傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化的張力
——兼論中國(guó)古代民法欠發(fā)達(dá)的原因

陳子盼

（中國(guó)政法大學(xué)人文學(xué)院，北京 100088）

一、引論：中國(guó)古代“民法”概觀

中國(guó)古代法律具有自身特色，形成以《唐律疏議》為代表的中華法系，傳統(tǒng)中國(guó)法律一向以“民刑不分、諸法合體”“禮法之治”為其特點(diǎn)。中國(guó)古代具有深厚的家族觀念和特權(quán)特征，頗受儒家思想的影響。[1]可見(jiàn)，中國(guó)古代法律在很多方面不同于西方的法律。其中，有關(guān)“中國(guó)固有民法”的探討在中國(guó)法律發(fā)展的過(guò)程中也得到諸多學(xué)者的重視，例如于上個(gè)世紀(jì)八、九十年代，以趙曉耕、張晉藩、梁治平、李顯冬等，包括法理學(xué)家、法史學(xué)家和民法學(xué)家在內(nèi)的法學(xué)研究者對(duì)于中國(guó)固有民法進(jìn)行的研究，大致包含了兩種爭(zhēng)議：中國(guó)古代沒(méi)有民法、中國(guó)古代有民法。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題從不同的角度進(jìn)行了證成，似乎都有一定的道理，隨著對(duì)于中國(guó)古代民法從非嚴(yán)格意義上的理解日益加強(qiáng)，中國(guó)古代存有“民有私約如律令”的法律思想[2]，關(guān)于中國(guó)古代存在民法的觀點(diǎn)日益成為主流。正如馬小紅所說(shuō)，“民事法”則散見(jiàn)于“載籍”之中，“為官方所認(rèn)可的一些鄉(xiāng)規(guī)民約、家族法規(guī)也都具有民事規(guī)范的性質(zhì)”。[3]81

需指出，如果用當(dāng)代人的眼光去看待中國(guó)古代對(duì)于法律的理解，以西方的現(xiàn)代法治觀念去看待中國(guó)古代的倫理法情節(jié)，其中的差異大于相似度，強(qiáng)行將兩種法律加以比較難免牽強(qiáng)附會(huì)。倘若非要比較起來(lái)，中國(guó)古代的民法發(fā)達(dá)程度、對(duì)于民法的重視度遠(yuǎn)不及同時(shí)代的西方私法發(fā)達(dá)國(guó)家，體現(xiàn)在中國(guó)古代至始至終都沒(méi)有單獨(dú)的民法典，包括債法、物權(quán)法、親屬法、繼承法等民法的組成部分亦未具體劃分出來(lái)，中國(guó)古代民法相對(duì)于刑法數(shù)量極少、且不成體系，多數(shù)匯合入禮法、道德法、刑法之中，這些皆可表明中國(guó)古代民法不發(fā)達(dá)是基本態(tài)勢(shì)。

二、中國(guó)古代民法不發(fā)達(dá)的原因分析

探討中國(guó)古代民法不發(fā)達(dá)的原因，需基于同時(shí)代的社會(huì)背景來(lái)加以分析?！胺ǖ陌l(fā)展與社會(huì)的發(fā)展息息相關(guān)，社會(huì)發(fā)展的特點(diǎn)必然會(huì)在法的發(fā)展中有所體現(xiàn)”[3]202，中國(guó)古代民法不發(fā)達(dá)有其社會(huì)原因。

（一）小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與土地依賴(lài)對(duì)民法發(fā)達(dá)的阻礙

中國(guó)古代的“小農(nóng)經(jīng)濟(jì)”，是自給自足的自然經(jīng)濟(jì)，商品交換不發(fā)達(dá)。在此種經(jīng)濟(jì)背景之下，無(wú)法像重視商業(yè)的地中海國(guó)家般在長(zhǎng)期的商業(yè)活動(dòng)中日益形成平等、協(xié)商的觀念。從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來(lái)看，自然條件決定的農(nóng)耕社會(huì)，在古代始終以自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為主，重農(nóng)抑商是兩千年不變的國(guó)策，士、農(nóng)、工、商的順序即是高低貴賤的等級(jí)。在這種環(huán)境中，商品經(jīng)濟(jì)雖曾幾度萌芽，在局部地區(qū)也有一定發(fā)展，卻終因被排擠打壓，未能形成全面商業(yè)發(fā)展的文化與制度基礎(chǔ)。因此，民法所必需的身份平等、意思自治等條件和因素，均無(wú)由催生。

