新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的用工關(guān)系
——評全國首例涉代駕軟件交通事故案

陸敬波 上海江三角律師事務(wù)所主任

孫天鋒 山東豪德律師事務(wù)所律師

共享經(jīng)濟(jì)是新經(jīng)濟(jì)形態(tài)，其通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，使個體的閑置資源得以最大化利用，在資源提供者和需求者之間實現(xiàn)共享?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”推動了共享經(jīng)濟(jì)向縱深領(lǐng)域進(jìn)一步發(fā)展，創(chuàng)新共享的新經(jīng)濟(jì)形態(tài)催生出各種行業(yè)新模式，傳統(tǒng)勞動關(guān)系的主體和客體發(fā)生深刻變革，互聯(lián)網(wǎng)新型用工糾紛成為勞動爭議“新常態(tài)”，傳統(tǒng)的勞動法制度面臨新的挑戰(zhàn)。全國首例涉代駕軟件交通事故案——“陶新國e代駕案”1陶新國訴中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司上海分公司、北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案，（2014）浦民一（民）初字第37776號。，就是此問題的典型反映。

一、互聯(lián)網(wǎng)新型用工糾紛面臨的爭議

“陶新國e代駕案”案情：2013年3月9日晚，在上海浦東新區(qū)聚餐的魯能公司員工潘某通過億心宜行公司的官網(wǎng)電話聯(lián)系代駕服務(wù)，億心宜行公司受理后將代駕服務(wù)信息發(fā)送給趙鵬，趙鵬隨即趕至飯店，在潘某簽署代駕服務(wù)確認(rèn)單后，趙鵬駕駛車主為魯能公司的小型普通客車時不慎將駕駛電瓶車行駛的原告撞倒，致原告車損人傷。經(jīng)交警認(rèn)定，趙鵬負(fù)事故的全部責(zé)任。原告與被告魯能公司、趙鵬、億心宜行公司、車輛保險公司在庭審中最大的爭議焦點為趙鵬與億心宜行公司存在何種關(guān)系，是否屬于執(zhí)行職務(wù)行為。

隨著新經(jīng)濟(jì)形態(tài)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)平臺公司與網(wǎng)約工之間的關(guān)系開始呈現(xiàn)出自主化、靈活化和創(chuàng)新化的特點，二者之間的關(guān)系認(rèn)定問題在司法實踐中亦產(chǎn)生了分歧。

一類案件為司機(jī)作為代駕服務(wù)的實際勞務(wù)提供方直接起訴平臺公司，請求法院認(rèn)定勞動關(guān)系。針對此類案件法院的判決均認(rèn)定雙方之間非勞動關(guān)系，主要依據(jù)為原勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）（以下簡稱《通知》）第1條，即司機(jī)雖有平臺公司的工作服、工牌、委托代駕協(xié)議、服務(wù)確認(rèn)單等，但其沒有固定的工作場所和工作時間，亦非按月從公司獲得勞動報酬，故判決雙方系非勞動關(guān)系。

另一類案件為代駕司機(jī)在代駕過程中造成交通事故，如本案中趙鵬一樣。該類案件中網(wǎng)約工與平臺公司的關(guān)系認(rèn)定，直接影響到平臺公司應(yīng)否承擔(dān)事故責(zé)任，在司法實踐中爭議較大。

二、共享經(jīng)濟(jì)模式下用工關(guān)系的司法認(rèn)定

（一）現(xiàn)有觀點認(rèn)為本案不應(yīng)認(rèn)定為傳統(tǒng)勞動關(guān)系

第一，本案不符合我國現(xiàn)行法律關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《通知》的規(guī)定，勞動關(guān)系成立需要勞動者為用人單位提供了有償勞動，勞動者從用人單位獲得勞動報酬和有關(guān)福利待遇，勞動者和用人單位形成了以人身自由在勞動范圍內(nèi)歸用人單位支配、服從勞動分工和安排、遵守勞動紀(jì)律、接受用人單位管理為主要內(nèi)容的從屬關(guān)系。即典型的勞動關(guān)系中司機(jī)對單位的從屬性明顯，單位有對勞動者全方位控制的權(quán)利。而代駕司機(jī)可兼職或全職，工作時間自己掌握，接單否自己決定，支付方式靈活，平臺不提供固定的工作場所，因此，個人對平臺的人身從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性都相對較弱，不符合傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第二，若認(rèn)定為勞動關(guān)系，則會給社會保險制度等造成困境，社會保險關(guān)系與勞動關(guān)系直接掛鉤，認(rèn)定成勞動關(guān)系，意味著每一個平臺公司都需要為網(wǎng)約工購買社會保險，這不符合客觀實際現(xiàn)狀。

第三，若認(rèn)定勞動關(guān)系，不利于新生事物的發(fā)展。共享經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)有利于整合社會資源，如果直接認(rèn)定這種用工形態(tài)屬于勞動關(guān)系，將會對共享經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成重大阻礙，不利于新經(jīng)濟(jì)形態(tài)的發(fā)展。

“陶新國e代駕案”判決和官方（見《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理辦法》）均體現(xiàn)了上述觀點。

（二）平臺與代駕者之間亦非獨立主體間的平等合作關(guān)系

本案中億心宜行公司抗辯其與趙鵬為合作關(guān)系，事故責(zé)任應(yīng)依約由趙鵬自行承擔(dān)。筆者認(rèn)為這一觀點并不成立。

典型的合作關(guān)系，應(yīng)該是網(wǎng)約工作為獨立承包人或獨立承攬方，只交付工作成果，運用自己工具與平臺進(jìn)行信息與技術(shù)合作，即司機(jī)自由決定接單否、不接受代駕公司管理、司機(jī)與車主獨立議價、獨立簽訂代駕協(xié)議、司機(jī)直接從車主處支取代駕費、平臺公司只收取信息費（甚至初期平臺公司不收取信息費或提成）。在此情形下裁審時可認(rèn)定委托代駕服務(wù)協(xié)議的主體是司機(jī)與車主，司機(jī)與車主之間系服務(wù)合同關(guān)系，平臺公司與司機(jī)系合作關(guān)系。

