企業(yè)商業(yè)秘密管理實(shí)務(wù)精要（下篇）

◎ 文/章建勤 張小娟

企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)遭受侵犯，給企業(yè)造成損失的，可以通過法律途徑追究侵權(quán)者的法律責(zé)任，并挽回?fù)p失。如果責(zé)任人違反勞動合同，可按照勞動合同的約定通過勞動仲裁程序予以追究。如果責(zé)任人違反商事合同的約定，可按照商事合同約定的仲裁條款，通過商事仲裁追究。如屬于不正當(dāng)競爭行為，可請求市場監(jiān)管機(jī)關(guān)進(jìn)行行政查處，也可按照商事合同的約定向法院提起違約之訴。只要沒有合同約定不能直接向法院起訴，也不屬于勞動合同糾紛的，都可直接向法院提起民事侵權(quán)之訴。如果證據(jù)充分、侵權(quán)判定比較簡單，侵權(quán)給權(quán)利人造成的損失或者侵權(quán)人侵權(quán)所得達(dá)到50萬元，可能構(gòu)成犯罪的，也可以直接向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事報(bào)案或控告，要求追究刑事責(zé)任，同時(shí)追究其承擔(dān)民事賠償責(zé)任。而這所有的商業(yè)秘密維權(quán)法律途徑中，向法院提起民事侵權(quán)之訴是最基本、最重要的。

不管通過何種途徑維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)，以下三點(diǎn)是非常重要的。第一，無論如何都要有專業(yè)的代理律師協(xié)助維權(quán)。沒有專業(yè)代理律師協(xié)助，用一個(gè)曾經(jīng)負(fù)責(zé)她所效力的企業(yè)商業(yè)秘密維權(quán)資深人士的話說，“一出門就被打回來了”，企業(yè)花了巨大代價(jià)卻連案都沒有立上。至于如何選擇專業(yè)的代理律師及配合代理律師的工作，這本身是一項(xiàng)技術(shù)含量很高的工作，很難簡單說清。但分兩步走的做法是值得借鑒的。第一步，根據(jù)律師團(tuán)隊(duì)的知名度、經(jīng)驗(yàn)等外部條件進(jìn)行初選。第二步，讓初選上的律師團(tuán)隊(duì)在限定時(shí)間內(nèi)提出維權(quán)方案，按照維權(quán)方案的優(yōu)劣決定代理律師團(tuán)隊(duì)和預(yù)備替補(bǔ)的律師團(tuán)隊(duì)。第二，所有證據(jù)、文件的原件都要由企業(yè)自己保存和出示，同時(shí)要對所有證據(jù)材料等文件，除代理律師有完整備份外，企業(yè)必須要有向代理律師提供或出示所有證據(jù)、文件的交接記錄及完整的備份。第三，在維權(quán)的全過程中，不論是對代理律師的選擇過程，還是配合代理律師維權(quán)的過程中，都要注意企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)。

另外，作為原告的企業(yè)在選擇代理律師時(shí)，一定不要顧慮律師費(fèi)。和其他知識產(chǎn)權(quán)訴訟一樣，包括律師費(fèi)在內(nèi)的原告在訴訟中的合理維權(quán)支出，只要侵權(quán)成立，是要由侵權(quán)人承擔(dān)的，而且在侵權(quán)人給權(quán)利人的賠償之外額外計(jì)算。

一、 追究商業(yè)秘密民事侵權(quán)責(zé)任

（一）確定本企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)遭到侵犯的事實(shí)

當(dāng)企業(yè)發(fā)現(xiàn)他人未經(jīng)授權(quán)擅自使用其商業(yè)秘密進(jìn)行牟利時(shí)，就很可能發(fā)生了自己的商業(yè)秘密被侵犯的事實(shí)，就需要進(jìn)一步的調(diào)查核實(shí)，以判定是否確實(shí)存在企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)被侵犯的事實(shí)。對此，按照如下步驟核實(shí)判定。第一，了解判斷該他人使用的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息與本企業(yè)合法擁有的的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息是否相同或者實(shí)質(zhì)性相同。第二，核實(shí)確認(rèn)本企業(yè)對該被他人使用的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息是否采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。第三，了解判斷該他人所使用的該技術(shù)信息或經(jīng)營信息是否來源于本企業(yè)；如果不能確定來源于本企業(yè)時(shí)，了解判斷該他人是否實(shí)際接觸過本企業(yè)的該技術(shù)信息或者經(jīng)營信息。第四，判斷與該他人使用的該技術(shù)信息或者經(jīng)營信息相同或者實(shí)質(zhì)相同的本企業(yè)的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息是否構(gòu)成“不為公眾所知”。第五，判斷該他人擅自使用該技術(shù)信息或者經(jīng)營信息是否給本企業(yè)造成損失及損失額，或者該他人因擅自使用該技術(shù)信息或者經(jīng)營信息是否獲利及獲利額。