小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是中國(guó)封建社會(huì)發(fā)展的主要特點(diǎn)之一，人們依靠精耕細(xì)作就能夠自給自足，減弱對(duì)他人的依賴(lài)，不需要通過(guò)交換來(lái)維系生活，使得民事關(guān)系重要性大大減弱。人們?cè)谵r(nóng)業(yè)上花費(fèi)的時(shí)間和精力較多，將其作為維系生活的基礎(chǔ)，因此人們對(duì)土地具有極大依賴(lài)性。古代農(nóng)民的生活樣式局限了他們的價(jià)值觀，“重男輕女”旨在獲得更多農(nóng)業(yè)勞動(dòng)力，便于精耕細(xì)作；自給自足使得農(nóng)民趨于“自利”，各家自掃門(mén)前雪，休管他人瓦上霜。在古代中國(guó)社會(huì)，農(nóng)民構(gòu)成人口基礎(chǔ)。受到觀念束縛的大多數(shù)人口對(duì)土地的依賴(lài)與觀念的束縛，使得中國(guó)古代民法并不發(fā)達(dá)。

（二）特權(quán)政治與重農(nóng)抑商政策對(duì)民法發(fā)達(dá)的限制

中國(guó)古代是特權(quán)時(shí)代，不存在類(lèi)似古希臘羅馬相對(duì)的民主國(guó)家。特權(quán)的存在意味著在中國(guó)古代，人與人之間是不平等的，人被分成了諸多社會(huì)階層，享有不同的權(quán)利與義務(wù)；特權(quán)意味著身份和職事的不同，不利于形成民事法律關(guān)系。特權(quán)往往會(huì)帶來(lái)不公平與非正義，因此在民法中極為重要的平等地位難以形成，在很大程度上限制了民法的發(fā)展。特權(quán)在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)極為普遍，正如費(fèi)孝通所言，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)是鄉(xiāng)土社會(huì)，以等級(jí)制度與差序格局為基本特點(diǎn)，形成以地域、血緣為基礎(chǔ)的情理網(wǎng)絡(luò)。特權(quán)的存在使得平等自由觀念受到壓制，特權(quán)面前并不存在權(quán)利維護(hù)的基礎(chǔ)，因此中國(guó)古代的商業(yè)活動(dòng)大多集中于官商，民事商業(yè)活動(dòng)的范圍狹小且微弱。

此外，農(nóng)業(yè)有利于社會(huì)穩(wěn)定，商業(yè)易導(dǎo)致人口的流動(dòng)，在封建社會(huì)商業(yè)帶來(lái)了不穩(wěn)定因素，不利于古代君主的統(tǒng)治，因此中國(guó)古代大多將重農(nóng)抑商作為基本政策。中國(guó)古代實(shí)行專(zhuān)制制度，專(zhuān)制統(tǒng)治是造成“重刑輕民”“抑商”的政治根源，以此政策能將人們束縛在土地上，無(wú)法在商品交換中形成平等的觀念，民事法律關(guān)系產(chǎn)生的幾率也大為降低，限制了民法的發(fā)展。重農(nóng)抑商的基本政策在古代中國(guó)較為普遍，商業(yè)活動(dòng)以及商人社會(huì)地位不高，往往被視為重利的投機(jī)者。在政策抑制與特權(quán)打壓之下，古代中國(guó)的民法發(fā)展受到束縛。

（三）家族本位和輕利重義觀念對(duì)民法發(fā)達(dá)的約束

“中國(guó)傳統(tǒng)法典帶給西方人的一個(gè)強(qiáng)烈印象，即其極具保守色彩”，[4]在家族觀念盛行的中國(guó)古代，人與人之間的關(guān)系多以家族、等級(jí)劃分，人被束縛在大家庭中，本身被視為家庭的附屬，在一定程度上，家族、集體的概念取代了個(gè)人本身的意義。這就為個(gè)人的獨(dú)立發(fā)展帶來(lái)了制約，無(wú)法形成個(gè)人之間的平等協(xié)商的自由，民法的發(fā)展自然會(huì)受到限制。家族中的長(zhǎng)者最具權(quán)威，在很多家族事務(wù)上具有決策權(quán)，但因?yàn)槠淠觊L(zhǎng)也越發(fā)保守。家族觀念下一人得道雞犬升天，順應(yīng)家族的理念與身份的觀念，使得人們難以自由發(fā)展、缺少冒險(xiǎn)精神與創(chuàng)造力，此種文化下人們很難對(duì)民事活動(dòng)產(chǎn)生興趣，逐利的心態(tài)會(huì)被保守的家族觀念控制。

