論企業(yè)并購的法律機(jī)制

馬海林

摘 要：市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)經(jīng)常通過并購來壯大規(guī)模、加速發(fā)展。不過并購就意味著企業(yè)數(shù)量由多變少，有可能引起市場秩序波動(dòng)，競爭氛圍更加激烈。本文主要結(jié)合當(dāng)前我國企業(yè)并購的實(shí)際情況，深入探討企業(yè)并購中的反壟斷法規(guī)制制度，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，再在借鑒國外成熟且效果明顯的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，總結(jié)出改進(jìn)我國企業(yè)并購反壟斷法律機(jī)制的有效措施。

關(guān)鍵詞：企業(yè)并購；反壟斷法；改進(jìn)措施

1 企業(yè)并購概述

企業(yè)并購涵蓋法律、投資、稅收、會(huì)計(jì)、金融等方面，是一種綜合性商業(yè)行為[1]。“并購”分為“兼并”和“收購”兩部分。概括來說，企業(yè)并購就是國家進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，然后并購方通過合法手段獲得目標(biāo)企業(yè)的一定比例或所有股份和資產(chǎn)，由此具備支配目標(biāo)企業(yè)經(jīng)濟(jì)和法律的一定比例或全部權(quán)利。同時(shí)進(jìn)行兼并和收購，就是并購，已成為一種常見的經(jīng)濟(jì)行為與現(xiàn)象[2]。

限于篇幅和字?jǐn)?shù)，本文重點(diǎn)分析企業(yè)并購中的反壟斷規(guī)制，包括目前存在的不合理之處以及改進(jìn)建議。

2 目前壟斷規(guī)制的不合理之處

2.1 申報(bào)制度存在的問題

1）利用模糊的雙方銷售額作為集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)

雖然要了解經(jīng)營者的情況，看其市場銷售額即可，但市場并非一成不變的，固定的標(biāo)準(zhǔn)顯然無法有效滿足經(jīng)濟(jì)變化的需要。反壟斷規(guī)制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)就是確定申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，太高或太低都會(huì)帶來消極結(jié)果。

2）申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)有待完善

《反壟斷法》中只明確規(guī)定了并購的審查機(jī)構(gòu)是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而關(guān)于申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)卻未給出詳細(xì)說法。同時(shí)，也未規(guī)定企業(yè)并購申報(bào)的具體流程。

如果都是先申報(bào)才能再進(jìn)行并購，短時(shí)間內(nèi)受理部門的工作量會(huì)陡增，企業(yè)也會(huì)倍感壓力。所以要明確標(biāo)準(zhǔn)，符合條件的企業(yè)才有資格作為申報(bào)義務(wù)人，才能進(jìn)行預(yù)先申報(bào)，如此一來，不僅能使受理部門的工作更加條理化，而且可有效管理企業(yè)壟斷。

2.2 審查制度存在的問題

1）審查標(biāo)準(zhǔn)與相關(guān)規(guī)定難以對應(yīng)起來

《反壟斷法》中明確指出，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有權(quán)審批，禁止存在限制和沒有競爭性的經(jīng)營者，或可能帶來一定影響的現(xiàn)象。同時(shí)，若相關(guān)經(jīng)營者能夠給出有效信息，表明符合公共利益的要求，就能免于禁止。壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)是判斷反壟斷的硬性標(biāo)準(zhǔn)，我國國務(wù)院的審查標(biāo)準(zhǔn)，主要是排除、限制競爭，盡管相關(guān)規(guī)定有說明兩種特殊情況，卻未詳細(xì)體現(xiàn)在《反壟斷法》中。

2）界定相關(guān)市場和市場份額不夠靈活

《反壟斷法》第12條第2款有關(guān)于相關(guān)市場的規(guī)定，不過卻沒有說明具體的界定方法，所以操作性不強(qiáng)。 《反壟斷法》第19條指出，壟斷指標(biāo)的判斷可參考“市場份額”，確定企業(yè)能不能進(jìn)行市場支配，可參考市場集中程度測量理論。然而，實(shí)際工作中，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)并非每次都能給出完全正確的市場份額，如果企業(yè)對此計(jì)算有異議，提供有力的舉證，就能否定執(zhí)法機(jī)關(guān)的判斷。

