我國民族自治地方變通立法權(quán)的法理屬性探析

張佩鈺

（武漢大學(xué) 中國中部發(fā)展研究院，湖北·武漢 430000；貴州師范大學(xué) 法學(xué)院，貴州·貴陽 550001）

我國民族自治地方的變通立法權(quán)是指在我國憲法、法律的授權(quán)下，享有自治權(quán)的民族自治地方立法機(jī)關(guān)即民族自治地方的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，考慮并結(jié)合本地區(qū)、本民族政治、經(jīng)濟(jì)、文化等特點(diǎn)，對不適應(yīng)民族自治地方實(shí)際情況和現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)的法律、行政法規(guī)進(jìn)行變通的一種自治性權(quán)力。[1]明確我國民族自治地方變通立法權(quán)的法理屬性，對于準(zhǔn)確認(rèn)識和正確運(yùn)用民族自治地方變通立法權(quán)具有非常重要的意義。關(guān)于我國民族自治地方變通立法權(quán)的法理屬性，學(xué)界尚未能形成共識。本文擬在詳細(xì)對比和評析學(xué)界幾種主流學(xué)說的基礎(chǔ)上，嘗試引入并運(yùn)用新的分析工具，對我國民族自治地方變通立法權(quán)的法理屬性做一個(gè)深入探討和科學(xué)定性。

一、我國民族自治地方變通立法權(quán)法理屬性學(xué)說述評

（一）職權(quán)立法說與授權(quán)立法說

職權(quán)立法說和授權(quán)立法說之爭，其焦點(diǎn)在于變通立法權(quán)是基于職權(quán)享有還是來自于中央授予。職權(quán)立法說認(rèn)為：我國民族自治地方變通立法權(quán)是憲法和法律賦予自治地方人大的一項(xiàng)重要職權(quán)，在性質(zhì)上屬于民族自治地方的基本權(quán)和固有權(quán)，無需全國人民代表大會(huì)通過立法等方式再進(jìn)行授權(quán)，民族地區(qū)可以在不違背法律或者行政法規(guī)的基本原則的前提下直接結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況和需要進(jìn)行立法變通。持有這種觀點(diǎn)的學(xué)者主要有張殿軍、喬曉陽等。授權(quán)立法說的主要觀點(diǎn)是：變通立法權(quán)源自于特定機(jī)關(guān)或者特定法律基于某種需要的授權(quán)，因此，授權(quán)立法所產(chǎn)生的立法權(quán)具有暫時(shí)性、被動(dòng)性等特點(diǎn)，它以有效的授權(quán)為前提和基礎(chǔ)，具體又分為特別授權(quán)和法條授權(quán)的形式。學(xué)者張文山等人主張這一觀點(diǎn)。

此外，還有一些學(xué)者認(rèn)為民族自治地方變通立法兼具職權(quán)立法和授權(quán)立法兩種性質(zhì)。如學(xué)者徐合平指出，其中職權(quán)性立法權(quán)主要是指國家依據(jù)《憲法》 《民族區(qū)域自治法》和《立法法》等法律賦予我國民族自治地方人民代表大會(huì)制定自治條例和單行條例的權(quán)利；而授權(quán)性立法變通權(quán)主要是針對《立法法》第八條列舉的“法律保留”的事項(xiàng)。目前我國《民法通則》 《刑法》 《民事訴訟法》 《婚姻法》 《繼承法》和《收養(yǎng)法》等法律采用授權(quán)立法的方式賦予民族自治地方某些“法律保留”事項(xiàng)的變通立法權(quán)。這種學(xué)說打破了傳統(tǒng)的授權(quán)立法說與職權(quán)立法說之間的嚴(yán)格界限，為其法理屬性定位提供了一個(gè)新的視角。

（二）權(quán)力說與權(quán)利說

權(quán)力說和權(quán)利說之爭的核心建立在“權(quán)力”與“權(quán)利”兩個(gè)基本法律概念的基礎(chǔ)上。從法理學(xué)的角度來看，權(quán)力屬于政治概念，多指公權(quán)力機(jī)關(guān)具有的為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和公民利益的支配、約束力的強(qiáng)制力量。權(quán)利則屬于法律概念，多指公民或法人依據(jù)法律和社會(huì)約定擁有的行為自由或享有的權(quán)益。兩者在主體、內(nèi)容、是否與義務(wù)相對應(yīng)以及是否可以放棄或轉(zhuǎn)讓等方面存在很大的差異。