中國(guó)儒家思想影響深遠(yuǎn)，在中國(guó)古代社會(huì)居于正統(tǒng)地位。在漫長(zhǎng)的歷史積淀下，儒家思想已經(jīng)深入人心，影響社會(huì)的每一個(gè)角落。儒家以孔孟為代表，注重“仁”的統(tǒng)領(lǐng)作用，形成親親尊尊、重仁義輕功利的道德準(zhǔn)則，支配著古代人們的思維方式。雖可見(jiàn)私利在社會(huì)中依然存在，但“貴義輕利的價(jià)值偏好乃是得到社會(huì)公認(rèn)的價(jià)值體系的核心”。[5]中國(guó)儒家思想的仁義思想也加劇上述的家族意識(shí)，仁義禮智信一直被視為崇高的追求和家族的榮耀，民法的發(fā)展受到傳統(tǒng)中國(guó)文化的束縛。

（四）中國(guó)獨(dú)特的法律觀對(duì)于民法發(fā)達(dá)的桎梏

由于禮貫穿于整個(gè)中華法系之中，尤其在涉及民事關(guān)系的法律規(guī)范中，禮更是居于至高無(wú)上的地位并具有實(shí)際上規(guī)范調(diào)節(jié)社會(huì)行為的職能。這就導(dǎo)致了古代民法中相當(dāng)一部分法律規(guī)范直接源于禮的規(guī)定。民法的職能在一定程度上被禮和道德代替，并且在中國(guó)古代形成了重視禮和道德、輕視法律的觀念。在中國(guó)傳統(tǒng)的法律觀念中，不存在形式意義上的法律理性，將法律置于和諧、特權(quán)的追求之下，法律的權(quán)威不高，依靠民法來(lái)處理民事關(guān)系并不被重視。

為了維護(hù)社會(huì)和諧，法律也逐漸被視為刑法的代表，法律冷酷不符合儒家仁厚倫理，只是為了懲治犯罪才付諸于法律，中國(guó)古代推崇“德主刑輔”，在法律上一直沒(méi)有重視法的作用。法家的“法治”思想雖然有法不責(zé)眾、一斷于法的意味，但是也建立在等級(jí)規(guī)范之上，且沒(méi)有延續(xù)下去。中國(guó)歷史發(fā)展具有政治早熟傾向，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)不足的情況下，早熟的政治將禮教置于突出的地位。如此，沒(méi)有將法作為調(diào)整社會(huì)的有效規(guī)范，“禮法”或“道德”的主導(dǎo)地位擠壓了“民法”的適用空間。

三、“原因”衍生的法律文化張力

中國(guó)古代民法之不發(fā)達(dá)，背后緣由包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化等多方面，體現(xiàn)在法律文化上，即民事法律所需的自由、平等等文化缺失，使得傳統(tǒng)法律頗具自身文化特點(diǎn)，與現(xiàn)代法律文化存有較大區(qū)別。“中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度和文化，以及在這一文化中積累起來(lái)人們的行為規(guī)范、行為模式和法律觀”“與這種制度和文化有聯(lián)系的觀念和行為方式仍深刻地存在于中國(guó)社會(huì)中，規(guī)范著中國(guó)社會(huì)、特別是中國(guó)農(nóng)村社會(huì)生活的許多方面，影響著中國(guó)現(xiàn)代國(guó)家制定的法律的實(shí)際運(yùn)行及其有效性?！盵6]中國(guó)古代民法不發(fā)達(dá)的文化在現(xiàn)代社會(huì)存有殘余，自然與現(xiàn)代法律文化存在張力。

（一）人、文化與法律文化張力

文化內(nèi)涵豐富、延伸較廣，使得文化內(nèi)核無(wú)法集中，時(shí)常被人戲稱(chēng)“文化是個(gè)筐，什么東西都可以往里裝”。然而文化在應(yīng)然與實(shí)然層面無(wú)不體現(xiàn)“人化”與“化人”。[7]不論是優(yōu)秀文化還是落后文化，終究是因人產(chǎn)生、受人影響、作用于人的。文化被打上人的印記，并且伴隨著人的發(fā)展而發(fā)展變化。文化也具有一定獨(dú)立性，一種文化定形之后，很難在短時(shí)間內(nèi)祛除。文化的屬性使不同文化背景下的人們難以獲得統(tǒng)一的文化觀念，秉持不同文化的人群在看待同一事物時(shí)，便可能存在沖突與矛盾。文化沖突易產(chǎn)生對(duì)抗與排斥，在傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化中便存在此種張力。