執(zhí)行過程中，在確定企業(yè)能不能進(jìn)行市場支配時(shí)，司法會(huì)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，所以不能僅考慮一方面。從借鑒了其他國家反壟斷法經(jīng)驗(yàn)的《反壟斷法》中可知，擁有大量企業(yè)的市場，“安全港”標(biāo)準(zhǔn)是10%，不過《反壟斷法》卻并未明確規(guī)定相關(guān)市場具體該怎么操作。但很多企業(yè)都不在“安全港”標(biāo)準(zhǔn)之下，此時(shí)可借鑒美國基于需求理論，采取措施測定市場份額，然后得到赫芬達(dá)爾指數(shù)（HHI指數(shù) ），再獲得精確值的方法。

2.3 豁免制度存在的問題

比較突出的問題是反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)擁有的自由裁量權(quán)不合理?！斗磯艛喾ā分杏嘘P(guān)于豁免的規(guī)定，但相對來說有些理想化，真正實(shí)施起來并不容易。

1）相關(guān)描述不夠明確，缺乏公正客觀

未能準(zhǔn)確表達(dá)“有利影響明顯大于不利影響”和“符合社會(huì)公益”，主觀色彩明顯。每個(gè)人都有自己的思想和理解方式，所以理解結(jié)果千差萬別，由此支配的實(shí)施行為也會(huì)偏離規(guī)定，從而出現(xiàn)執(zhí)法權(quán)濫用現(xiàn)象。

2）豁免規(guī)定內(nèi)容不夠全面，豁免門檻較高

國際上規(guī)定了6種豁免形式，我國《反壟斷法》中僅有兩種。 其中關(guān)于并購企業(yè)間絕對關(guān)系豁免申報(bào)的規(guī)定，不夠全面。因?yàn)楝F(xiàn)在我國有很多經(jīng)營者都處于相對控制狀態(tài)，雖然與絕對控制存在細(xì)微差別，但實(shí)際上大股東還是絕對控制著企業(yè)，所以建議也允許這樣的經(jīng)營者擁有豁免申報(bào)權(quán)利。

3 企業(yè)并購中反壟斷法規(guī)制完善的策略

3.1 完善申報(bào)制度的策略

在完善現(xiàn)有的反壟斷法規(guī)制時(shí)，建議明確申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可同時(shí)融合參考營業(yè)額和資產(chǎn)額，打破固定的、僵化的處理方式，并且還要根據(jù)經(jīng)濟(jì)和市場的改變，完善相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

3.2 建立健全企業(yè)并購審查報(bào)告制度

1）審查標(biāo)準(zhǔn)的完善。

在實(shí)施企業(yè)并購審查時(shí)，我們要將審查標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，流程、規(guī)定應(yīng)符合實(shí)際操作要求，從而使執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)變得合理。特殊行業(yè)的審查標(biāo)準(zhǔn)，可結(jié)合自身實(shí)際情況和需求來確定。

2）保證審查工作公正公開。

與審查工作有關(guān)的群體都有權(quán)利知曉具體情況，當(dāng)然，審查工作透明度應(yīng)根據(jù)不同群體與此的關(guān)系的差異而不同。

一是面向更多相關(guān)群體開放，包括涉及的消費(fèi)者、競爭者、協(xié)會(huì)等。根據(jù)要求，面向不同群體開放的程度應(yīng)有所區(qū)別。 二是制定反壟斷聽證制度，保證相關(guān)人員能夠參與其中，并掌握一定情況，同時(shí)讓聽證筆錄切實(shí)發(fā)揮法律作用。