權(quán)力說和權(quán)利說之爭的焦點(diǎn)在于變通立法權(quán)是屬于民族自治地方立法機(jī)關(guān)的自治的一項(xiàng)公權(quán)力還是自治權(quán)利。因此，權(quán)力說的核心觀點(diǎn)是民族自治地方變通立法權(quán)屬于民族地區(qū)立法機(jī)關(guān)的自治職能，強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)必須無可選擇性地行使該權(quán)力或在其職能范圍內(nèi)作出自主性的選擇，而權(quán)利說則認(rèn)為變通立法的行為屬于地方自治的范疇，更加側(cè)重民族自治地方的自主性和主體性。

（三）創(chuàng)制性立法說與變通性立法說

我國《立法法》以“依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)”之規(guī)定為指導(dǎo)方向，賦予了民族自治地方通過制定自治條例和單行條例的方式進(jìn)行變通立法的權(quán)力。有的學(xué)者根據(jù)《立法法》第七十五條第一款的規(guī)定，認(rèn)為《立法法》賦予了民族自治地方的人大根據(jù)本地區(qū)本民族的實(shí)際情況，在自治權(quán)限范圍內(nèi)對本地方某一領(lǐng)域內(nèi)部事務(wù)和民族關(guān)系進(jìn)行創(chuàng)制性立法，此為創(chuàng)制性立法說。然而，另有學(xué)者則指出，《立法法》第七十五條第二款賦予了民族自治地方人大對法律和行政法規(guī)中不符合當(dāng)?shù)貙?shí)情的條款或規(guī)定有進(jìn)行變通的權(quán)力，此為與之對立的變通性立法說。

顯然，創(chuàng)制性立法說強(qiáng)調(diào)民族自治地方在落實(shí)自治權(quán)的過程中，通過自主立法行為來創(chuàng)制自治性法規(guī)，并進(jìn)而與民族自治地方行政自治相結(jié)合，更加重視變通立法的自治性和原創(chuàng)性。而變通性立法說則更傾向?qū)⒆兺⒎醋魇?，?dāng)法律與行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定不適合民族自治地方的實(shí)際情況時(shí)，民族自治地方在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)做出變通或補(bǔ)充的立法行為。需要指出的是，單純地以變通立法的名稱是自治條例或單行條例，還是變通規(guī)定或補(bǔ)充規(guī)定來區(qū)分其屬于創(chuàng)制性立法還是變通性立法并不準(zhǔn)確，比如《民法通則》第一百五十一條的規(guī)定中所謂的“變通的或者補(bǔ)充的單行條例或者規(guī)定”在性質(zhì)上就與創(chuàng)制性立法權(quán)的“單行條例”不同，屬于變通性立法。[1]

（四）三種類說與兩種類說

關(guān)于自治條例、單行條例、變通規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定四者之間的關(guān)系，目前學(xué)界主要形成了三種類說和兩種類說。三種類說以《民族區(qū)域自治法》第二十條為依據(jù)，認(rèn)為我國民族自治地方變通立法的形式包括自治條例、單行條例、變通和補(bǔ)充規(guī)定三大種類。持此類觀點(diǎn)的學(xué)者們認(rèn)為，變通規(guī)定與單行條例在立法依據(jù)和立法程序等方面并非完全一致，二者均有自己相對獨(dú)立和并行的法律地位，但是變通和補(bǔ)充規(guī)定可以作為與自治條例、單行條例并列的法文件名稱。在三種類說中，單行條例和變通規(guī)定之間是平行的彼此并不包容的關(guān)系，因此該學(xué)說又被稱為“并行論”。