傳統(tǒng)法律文化與傳統(tǒng)人民生活樣態(tài)相符，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下自給自足帶來(lái)家族本位、男尊女卑、族長(zhǎng)權(quán)威、宗法制度、集體主義等觀念，這些文化在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)、政治體制中獨(dú)當(dāng)一面，為大多傳統(tǒng)中國(guó)人所接受。在法律層面上的直接體現(xiàn)便是重刑法輕民法、權(quán)力義務(wù)不平等、缺少主體意識(shí)與個(gè)人主義。在此種法律文化中，民法作為一種權(quán)利法并未得到重視，反而讓位于維護(hù)家族團(tuán)結(jié)與穩(wěn)定的“情理法”，法律與道德相互混同，共同維護(hù)傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)秩序。

現(xiàn)代社會(huì)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，人們之間的關(guān)系以契約關(guān)系為主，家庭、身份的地位在社會(huì)關(guān)系中趨于次要。人們?nèi)找鏀[脫土地限制，開(kāi)始商品生產(chǎn)與交換，生活的復(fù)雜性與自由度已大為擴(kuò)展。尤其是網(wǎng)絡(luò)世界的發(fā)展，更為不同文化交流提供便利，人之為自身發(fā)展所需的文化日益凸顯。與此不同的是現(xiàn)代法律文化，伴隨個(gè)人意識(shí)之覺(jué)醒，自由、民主、平等觀念深入人心，人們的生活方式也發(fā)生諸多變化。開(kāi)始注重權(quán)利平等，關(guān)注政府權(quán)力限制，維護(hù)幸福生活所應(yīng)有的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、人權(quán)等。現(xiàn)代法律文化試圖實(shí)現(xiàn)關(guān)乎人自身的事務(wù)應(yīng)由個(gè)體決定，將人生和命運(yùn)掌握在自己手里的理念。

文化差異產(chǎn)生沖突，法律文化差異亦帶來(lái)張力。傳統(tǒng)與現(xiàn)代的法律文化之間的張力，直接帶來(lái)人們對(duì)法律的看法差異。一方面，對(duì)于同一件事情人們的態(tài)度會(huì)截然不同，例如在涉及到情理與現(xiàn)代法律沖突時(shí)，傳統(tǒng)者會(huì)認(rèn)為情理大于法，徒法不足以自行，現(xiàn)代者便主張法不容情，嚴(yán)格依法辦事是法治之基礎(chǔ)；另一方面，在看待自由平等現(xiàn)代法律文化之追求時(shí)，傳統(tǒng)者往往持有保守態(tài)度，集體主義與威權(quán)思想依然強(qiáng)烈，沒(méi)有絕對(duì)的平等、自由，因?yàn)檫@些價(jià)值觀念應(yīng)放置于集體主義之下，有集體才有個(gè)人。上述兩種張力分別為微觀與宏觀層面，法律文化沖突使得進(jìn)一步推進(jìn)法律文化發(fā)展面臨較大困境。

（二）法律文化張力下的改革動(dòng)力

一種“張力”源于相反的作用力，二者在同一物體上產(chǎn)生沖突性。在法律文化中的張力，不僅是人們生活方式的變化、而且是文化發(fā)展的必然產(chǎn)物，是促進(jìn)文化進(jìn)一步發(fā)展的動(dòng)力因。正是因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律與現(xiàn)代法律文化不完全一致，文化具有傳承性與相對(duì)性，才帶來(lái)法律文化上的張力，這種張力才形成文化發(fā)展的動(dòng)力因素。正如馬克思主義哲學(xué)中的矛盾帶來(lái)事物的發(fā)展，法律文化張力帶來(lái)改革現(xiàn)有法律文化的必要性與動(dòng)力。兩種法律文化是否都代表著人的生活方式與價(jià)值觀念？顯然是處于不同文化觀念下的人們?cè)诳创胺蓱?yīng)然”問(wèn)題時(shí)產(chǎn)生不同認(rèn)知，法律文化張力促使理性的“人”審視與改革文化現(xiàn)狀。

