動人事爭議仲裁委員會承擔調解、仲裁的主要職責。在宏觀層面，做實勞動關系協(xié)調委員會，進而可以有效加強國家對全國勞動關系的管理。加強調整裁審銜接的設置，可以考慮權利爭議的裁審體制調整，或規(guī)范法院對一裁終局撤銷程序的操作。此外，要建立權責統(tǒng)一、權威高效的勞動保障監(jiān)察執(zhí)法體制，規(guī)范執(zhí)法程序，提高執(zhí)法效率，嚴肅查處各種違法行為，切實維護勞動者合法權益。

6.全面清理規(guī)范勞動保障法律規(guī)范，擬按統(tǒng)一化原則進行，以有效貫徹執(zhí)行法律規(guī)定。加快制定與《勞動法》等法律相配套的法規(guī)規(guī)章，制訂勞動基準法，使各項法律規(guī)定更具有可操作性，解決目前實踐中各地規(guī)范不統(tǒng)一、行政與司法不統(tǒng)一等問題，促進勞動法律更好地貫徹實施。同時，采取多種形式廣泛開展普法宣傳活動，提高用人單位和廣大勞動者的法律意識。