如果對上述五個(gè)問題都得出了肯定的初步判定，則可以初步得出發(fā)生了本企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯的事實(shí)。

（二）判定是否需要以提起民事侵權(quán)訴訟的方式維護(hù)商業(yè)秘密權(quán)

在初步判定存在侵犯商業(yè)秘密權(quán)的事實(shí)存在的前提下，就需要和專業(yè)律師一起共同對維權(quán)起訴所需的證據(jù)、獲得法院支持的可能性大小、獲得勝訴生效判決所需的大致時(shí)間、維權(quán)成功所得收益或所避免的損失、維權(quán)需要付出的成本，不進(jìn)行維權(quán)可能遭受的后果等，做一初步判斷。如果初判的結(jié)果是提起訴訟利大于弊，應(yīng)該向法院起訴，則與專業(yè)律師簽訂代理合同，著手準(zhǔn)備起訴。

（三）配合律師準(zhǔn)備所需證據(jù)

1.準(zhǔn)備該被他人使用的技術(shù)信息或經(jīng)營信息是“不為公眾所知”的證據(jù)。

2.準(zhǔn)備被告所使用的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息與原告所擁有的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息構(gòu)成相同或者實(shí)質(zhì)相同及被告接觸過原告的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息的證據(jù)。

3.確定原告據(jù)以起訴的構(gòu)成商業(yè)秘密的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息具有商業(yè)價(jià)值的證據(jù)。

4.確定原告因侵權(quán)所受到的損失數(shù)額及證據(jù)或者被告因侵權(quán)所得的數(shù)額及證據(jù)。

（四）配合律師確定起訴狀及其證據(jù)

1.確定起訴狀初稿及其證據(jù)。這項(xiàng)工作包括：（1）確定訴訟請求；（2）確定管轄法院；（3）確定據(jù)以起訴的事實(shí)和理由；（4）確定起訴時(shí)據(jù)以提交的證據(jù)。在這4方面的內(nèi)容確定后，就可以定出起訴狀及其證據(jù)的初稿。

2.起訴狀及所附證據(jù)定稿。由于商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟非常復(fù)雜和艱難，是對企業(yè)非常重要的訴訟，對起訴狀就要非常慎重。因此，企業(yè)最好聘請另一個(gè)律師事務(wù)所的專業(yè)律師充當(dāng)“反方”律師，協(xié)助對起訴狀定稿。

（五）配合代理律師到法院起訴

這階段需要作的工作包括：1.與代理律師共同到法院遞交起訴狀及相關(guān)申請材料；2.與代理律師共同配合法院調(diào)取或者保全證據(jù)；3.配合代理律師對據(jù)以起訴的商業(yè)秘密點(diǎn)及證據(jù)進(jìn)行修正；4.配合法院作好鑒定。

對于較為復(fù)雜的侵犯商業(yè)秘密案件，法院往往要根據(jù)司法鑒定結(jié)果來定案。所以往往要對原告主張的技術(shù)秘密點(diǎn)能否成立、被告使用的技術(shù)方案與原告主張的技術(shù)秘密點(diǎn)是否構(gòu)成相同或者實(shí)質(zhì)相同、原告因侵權(quán)所受損失或被告侵權(quán)所得進(jìn)行司法鑒定。有時(shí)還需要對被告提交的技術(shù)方案的真實(shí)性及完整性，即被告提交的技術(shù)方案是否是其實(shí)際使用的真實(shí)完整的技術(shù)方案，也即通常所說的被告所提交技術(shù)方案的實(shí)用性，即能否生產(chǎn)出涉案產(chǎn)品或者達(dá)到被告所稱的技術(shù)效果進(jìn)行鑒定。實(shí)用性的鑒定通常是應(yīng)原告的請求而進(jìn)行。