黑格爾曾言“存在即合理”，將這一哲學(xué)理念放置在法律文化張力上加以分析十分貼切，對(duì)待法律文化的不同態(tài)度是否就一定意味著其中一方是不合理的？答案是否定的。即便認(rèn)為“人治”重于“法治”的人，之所以產(chǎn)生此種認(rèn)識(shí)也是因?yàn)榇嬖谏钸h(yuǎn)的文化基礎(chǔ)，是文化影響了他的認(rèn)知，而一種文化的形成與發(fā)展并非單獨(dú)個(gè)人能左右的。在傳統(tǒng)中國(guó)背景下，傳統(tǒng)法律文化是合理的，與現(xiàn)代社會(huì)中的法律觀念產(chǎn)生張力，必然意味著兩種文化在當(dāng)今中國(guó)均存在。合理卻并非是正當(dāng)?shù)模?dāng)始終與“人”的終極價(jià)值相關(guān)，正如馬克思認(rèn)為“實(shí)現(xiàn)人的全面、自由發(fā)展”，只有符合人之本質(zhì)的文化才可謂正當(dāng)?shù)奈幕Ｒ虼?，文化不僅是現(xiàn)實(shí)層面人化的結(jié)果，而且是應(yīng)然層面之不斷向“本質(zhì)”靠近的產(chǎn)物。

傳統(tǒng)與現(xiàn)代的法律文化張力，意味著需認(rèn)識(shí)更具人之本質(zhì)的法律文化。傳統(tǒng)法律文化被現(xiàn)代法律文化更新與發(fā)展，向著保護(hù)人之基本權(quán)利與福祉的方向發(fā)展是必然的。法律張力背后是文化觀念的差異，其合理卻不符合未來(lái)文化的發(fā)展方向，就整體而言，傳統(tǒng)法律文化并不符合現(xiàn)代法律發(fā)展需要，但并非否定傳統(tǒng)文化中的符合人本的文化內(nèi)容，這部分文化依然為現(xiàn)代法律文化所需要，改革傳統(tǒng)的法律文化是化解此種文化張力的必要路徑。

（三）傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化張力與承繼

文化沖突體現(xiàn)價(jià)值沖突，也體現(xiàn)人本認(rèn)識(shí)的差異。在張力之中，文化得以發(fā)展進(jìn)步，試圖改革與調(diào)節(jié)彼此沖突的法律文化。文化多元性、價(jià)值主體性與文化不可操作性使得傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化的張力既相互排斥也相互承繼，最終指向的是人本價(jià)值。傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化都屬于人化的結(jié)果，在應(yīng)然層面產(chǎn)生張力的同時(shí)，二者之間也存在承繼關(guān)系。

現(xiàn)代社會(huì)是文化多元的社會(huì)，人們有自己的生活旨趣與追求，自然會(huì)存在不同的文化傾向。在人們的飲食文化、娛樂(lè)文化等方面，日益凸顯出多元化。文化的多元化意味著主體性權(quán)益得到尊重，人們可以選擇自身喜愛(ài)與接受的文化類(lèi)型，他人需要尊重，法律也不得強(qiáng)加干涉。但是，其存在著的基本前提是文化的多元化應(yīng)該不違背法律規(guī)定，對(duì)于那些有違社會(huì)安定與腐敗落后的文化，甚至?xí)：ι鐣?huì)秩序的文化，法律會(huì)嚴(yán)加規(guī)范。例如，我國(guó)的黃賭毒受法律規(guī)制、行政處罰。國(guó)家并不提倡封建迷信文化、有違社會(huì)公德與善良風(fēng)俗的文化。在我國(guó)的民法中就明確規(guī)定了“公序良俗”原則，作為民事活動(dòng)的基本原則。秉持傳統(tǒng)法律文化，也需要遵從現(xiàn)代法律規(guī)定，即便在內(nèi)心并不認(rèn)同，也需要尊重現(xiàn)有的法律規(guī)定。

追求價(jià)值主體性無(wú)疑是現(xiàn)代法治社會(huì)的基本追求，意味著該社會(huì)更加注重公民的主體地位，站在人民主體地位分析與解決問(wèn)題，其中就包括法律問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為價(jià)值哲學(xué)的基本立場(chǎng)便是從公民主體地位入手，鞋子合不合腳只有穿鞋的人才知道。對(duì)“好壞”“善惡”等價(jià)值問(wèn)題的追問(wèn)，需借助主體或站在主體地位來(lái)回答，只有采取主體性立場(chǎng)才可準(zhǔn)確判斷。價(jià)值的主體性也意味著社會(huì)允許人們從自身主體立場(chǎng)出發(fā)看待問(wèn)題。在傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化并存的轉(zhuǎn)型期，人們可以采取主體性地位進(jìn)行價(jià)值選擇，認(rèn)定何種法律文化才符合自身需要。價(jià)值主體性給傳統(tǒng)與落后的法律文化以較大自由度，在某種程度上可并存。但是，價(jià)值主體性的終極方向依然存在，即人們會(huì)選擇符合自身根本利益與福祉的文化類(lèi)型，換言之，只有符合人本的價(jià)值或文化會(huì)得到最終勝利。