持兩種類說的學(xué)者認(rèn)為，變通立法的法定形式只應(yīng)是自治條例和單行條例，變通規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定都并不屬于《立法法》第二條中所規(guī)定的法律淵源。我國《民族區(qū)域自治法》第二十條中所謂的“變通”，針對的并非是法律法規(guī)，而是“上級國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示”。換言之，變通應(yīng)該是一種立法手段，而非立法成果的表現(xiàn)形式，變通立法成果的名稱應(yīng)以立法法第七十五條的規(guī)定為準(zhǔn)，只能稱之為“自治條例”或“單行條例”。兩種類說否定了變通規(guī)定與單行條例之間平行的關(guān)系，持兩種類說的學(xué)者對于變通規(guī)定和單行條例之間的關(guān)系又形成了認(rèn)為兩者是同一個(gè)概念的“等同論”和單行條例包含于變通規(guī)定中的“包含論”。

二、我國民族自治地方變通立法權(quán)法理屬性的分析工具

（一）內(nèi)容與形式的關(guān)系和法律的實(shí)質(zhì)化

法律實(shí)質(zhì)化最早可以追溯至哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)容與形式的關(guān)系之爭。在馬克思的唯物辯證法的理論體系中，內(nèi)容與形式是對立統(tǒng)一的：兩者的對立體現(xiàn)在兩者存在著本質(zhì)上的區(qū)別，前者是事物存在的基礎(chǔ)，后者則是事物存在和表現(xiàn)的方式；兩者的統(tǒng)一則體現(xiàn)在它們作為事物的兩個(gè)側(cè)面，是相互依存和不可分割的，內(nèi)容決定形式，形式依賴于內(nèi)容，一種內(nèi)容可以通過多種形式表達(dá)出來。[2]

內(nèi)容和形式的關(guān)系以及法律的實(shí)質(zhì)化可以借鑒性地運(yùn)用于我國民族自治地方變通立法權(quán)定性難題上。變通立法具有內(nèi)容和形式兩個(gè)方面，且這兩個(gè)方面呈現(xiàn)著對立統(tǒng)一的關(guān)系：就其內(nèi)容而言，變通立法是指民族自治地方為了更好地適用國家統(tǒng)一法在一定的范圍內(nèi)對其作出切合實(shí)際的變動(dòng)，這體現(xiàn)為一種自治立法過程；就其形式而言，實(shí)踐中變通立法通常表現(xiàn)為自治條例、單行條例、變通規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定四種形式，是實(shí)現(xiàn)自治立法的載體。在法律實(shí)質(zhì)化的發(fā)展趨勢下，變通立法不再僅僅只是自治立法規(guī)范的一種類型化描述，還是實(shí)質(zhì)判斷立法行為中是否含有變通的動(dòng)機(jī)和更好地適用法律的手段。對變通立法進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的解釋，不但有益于揭示了變通立法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和法律形態(tài)，還可以協(xié)助對變通立法權(quán)進(jìn)行定性。在法律發(fā)展逐漸實(shí)質(zhì)化的時(shí)代背景下，變通立法將由一種僅客觀性描述、不涉及價(jià)值理念的法律規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)榘ㄖ饔^目的性、涉及價(jià)值理念的動(dòng)態(tài)立法行為。

（二）利益法學(xué)的興起

利益法學(xué)建立在目的法學(xué)的基礎(chǔ)上，是對概念法學(xué)的批判性發(fā)展。利益法學(xué)的核心內(nèi)容是視利益為法的原因因素和應(yīng)然價(jià)值，視利益本身為評價(jià)客體。

利益法學(xué)和其目的因素同樣可以被移植運(yùn)用于民族立法領(lǐng)域。從利益法學(xué)的角度來看，民族自治地方變通立法應(yīng)當(dāng)從法秩序的目的出發(fā)，以此來確定變通立法的性質(zhì)，為變通立法找出實(shí)質(zhì)的判斷依據(jù)，確定變通立法的目的和被容許的限度，嘗試將法秩序的要求具體化，從而形成變通立法的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。這也意味著應(yīng)當(dāng)在變通立法的解釋中嫁接性地引入價(jià)值判斷，變通立法所觀照的應(yīng)當(dāng)是如何運(yùn)用價(jià)值和目的等概念。也就是說，變通立法是用來實(shí)現(xiàn)某種目的與價(jià)值的手段，法律制定主體在制定和適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先思量、權(quán)衡法律規(guī)范之下隱藏的利益關(guān)系。那么同樣，在理解變通立法時(shí)，大可不必像概念法學(xué)一樣只注重形式概念的體系演繹，而是應(yīng)當(dāng)借鑒利益法學(xué)中對目的因素的關(guān)注與強(qiáng)調(diào)，將變通立法視為重在保護(hù)少數(shù)民族的利益和緩解統(tǒng)一法和習(xí)慣法之間張力的立法技術(shù)手段。