進(jìn)行鑒定通常涉及五方面的問題。第一，決定是否需要進(jìn)行相關(guān)鑒定；第二，鑒定費(fèi)用的預(yù)交；第三，鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員的確定；第四，鑒定材料的確定；第五，鑒定過程中的配合。

在鑒定過程中，往往需要對鑒定材料進(jìn)行調(diào)整或者補(bǔ)充，有時(shí)還需要對原、被告雙方的技術(shù)作進(jìn)一步的了解，甚至需要到生產(chǎn)現(xiàn)場進(jìn)行查驗(yàn)。對此，一方面要積極予以配合，同時(shí)也防人之心不可無。最好每次都有代理律師在場，在第一時(shí)間作出判斷和應(yīng)對。另外，有些謹(jǐn)慎敬業(yè)的法官，一般會在正式的鑒定報(bào)告作出之前，對鑒定報(bào)告初稿組織原、被告雙方進(jìn)行聽證，以便防止鑒定報(bào)告的失誤。對此，原告企業(yè)要非常重視，最好由代理律師和專家證人共同參加聽證，以便在聽證中就將對己不利的失誤予以及時(shí)消除，而不要等正式的鑒定報(bào)告出來后再提出修正甚至提出重新鑒定。

（六）配合代理律師作好一審訴訟的最后工作

在一審訴訟的最后環(huán)節(jié)關(guān)鍵點(diǎn)是：（1）決定是堅(jiān)持原來的訴訟請求還是對訴訟請求作出修正；（2）決定是否接受調(diào)解。

（七）充分利用商業(yè)秘密侵權(quán)案件的特殊性及調(diào)解制度對被告合理“榨取”

如果與被告之間不是勢不兩立、形同水火，而是為了經(jīng)濟(jì)利益的最大化，此時(shí)就要和代理律師共同根據(jù)訴訟形勢的利弊，原告的研發(fā)、生產(chǎn)、銷售各方面的戰(zhàn)略目標(biāo)和布局，從被告處所能“榨取”到的好處，確定是否接受調(diào)解，調(diào)解所要達(dá)到的目標(biāo)及調(diào)解過程中的策略。

（八）收到一審判決書后的工作

如果判決結(jié)果是所有訴訟請求全部得到了支持。則第一階段的維權(quán)取得了圓滿成功，此時(shí)需要應(yīng)對的只是被告可能提出的上訴，而且只需在收到被告的上訴狀副本后，針對其上訴的請求和理由應(yīng)對，因此難度就不怎么大了，兵來將擋就可以了。此時(shí)還需要考慮是否在一審民事判決的基礎(chǔ)上啟動其他追責(zé)，例如刑事追責(zé)程序，并作相關(guān)準(zhǔn)備?？傊?，要充分利用、發(fā)揮來之不易的勝利成果。

如果訴訟請求的主要部分或者全部沒有得到支持，決定要上訴的話，這時(shí)必須要考慮之前的維權(quán)工作，特別是代理律師的工作是否有失誤，是否要更換代理律師。

二、通過其他法律其他途徑維護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密

（一）企業(yè)對違反商事合同約定侵犯商業(yè)秘密維權(quán)的法律途徑

企業(yè)遇到違反供貨合同、代理合同、合作合同、委托開發(fā)合同等商事合同中有關(guān)保守商業(yè)秘密的約定，商業(yè)秘密受到侵犯的，可以選擇追究侵權(quán)者的侵權(quán)責(zé)任，也可以選擇追究合同相對人的違約責(zé)任。如果合同中約定了通過仲裁途徑解決的，或者糾紛發(fā)生后達(dá)成了通過仲裁解決糾紛的協(xié)議，就只能通過仲裁的途徑解決糾紛。此處所說的仲裁是指商事仲裁，而不是勞動仲裁。如果沒有合同中的仲裁條款或者事后達(dá)成的仲裁協(xié)議，只能向法院提起違約之訴或者侵權(quán)之訴。通過仲裁途徑解決糾紛的話，還需要決定是追究侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任。

1.通過仲裁程序追究侵犯商業(yè)秘密權(quán)的違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。通過仲裁程序可以選擇要么追究侵權(quán)者的違約責(zé)任，要么追究侵權(quán)者的侵權(quán)責(zé)任，到底是選擇違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，就要看侵權(quán)的具體情況，以權(quán)利人的利益最大化為目的。