正視傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化的張力，理性看待文化多元性與價(jià)值主體性之后，可發(fā)現(xiàn)文化的整體性與最終指向是趨于“人本”。在看待傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化之時(shí)，理應(yīng)采取辯證、聯(lián)系、發(fā)展與反思批判性的態(tài)度。發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化中的精華，祛除其中的糟粕思想與殘余?，F(xiàn)代法律文化的內(nèi)容也并非靜止不動(dòng)，而是立足中國(guó)法律文化的土壤，尋求適合中國(guó)的法律文化模式，因此現(xiàn)代法律文化的內(nèi)容依然有待型塑，吸收傳統(tǒng)法律文化中符合文化發(fā)展規(guī)律的精華，也體現(xiàn)中國(guó)法律對(duì)傳統(tǒng)文化的傳承。

四、傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化張力的啟示

中國(guó)古代民法不發(fā)達(dá)是中國(guó)古代法律的特點(diǎn)之一，原因是多方面的，包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化和中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化，都對(duì)我國(guó)古代民法的發(fā)展產(chǎn)生了影響。法律的發(fā)展是從身份到契約的過(guò)程，擺脫身份和特權(quán)桎梏是實(shí)現(xiàn)契約和意思自治的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對(duì)于當(dāng)今中國(guó)民法的發(fā)展和法制現(xiàn)代化依然有深遠(yuǎn)的意義，值得進(jìn)一步探究。中國(guó)古代民法不發(fā)達(dá)也意味著中國(guó)古代社會(huì)中民事契約關(guān)系的式微，“法律的有效性，不僅要有外在的強(qiáng)制，還須有內(nèi)心的確信，而后者對(duì)于法律的有效性和正當(dāng)性則是更為重要的因素”。[8]當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)吸取古代民法發(fā)展桎梏的教訓(xùn)，勢(shì)必有益于促進(jìn)私法興盛與法制健全。

（一）注重破除身份意識(shí)

“在一個(gè)民族最不容易改變的事物當(dāng)中，僅次于習(xí)慣的，就要數(shù)民法了”。[9]從古代中國(guó)民法的欠發(fā)達(dá)可見(jiàn)傳統(tǒng)中國(guó)的宗法制度加強(qiáng)了身份意識(shí)，也造成了差序格局的不平等觀念，這些對(duì)于民法發(fā)展極為不利。出生即決定了身份，導(dǎo)致很多人從小便陷入身份帶來(lái)的負(fù)面影響無(wú)法自由發(fā)展，限制了民事主體平等、自由活動(dòng)。梅因在其《古代法》中曾言，人類(lèi)歷史的發(fā)展是一個(gè)從身份到契約的過(guò)程。[10]只有減弱身份意識(shí)的束縛，排除因身份帶來(lái)的關(guān)系圈與人脈圈，轉(zhuǎn)而使得民事活動(dòng)在充分自由平等的情況下進(jìn)行，才能促進(jìn)民法不斷前行。在羅爾斯的《正義論》中論述到，身份、天賦等不是人理應(yīng)得到的，而是整個(gè)社會(huì)的財(cái)富，不能因此造成不平等。“把天賦的分布看作是在某種意義上的一種共同資產(chǎn)，可以共享這種由這種天賦分布的互補(bǔ)性帶來(lái)的較大社會(huì)與經(jīng)濟(jì)利益。”[11]在化解身份意識(shí)之后，有助于實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