（三）本體主義和功能主義

本體主義和功能主義是德國刑法學(xué)體系中發(fā)展出來的概念。一直以來，德國刑法學(xué)以尋求和發(fā)現(xiàn)真相為最終意義，呈現(xiàn)為以揭示事物本質(zhì)或邏輯為導(dǎo)向的本體主義。晚近以來，法律的功用逐漸擴(kuò)展至保護(hù)正面的社會(huì)倫理，開始考慮法律的目的與價(jià)值，由此發(fā)展出功能主義。

本體主義和功能主義的觀點(diǎn)也可以用來幫助分析我國變通立法權(quán)的法理屬性。在傳統(tǒng)的本體主義的視角下，變通立法解決的是法律的適用問題，在功能主義的視角下，變通立法并非一種單純的帶有自治性質(zhì)的立法行為，而是對民族自治地方中現(xiàn)存的一些正向的或是極具現(xiàn)實(shí)存在意義的社會(huì)行為和社會(huì)風(fēng)俗價(jià)值的認(rèn)可。本體主義和功能主義的觀點(diǎn)可以幫助深化對變通立法的認(rèn)知，于此，變通立法不再只是本體論意義上的邏輯展開，而是以此為目的的立法訴求，是社會(huì)平衡、社會(huì)整合、社會(huì)調(diào)控和社會(huì)控制的工具，并可用于指導(dǎo)變通立法的實(shí)踐。

三、我國民族自治地方變通立法權(quán)的性質(zhì)釋出

（一）民族自治地方變通立法權(quán)在性質(zhì)上屬于授權(quán)立法

對于職權(quán)立法說與授權(quán)立法說之間的爭議，本文以為我國民族自治地方的變通立法權(quán)在性質(zhì)上更接近授權(quán)立法。根據(jù)法律實(shí)質(zhì)化的發(fā)展趨勢，對民族自治地方的變通立法應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)化的方式予以解讀，也就是說，變通立法是一種含有變通國家法律法規(guī)元素的實(shí)踐內(nèi)容的總和，而非某項(xiàng)具體的立法形式。實(shí)質(zhì)化的變通立法既可以體現(xiàn)為對某項(xiàng)法律的變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定，亦可以體現(xiàn)在自治條例和單行條例中某些章節(jié)或條款，它的實(shí)踐形式是豐富的、多元的，甚至是與時(shí)俱進(jìn)的。后者這種立法形式一旦實(shí)現(xiàn)，自治條例和單行條例中涉及變通立法的部分即轉(zhuǎn)化為授權(quán)立法，其余未涉及變通的部分仍保有職權(quán)立法的屬性。當(dāng)然，嚴(yán)格說來，以自治條例和單行條例的形式來行使的變通權(quán)與民族自治地方變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定的制定權(quán)的屬性存在一定的區(qū)別。從我國《立法法》對自治條例與單行條例的立法規(guī)定來看，前者更像由職權(quán)立法中分離出來的授權(quán)立法，而后者是依據(jù)各部門法的法條授權(quán)制定，一開始即表現(xiàn)為授權(quán)立法性質(zhì)。

不管是探尋變通立法的產(chǎn)生程序，還是《立法法》的立法意旨，授權(quán)立法的觀點(diǎn)都經(jīng)得起推敲。一方面，《憲法》 《立法法》 《民族區(qū)域自治法》 《刑法》 《民法通則》 《繼承法》和《婚姻法》等一系列的單行法律通過專門條文授權(quán)變通立法時(shí)，均設(shè)置了嚴(yán)格的制定和報(bào)批程序，其在權(quán)力性質(zhì)和立法目的上均已不同于普通自治法規(guī)的職權(quán)立法。另一方面，《立法法》的頒布，并未否定或撤銷過去對其他機(jī)關(guān)的授權(quán)，對授權(quán)立法采取了默許態(tài)度。[3]如果把民族自治地方的立法變通權(quán)單純地當(dāng)作職權(quán)立法的話，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的十多部法律中的授權(quán)條款將陷入尷尬局面。