2.通過民事訴訟追究違反商事合同侵犯商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。如果當(dāng)事人在商事合同中沒有約定發(fā)生有關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛通過仲裁解決，也沒有侵權(quán)行為發(fā)生后達(dá)成通過仲裁解決糾紛的協(xié)議，權(quán)利人要追究侵權(quán)人的民事賠償責(zé)任的，就只能通過向法院起訴的途徑，而不能通過商事沖裁的途徑。在此前提下是選擇追究侵權(quán)責(zé)任還是選擇違約責(zé)任，就要看哪種選擇對權(quán)利人更有利。

（二）企業(yè)通過勞動仲裁追究職工違反勞動合同侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的法律責(zé)任

勞動合同中約定了職工保守商業(yè)秘密的義務(wù)，職工違反勞動合同約定侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的，企業(yè)只能按照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，先行協(xié)商解決；不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解;不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對侵犯商業(yè)秘密索賠金額不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的仲裁裁決，勞動者不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對企業(yè)而言，這樣的仲裁裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力；勞動仲裁法規(guī)定的6種情形之一的，企業(yè)可以自收到仲裁裁決書之日起三十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，企業(yè)或其員工可以自收到撤銷裁定書之日起十五日內(nèi)就該勞動爭議事項(xiàng)向人民法院提起訴訟。企業(yè)對向員工索賠金額超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟;期滿不起訴的，裁決書發(fā)生法律效力。

不管通過勞動仲裁還是訴訟，企業(yè)既可選擇要求賠償企業(yè)所受的損失，也可選擇要求其賠償違約金。在損失額不好證明或者損失額低于違約金時(shí)，可以選擇要求賠償違約金。

（三）企業(yè)向市場監(jiān)察管理部門要求對侵犯商業(yè)秘密的行為進(jìn)行行政查處

按照現(xiàn)行生效實(shí)施的《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，企業(yè)對其他經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的，可以要求市場監(jiān)管部門予以查處。市場監(jiān)督檢查部門經(jīng)過調(diào)查認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密成立的，責(zé)令停止侵權(quán)行為，并處以罰款；認(rèn)為構(gòu)成犯罪的，向公安部門移送案件，由公安部門予以立案查處。

（四）企業(yè)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案、控告追究侵犯商業(yè)秘密罪

法律規(guī)定，個(gè)人侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利造人損失或者違法所得達(dá)到50萬元，或者單位侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成損失或者違法所得達(dá)到250萬元人民幣的，構(gòu)成犯罪，權(quán)利人可以直接向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)或者控告，要求對相關(guān)犯罪行為立案偵查。

由于侵犯商業(yè)秘密案的復(fù)雜性和對經(jīng)濟(jì)技術(shù)犯罪處理的謹(jǐn)慎性，公安機(jī)關(guān)一般只有在權(quán)利人主張的商業(yè)秘密點(diǎn)構(gòu)成“不為公眾所知”、保密措施達(dá)到法律要求、侵權(quán)人使用的商業(yè)秘密與權(quán)利人的商業(yè)秘密點(diǎn)構(gòu)成相同或者實(shí)質(zhì)相同、給權(quán)利人造成損失或者侵權(quán)所得達(dá)到50萬元（單位侵權(quán)的是250萬元）的證據(jù)確實(shí)充分時(shí)，才會立案。鑒此，除非侵權(quán)案情簡單、相關(guān)證據(jù)很容易取得，并且公安機(jī)關(guān)具有很好的專業(yè)技能和很高查處積極性的情況，以筆者的經(jīng)驗(yàn)，權(quán)利人還是先通過向市場監(jiān)察機(jī)關(guān)行政投訴，或者進(jìn)行民事訴訟、商事仲裁、勞動仲裁法律途徑取得上述刑事立案所需證據(jù)后再要求追究刑事責(zé)任。

當(dāng)然，如果在犯罪嫌疑人所在地或者涉嫌犯罪行為地，包括犯罪行為實(shí)施地和犯罪結(jié)果發(fā)生地的公安經(jīng)偵部門對相關(guān)的商業(yè)秘密侵權(quán)的查處很專業(yè)，也有查處犯罪充分的人力物力和積極性的情況下，向公安機(jī)關(guān)直接報(bào)案或者控告，企業(yè)在代理律師的指導(dǎo)下，與公安積極溝通、通力合作，以最快最大的威懾力制止侵犯商業(yè)秘密的行為是再好不過的。