身份意識(shí)是傳統(tǒng)“情理法”的集中體現(xiàn)，歷史悠久且根基牢固。在當(dāng)代社會(huì)中，身份往往與一定的財(cái)富、特權(quán)相聯(lián)系。在很大程度上，可視為傳統(tǒng)文化的遺留，對(duì)樹(shù)立現(xiàn)代民法意識(shí)產(chǎn)生消極作用，也無(wú)助于現(xiàn)代法律文化之培養(yǎng)。我國(guó)身份意識(shí)的削弱與破除，不可以脫離中國(guó)的實(shí)際，需從現(xiàn)實(shí)入手剖析傳統(tǒng)文化帶來(lái)的弊端。身份意識(shí)使得人們回到“宗族”“鄉(xiāng)土”，通過(guò)“關(guān)系”“后門(mén)”等方式來(lái)解決生活事務(wù)，如此容易導(dǎo)致權(quán)力尋租、腐敗，影響公平正義的弘揚(yáng)。人們?nèi)绱酥匾暋吧矸荨?，很大程度上在于人們未充分認(rèn)識(shí)到平等、自由、契約精神的重要性?，F(xiàn)實(shí)中的“信訪”的熱度與司法公信力不足，也反映了人們的身份意識(shí)?；馍矸菀庾R(shí)，是破解法律文化張力的有效方式。

（二）善用柔性方法

柔性方法是不同于運(yùn)用強(qiáng)制力方法推進(jìn)的一種方法。柔性方法注重培養(yǎng)主體的文化認(rèn)同，注重感受、體會(huì)、觀念、思維、信仰的主觀意識(shí)層次規(guī)律來(lái)培養(yǎng)人們對(duì)優(yōu)秀法律文化的認(rèn)同。此處的認(rèn)同可從兩個(gè)層面加以適用，一是外在認(rèn)同，即在社會(huì)或他人的壓力下服從某種行為方式；二是內(nèi)在認(rèn)同，即在自身心理上切實(shí)認(rèn)為某種行為方式是正當(dāng)?shù)模朔N認(rèn)同構(gòu)成整個(gè)社會(huì)中某種行為方式或文化認(rèn)同的核心。只有產(chǎn)生認(rèn)同之后，現(xiàn)代法律文化才具有權(quán)威性，才能持久與充滿生命活力。善用柔性方法，實(shí)際是對(duì)“人本”的重視，從關(guān)注人的主觀感受開(kāi)始，循序漸進(jìn)、柔性推進(jìn)。

與文化的“人化”“化人”之特點(diǎn)相聯(lián)系，適用何種方式推進(jìn)法律文化的培養(yǎng)是一項(xiàng)值得研究的問(wèn)題。我國(guó)法律現(xiàn)代化的方式多借助于國(guó)家宏觀調(diào)控，依靠黨和國(guó)家的政策指導(dǎo)，積極制定法律法規(guī)、開(kāi)展法律試點(diǎn)，以推進(jìn)法律實(shí)踐。此種方式雖發(fā)揮過(guò)積極作用，但于法律文化之培養(yǎng)的作用有限?，F(xiàn)實(shí)中“信訪”熱度不減、人們對(duì)法律缺乏充分“認(rèn)同”，與中國(guó)古代民法之不發(fā)達(dá)原因的分析相契合，傳統(tǒng)的法律文化對(duì)當(dāng)今人們于法律的“認(rèn)同”依然存在影響。人們內(nèi)心對(duì)法律的看法、感受、觀念等主觀心理，通過(guò)外在強(qiáng)制，尤其是自上而下的行政手段難以收獲良效。

采用柔性手段推進(jìn)法律文化培養(yǎng)實(shí)屬必要：（1）注重民眾的法律感受。關(guān)注民眾對(duì)法律適用的感受，改善民眾對(duì)法律的主觀感受。例如，定期調(diào)查民眾對(duì)法律實(shí)踐的感受，以問(wèn)卷、網(wǎng)絡(luò)調(diào)查等方式來(lái)明晰民眾對(duì)法律的感受。（2）調(diào)動(dòng)民眾參與法律實(shí)踐的積極性。法治的根本在于民眾之普遍認(rèn)同，民眾在參與的情況下才能更加直接認(rèn)識(shí)法律，為“認(rèn)同”法律提供基礎(chǔ)。[12]（3）利用多元糾紛解決機(jī)制。法律與道德、習(xí)慣等民間法相比，后者與傳統(tǒng)法律文化之間關(guān)聯(lián)更加緊密，因此采用循序漸進(jìn)之方式來(lái)聯(lián)系民間法與制定法，逐步推進(jìn)民眾對(duì)法律的認(rèn)可。善用多元糾紛解決方式，意味著在適用法律規(guī)范時(shí)，將其他社會(huì)規(guī)范方式亦納入考量范圍，從而兼顧合法性與可接受性。以多元糾紛機(jī)制作為推進(jìn)法律適用的輔助手段，實(shí)則提升現(xiàn)有法律之規(guī)則意識(shí)。