但本案實際情況是，委托代駕協(xié)議系由車主與平臺公司簽訂，趙鵬并非合同主體，趙鵬的代駕行為系接受平臺公司的指令為履行協(xié)議作出的特定行為，趙鵬在工作時間內(nèi)接受平臺公司的管理，對于代駕費并無議價權(quán)，其僅以付出的勞動獲取相應(yīng)報酬。綜上，本案中接受一定程度管理的趙鵬并非與代駕公司民事地位平等的獨立承包人，法院依法不應(yīng)支持平臺提出的因?qū)俸献麝P(guān)系而由趙鵬獨立擔(dān)責(zé)之主張。

（三）現(xiàn)行法律框架下，應(yīng)該依法認(rèn)定二者為雇傭關(guān)系

核心理由為：雇傭關(guān)系是指一方在一定或不定期內(nèi)為另一方提供特定或不特定勞動且接受另一方的安排指揮，并以此獲取勞動報酬的法律關(guān)系。從雙方的約定來看，趙鵬系經(jīng)平臺公司考核并認(rèn)可的代駕駕駛員，其在代駕服務(wù)過程中，必須接受平臺公司制定的規(guī)章制度及行為規(guī)范的制約，并需穿著平臺公司統(tǒng)一的制服、佩戴統(tǒng)一的胸卡，交納信息服務(wù)費、事故救助金，故趙鵬在從事代駕服務(wù)的過程中是接受平臺公司一定程度管理的。趙鵬須根據(jù)平臺制定的標(biāo)準(zhǔn)收取代駕費用，本身并無議價權(quán)，其僅以付出的勞動獲取相應(yīng)的報酬。故本案應(yīng)認(rèn)定趙鵬與平臺之間為雇傭關(guān)系。

在首例“e代駕案”中，審理法院對司機(jī)與平臺公司之間的關(guān)系（平臺對司機(jī)所用不所有，管理程度弱于傳統(tǒng)勞動關(guān)系）進(jìn)行了全面梳理，考慮到適應(yīng)和促進(jìn)新經(jīng)濟(jì)形態(tài)的發(fā)展，均衡保護(hù)各方利益，在現(xiàn)行法律框架范圍內(nèi)，做出了公平有據(jù)的司法認(rèn)定，具有典型示范意義。

類似網(wǎng)約工勞動爭議之處理，裁審機(jī)構(gòu)亦應(yīng)參照“陶新國e代駕案”。一方面，尊重和發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，允許平臺與網(wǎng)約工（專職、兼職等不同）通過有效協(xié)商實現(xiàn)市場化選擇，充分保障新業(yè)態(tài)下用工方式的多樣性和靈活性；另一方面，對從屬性核心特征：網(wǎng)約工的準(zhǔn)入和選取、工作時間地點、方式、報酬領(lǐng)取方式、接受管理否以及管理強(qiáng)度（如指示頻率、懲戒權(quán)限等）、接單決定權(quán)、議價能力、勞務(wù)可替代性、平臺提供勞動條件、網(wǎng)約工共享利潤否、分擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險否等進(jìn)行實質(zhì)審查綜合判斷，對構(gòu)成勞動關(guān)系亦或是其他民事關(guān)系做出認(rèn)定。

三、貫徹平衡保護(hù)原則，創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)勞動用工制度

在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，雖因網(wǎng)約工的自主性增強(qiáng)平臺控制力隨之減弱，但作為新經(jīng)濟(jì)形態(tài)天然優(yōu)勢方（合作關(guān)系中受益最大者也是平臺而非司機(jī)，平臺收獲的不僅是信息費，還有眼球經(jīng)濟(jì)背景下經(jīng)營發(fā)展累積起來的人氣、品牌、商譽(yù)等，消費者不會記住司機(jī)的名字，但e代駕會日漸深入人心）的服務(wù)平臺，對網(wǎng)絡(luò)工必然存在一定程度上的管理。相對于平臺的強(qiáng)勢地位，網(wǎng)約工議價能力較低局面不會有根本改變，尚屬弱勢勞動群體，如果將其完全排除在勞動法保護(hù)之外，導(dǎo)致本處于弱勢地位的他們社保、最低工資、工作時間等權(quán)利落空，難免有失公平，不符合勞動法的立法宗旨，可能導(dǎo)致網(wǎng)約工大量流失。

因此，新經(jīng)濟(jì)形態(tài)立法的創(chuàng)新應(yīng)該根據(jù)網(wǎng)絡(luò)時代勞動特征和新變化，摒棄單保護(hù)格局，形成分類定性、分類管理、分類保護(hù)基本思路，堅持平衡保護(hù)原則。針對全職的網(wǎng)約工與平臺，擴(kuò)大勞動關(guān)系的定義，創(chuàng)設(shè)一種介乎勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之間的“特殊勞動關(guān)系”：員工只享受部分保護(hù)，并不享受勞動法的全部保護(hù)。如最低工資、工作時間等受到保護(hù)，現(xiàn)行的社會保險制度與勞動關(guān)系進(jìn)行分離，即在認(rèn)定平臺與網(wǎng)約工之間勞動關(guān)系的同時以代駕險等方式替代社保，借以構(gòu)筑和諧穩(wěn)定的新型勞動關(guān)系。