3.3 不斷調(diào)整豁免制度

一是完善“有利因素明顯不大于不利因素”的標(biāo)準(zhǔn)。美國及歐盟的經(jīng)驗(yàn)表明，如果企業(yè)進(jìn)行并購的動(dòng)機(jī)中，有能促進(jìn)競爭、提高效率的好處，可允許并購。我國豁免制度應(yīng)適當(dāng)借鑒。同時(shí)，《反壟斷法》應(yīng)有所選擇地同意企業(yè)的并購活動(dòng)，確定破產(chǎn)企業(yè)符合標(biāo)準(zhǔn)，再賦予其并購的權(quán)利。

二是明確“符合社會(huì)公共利益”的標(biāo)準(zhǔn)。借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)，我國應(yīng)明確定義公共利益。若企業(yè)并購行為與公共利益相關(guān)，但不損害公共利益，那么應(yīng)給予其豁免權(quán)。

1）適當(dāng)給予中小企業(yè)更多并購豁免權(quán)利。

在我國，中小企業(yè)占據(jù)著絕大多數(shù)，而一般中小企業(yè)的規(guī)模都很有限，幾乎無法成為上市企業(yè)，因此也就很難通過上市來融資。 同時(shí)，我國的企業(yè)債券要求較高，所以中小企業(yè)也不能利用發(fā)行企業(yè)債券來融資。而與此同時(shí)，中小企業(yè)在進(jìn)行銀行貸款時(shí)，銀行方也會(huì)顧慮中小企業(yè)的實(shí)力，而往往不愿意貸款給中小企業(yè)。所以，《反壟斷法》應(yīng)適當(dāng)給中小企業(yè)增加更多的豁免權(quán)利，只有這樣，中小企業(yè)才有可能獲得更多融資渠道，而市場秩序也不會(huì)輕易被擾亂，中小企業(yè)的融資方式也就不容易受到影響。

2）允許相對控股關(guān)系的企業(yè)進(jìn)行并購。

我國《公司法》明確指出，絕對控股和相對控股的并購交易為關(guān)聯(lián)交易[3]。如果公司（尤其是上市公司）之間進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，通常來講，企業(yè)內(nèi)部或雙方都是知根知底的，所以能充分整合資源，完善產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)加速發(fā)展。允許相對控股企業(yè)進(jìn)行并購，能夠使市場更加繁榮，經(jīng)濟(jì)發(fā)展也將更快。

3.4 劃分出負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的部門

日本專家強(qiáng)調(diào)，根據(jù)程序法，各國的法律和文化都應(yīng)將反壟斷法作為其中一部分。應(yīng)始終圍繞國情來設(shè)立反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)?，F(xiàn)在關(guān)于設(shè)置執(zhí)法機(jī)構(gòu)，一般來說主要存在以下三種說法：一種是，正運(yùn)行的執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職責(zé)必須清晰，內(nèi)部也要?jiǎng)澐殖鰧?yīng)的部門。這種說法忽視了執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)的權(quán)威性、獨(dú)立性；另一種是，不建議設(shè)立專門機(jī)關(guān)，而是要明晰正運(yùn)行的行政機(jī)關(guān)的工作和責(zé)任。這種說法忽視了執(zhí)法機(jī)構(gòu)實(shí)施《反壟斷法》的作用；還有一種是，綜合現(xiàn)在的執(zhí)法權(quán)利，然后有針對性地設(shè)立執(zhí)法機(jī)構(gòu)。這種說法兼顧了前兩種說法的優(yōu)勢，所以建議采用。另外，我國應(yīng)總結(jié)其他國家的成功經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立直屬于國務(wù)院的反壟斷執(zhí)法委員會(huì)。而根據(jù)相關(guān)實(shí)例我們可知，所有企業(yè)都應(yīng)有對應(yīng)的并購執(zhí)法機(jī)關(guān)。

4 總結(jié)

隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，企業(yè)經(jīng)常并購現(xiàn)象。本文主要結(jié)合當(dāng)前我國企業(yè)并購的實(shí)際情況，深入探討企業(yè)并購中的反壟斷法規(guī)制制度，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，給出了企業(yè)并購中反壟斷法規(guī)制完善的策略，希望可以有效的指導(dǎo)相關(guān)的研究和實(shí)踐。

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