相對于授權(quán)立法說，職權(quán)立法的觀點(diǎn)在兩個(gè)方面存在嚴(yán)重的邏輯漏洞。首先，職權(quán)立法說主張，無論法律和行政法規(guī)是否有明文規(guī)定，只要其法條規(guī)定的內(nèi)容存在與民族自治地方的現(xiàn)實(shí)特點(diǎn)不符的情況，自治地方都可以作出變通規(guī)定。[4]實(shí)際上，變通立法權(quán)與一般的自治立法權(quán)并不完全相同，民族自治地方并不當(dāng)然享有變通立法權(quán)，變通立法權(quán)只適用于法律特別授權(quán)的領(lǐng)域。其次，如果將自治條例與單行條例中變通的部分歸屬于職權(quán)立法范疇，那么作為地方立法職權(quán)，變通部分是不能違反法律和行政法規(guī)等上位法，這顯然與變通立法是自相矛盾的。而事實(shí)上，民族自治區(qū)的自治條例與單行條例不僅須經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)后方能生效，且可依據(jù)授權(quán)對法律與行政法規(guī)進(jìn)行變通，可見它們不屬于民族自治地方一般地方立法行為和職權(quán)立法的范疇，而是具有了國家法的性質(zhì)，[5]這種變通立法的結(jié)果可被視為授權(quán)條款作用之下被變通法律與行政法規(guī)的延伸。

（二）民族自治地方變通立法權(quán)兼具權(quán)力和權(quán)利屬性

《民族區(qū)域自治法》第四條第一款之規(guī)定是我國民族自治地方的自治機(jī)關(guān)同時(shí)行使地方國家機(jī)關(guān)職權(quán)與民族區(qū)域自治權(quán)的直接法律依據(jù)。從自治機(jī)關(guān)的向度講，民族自治地方的自治權(quán)力是一種公權(quán)力。[1]各自治機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法實(shí)施自治權(quán)，不可隨意地放棄或更改。[6]但是，從少數(shù)民族群體權(quán)利保護(hù)的向度看，民族自治地方的變通立法權(quán)也表征出了權(quán)利的屬性。通過對利益法學(xué)的透析，我國民族自治地方的變通立法權(quán)自治權(quán)，均是為了保護(hù)我國少數(shù)民族群體的合法利益和實(shí)現(xiàn)多民族國家的法秩序統(tǒng)一的價(jià)值展開，體現(xiàn)為沖突的多元價(jià)值下的權(quán)衡和協(xié)調(diào)，其關(guān)注的重心是對少數(shù)民族生活利益的保護(hù)與生活價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。在利益法學(xué)的視角下，我國民族自治地方變通立法權(quán)表現(xiàn)為少數(shù)民族合法權(quán)利的保護(hù)訴求，體現(xiàn)為一種集體權(quán)利，其權(quán)利基礎(chǔ)是少數(shù)民族。

我國《憲法》第四條的規(guī)定是我國民族自治地方變通立法權(quán)的雙重屬性以及由權(quán)利到權(quán)力的轉(zhuǎn)化的憲法依據(jù)和法律注解。我國的民族區(qū)域自治體制是民族自治和地方自治的有機(jī)結(jié)合。在民族自治這一向度下，變通立法權(quán)體現(xiàn)為一種少數(shù)民族管理本民族事務(wù)的權(quán)利，而在地方自治的向度下，變通立法權(quán)則體現(xiàn)為自治機(jī)關(guān)的權(quán)力。當(dāng)然，作為權(quán)利的變通立法權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須經(jīng)過從權(quán)利轉(zhuǎn)換為權(quán)力的過程，但追根溯源，這種權(quán)力乃是以少數(shù)民族權(quán)利為本源。[1]