（三）培養(yǎng)“以人為本”文化

文化張力在一定時(shí)期客觀存在，但并非絕對(duì)與永久性的。傳統(tǒng)法律文化以傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)為基礎(chǔ)，在人們心目中存有與其社會(huì)基礎(chǔ)相適應(yīng)的法律文化內(nèi)容，包括上文中提及的民法欠發(fā)達(dá)的原因，構(gòu)成傳統(tǒng)中國(guó)法律文化的主調(diào)?，F(xiàn)代法律文化則是以現(xiàn)代生活方式為基礎(chǔ)，但文化多元性、價(jià)值主體性使得現(xiàn)代法律文化中依然存有傳統(tǒng)法律文化殘余。二者產(chǎn)生的張力可得到化解，轉(zhuǎn)而形成更加符合中國(guó)國(guó)情與中國(guó)人生活方式的法律文化內(nèi)容。筆者尚無(wú)法概括理性的法律文化應(yīng)該具有的內(nèi)容，但優(yōu)秀的法律文化應(yīng)是以人為本、符合人發(fā)展的法律文化。“以人為本”意味著要站在人的價(jià)值立場(chǎng)，為人類(lèi)的發(fā)展、福祉著想，也依靠人來(lái)化解法律文化張力。由此可見(jiàn)，“人本主義”作為一種文化內(nèi)容，其對(duì)傳統(tǒng)法律文化有更新作用，亦為現(xiàn)代法律文化的執(zhí)著追求。培養(yǎng)人本文化是化解傳統(tǒng)與現(xiàn)代文化張力的有效方式。

“人本”之思維符合當(dāng)今中國(guó)法治建設(shè)之需要，其與我國(guó)政治體制相契合，且法律文化之更新離不開(kāi)“人本”價(jià)值的凸顯與弘揚(yáng)。在傳統(tǒng)法律文化的負(fù)面影響下，唯有通過(guò)彰顯現(xiàn)代法律文化的“人本”意味，才可為民眾認(rèn)同法治、化解內(nèi)在文化張力以助益。具體言之包括：（1）充分保護(hù)公民權(quán)利。憲法、法律賦予民眾之基本權(quán)利，范圍廣、內(nèi)容多且涉及民眾之切身利益，需在現(xiàn)實(shí)中嚴(yán)格保護(hù)、貫徹落實(shí)，才能吸引民眾擁護(hù)法律，破除落后法律文化之影響，彰顯優(yōu)秀法律文化與傳統(tǒng)道德，例如親親相隱所體現(xiàn)的人本價(jià)值。[13]（2）約束行政權(quán)力擴(kuò)張。行政權(quán)力與民眾權(quán)利相對(duì)應(yīng)，尤其是涉及民眾的民事法律權(quán)益時(shí)，政府權(quán)力不當(dāng)干預(yù)會(huì)侵犯民眾的自由，因此對(duì)行政權(quán)力嚴(yán)加防控不可或缺。（3）將人本作為法律實(shí)踐的終極價(jià)值。法律實(shí)踐，包括立法、執(zhí)法、司法、守法等環(huán)節(jié)，均應(yīng)以民眾的根本利益為出發(fā)點(diǎn)、落腳點(diǎn)，規(guī)范、指引人們向著更加符合“人”目標(biāo)前行。

總而言之，在分析了中國(guó)古代的民法之不發(fā)達(dá)的原因之后，可見(jiàn)文化的影響極為突出，文化進(jìn)而深入法律領(lǐng)域，成為法律文化的內(nèi)容?！霸诜晌幕?，民法文化是構(gòu)成法律文化的基礎(chǔ)文化和核心文化”。[14]民法在某種程度上可視為權(quán)利法，一國(guó)民法發(fā)展的基本態(tài)勢(shì)可管窺該國(guó)的民眾之自由、平等觀念，創(chuàng)造力與契約精神等?！啊晌幕仁且环N用文化的眼光認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對(duì)象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是相互聯(lián)系著的。”[15]通過(guò)法律文化的審視，可認(rèn)識(shí)到民法的發(fā)達(dá)有賴(lài)于文化革新，也依賴(lài)于認(rèn)識(shí)、化解傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化的張力。尋找適合中國(guó)國(guó)情與文化土壤的人本法治文化，是我們?cè)诜治鲋袊?guó)古代民法不發(fā)達(dá)的原因之后所帶來(lái)的值得進(jìn)一步思考之問(wèn)題。