回購細則應明確董事責任

熊錦秋

近日滬深交易所發(fā)布《上市公司回購股份實施細則》征求意見，兩者有些區(qū)別、但大致相同，規(guī)則在進步之余也存有完善的余地。

一般來說，公司上市已滿一年才可回購股份，但護盤回購情形可不適用該限制。三種“充分條件”可實施護盤回購，其中一種是“連續(xù)20個交易日內(nèi)收盤價格跌幅累計達30%”，考慮到新股走勢一般都是上市后往往連續(xù)多個漲停板、開板之后又往往大幅下跌，由此很容易形成該種護盤回購的“充分條件”。

回購的錢從何來？《細則》第15條規(guī)定包括自有資金，發(fā)行優(yōu)先股、債券募集的資金，發(fā)行普通股取得的超募資金，等?？梢约僭O(shè)某公司新股發(fā)行上市，發(fā)行價10元、每股凈資產(chǎn)5元，上市若干天開板后收盤30元，然后跌幾天到20元;此時或許公司發(fā)行新股也就兩三個月，若讓上市公司用超募資金，以20元市價、甚至比市價還高的價格回購，那上市公司在極短時間內(nèi)就干了低賣高買的虧本買賣，讓人懷疑發(fā)行新股與回購股份這個循環(huán)意義何在。

問題出在哪里？“連續(xù)20個交易日內(nèi)收盤價格跌幅累計達30%”這個護盤回購的“充分條件”可能存疑。不僅剛上市不久的新股可能遇到這種情況，還有就是一些公司在牛市期間高位停牌、到熊市復牌時往往需要補跌，也可形成該種“充分條件”，但即便“20個交易日內(nèi)股價跌幅累計達到30%”，其估值也或許遠比同行業(yè)上市公司平均水平要高。筆者認為，“連續(xù)20日累跌30%”即可護盤回購或許不大合理，建議應予取消該回購“充分條件”的條款。

理論上，如果一家上市公司每股凈資產(chǎn)為5元，以20元市價回購股份達到一定比例、凈資產(chǎn)就將歸零，這不僅將觸發(fā)退市紅線、還將嚴重影響債權(quán)人利益。由此，建議應為上市公司回購增加一項約束條件，可規(guī)定回購后每股凈資產(chǎn)不得下降10%以上，回購前每股凈資產(chǎn)為5元、回購后不得低于4.5元。也就是說，股價低于凈資產(chǎn)的、回購比例可以達到《細則》規(guī)定的10%這個比例上限，若凈資產(chǎn)遠低于股價、其可回歸的比例將少之又少，這也符合回購的經(jīng)濟本義。

按《細則》，護盤等回購情形，可依公司章程規(guī)定或者股東大會授權(quán)，經(jīng)三分之二以上董事出席的董事會會議決議;既然董事會回購權(quán)力大了，由此《細則》第七條也規(guī)定了“董監(jiān)高的義務”，董事應當履職盡責，確保并承諾回購股份不損害上市公司的債務履行能力和持續(xù)經(jīng)營能力……但是這種義務還缺乏法律層面的規(guī)定和約束，或難落實。

現(xiàn)行《公司法》第147條僅規(guī)定了董監(jiān)高的誠信業(yè)務，并沒有規(guī)定在回購方面承擔的這種義務。而《公司法》第149條規(guī)定“董監(jiān)高執(zhí)行公司職務違法違規(guī)給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，第152條規(guī)定“董事、高管違法違規(guī)損害股東利益的，股東可向法院提起訴訟”;但上市公司回購股份，一般不會造成公司損失或損害股東利益，最大的潛在利益受害者是債權(quán)人，因此回購或難引發(fā)董事需承擔《公司法》規(guī)定的對股東或上市公司的賠償責任，且《公司法》也沒有規(guī)定債權(quán)人可以向董事訴訟索賠。

回購過程中董監(jiān)高應該承擔的“不損害上市公司的債務履行能力和持續(xù)經(jīng)營能力”義務，這個義務針對的對象，或許不再是股東、而應是債權(quán)人等利益相關(guān)者。為此，建議應該在《公司法》中明確規(guī)定董監(jiān)高對債權(quán)人的這種義務，同時規(guī)定若董監(jiān)高違背這種義務、債權(quán)人也可向法院訴訟索賠。

上交所《細則》規(guī)定上市公司回購股份方案披露后，一般不得變更或者終止，但因公司生產(chǎn)經(jīng)營、財務狀況發(fā)生重大變化等原因則可變更。筆者認為，只有回購資金到位董事會才能決議回購股份，而上市公司生產(chǎn)經(jīng)營、財務狀況短期之內(nèi)一般難有大變化，若由于上述原因而變更或者終止回購，這理由很難站得住腳，也容易引發(fā)忽悠式回購。上交所不妨借鑒深交所的相關(guān)規(guī)定，深交所《細則》第33條規(guī)定得更為合理，只有因相關(guān)法律法規(guī)、政策變化、自然災害等原因，回購才能變更或終止。