（三）民族自治地方變通立法權(quán)屬于變通性立法

就《立法法》第七十五條第一款規(guī)定來看，民族自治地方制定自治條例、單行條例的立法權(quán)與一般的地方立法機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)的立法權(quán)的法律位階等同，只是由于前者是“依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)”制定，因而帶有民族自治色彩。就第二款規(guī)定來看，為了在國家法制統(tǒng)一下保護(hù)少數(shù)民族群體利益，對于國家已經(jīng)通過統(tǒng)一制定法規(guī)范，但不符合“當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)”的領(lǐng)域，《立法法》則賦予其變通立法權(quán)。換言之，一般的民族自治地方的自治條例與單行條例較為側(cè)重其立法的地方性，旨在通過創(chuàng)制性立法為民族自治地方的自治管理提供具體可循的法律規(guī)范。然而，含有變通立法內(nèi)容的自治條例與單行條例則更加凸顯其立法的民族性，借助變通性立法為當(dāng)?shù)刈灾翁峁┓系胤綄?shí)際情況的法律規(guī)范。因此，《立法法》第七十五條第一款更側(cè)重于創(chuàng)制性立法，而第二款更側(cè)重于變通性立法，兩者之間是承接關(guān)系。

《立法法》第七十五條兼具創(chuàng)制性和變通性立法性質(zhì)并不等同于民族自治地方變通立法權(quán)的性質(zhì)亦是如此，因?yàn)閮烧叩膬?nèi)涵并非完全重合。借助法學(xué)領(lǐng)域日益興起的本體主義和功能主義的觀點(diǎn)，對變通立法權(quán)認(rèn)知至少應(yīng)當(dāng)兼顧本體論和功能論，即不能單純地從本體論的邏輯展開，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到變通立法對于我國少數(shù)民族特殊利益的保護(hù)和對積極的社會(huì)行為價(jià)值的認(rèn)可。變通立法不再是一種確定的立法產(chǎn)出和立法范式，而是一種發(fā)展中的立法手段和立法技術(shù)，是促進(jìn)社會(huì)平衡、社會(huì)整合、社會(huì)調(diào)控和社會(huì)控制的法律工具。在功能主義的視角下，制定普通的自治條例和單行條例并不屬于變通立法的范疇，只有當(dāng)它們確實(shí)發(fā)揮了變通立法應(yīng)有的功能時(shí)，它們才具有變通立法的性質(zhì)。因此，嚴(yán)格來講，《立法法》第七十五條第一款并不完全體現(xiàn)我國民族自治地方變通立法權(quán)的內(nèi)涵，變通立法權(quán)在性質(zhì)上更多地體現(xiàn)為第二款中的變通性立法。

（四）自治條例和單行條例是我國民族自治地方變通立法的法定非唯一方式

正如前文所述，無論是根據(jù)法律實(shí)質(zhì)化的發(fā)展趨勢，還是利益法學(xué)對概念法學(xué)的取代，抑或是功能主義對本體主義的抗衡，民族自治地方變通立法權(quán)的內(nèi)涵皆為一致：凡屬民族自治地方變通立法主體依法對國家法律和行政法規(guī)進(jìn)行變通而形成的規(guī)范性法律文件，都可視為變通立法?！读⒎ǚā返谄呤鍡l第二款將自治條例與單行條例規(guī)范為變通立法的法定形式，但并非唯一方式。這是因?yàn)椤读⒎ǚā烦雠_的相對滯后性，導(dǎo)致《立法法》頒行之前我國民族自治地方在實(shí)踐中多采用變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定的方式進(jìn)行變通立法，《立法法》頒布后也默許這一現(xiàn)狀，并試圖通過將自治條例和單行條例確認(rèn)為法定形式的方式引導(dǎo)今后的變通立法行為。變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定在法律地位上不能等同于自治條例與單行條例。

至于單行條例和變通規(guī)定之間的關(guān)系，“等同論”只意識到了變通規(guī)定與單行條例的共同之處，但卻忽略了二者在本質(zhì)上的差異，“包含論”過于強(qiáng)調(diào)變通規(guī)定與單行條例同為“用”的個(gè)性，但是否認(rèn)了單行條例的獨(dú)立性。實(shí)際上，變通規(guī)定和單行條例之間的關(guān)系遠(yuǎn)非“等同論”或“包含論”可以涵蓋。加之目前，無論是我國法律規(guī)范，還是民族自治地方立法實(shí)踐，“變通規(guī)定”和“補(bǔ)充規(guī)定”名稱的使用并不規(guī)范和統(tǒng)一，典型的如《民法通則》第一百一十五條出現(xiàn)的“制定變通的或者補(bǔ)充的單行條例或者規(guī)定”的表述，因此對于這兩種關(guān)系的探究并無太多意義。

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