中國拒絕《國際水道非航行使用法公約》法理分析

葉芳芳

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中國拒絕《國際水道非航行使用法公約》法理分析

葉芳芳

（伊犁師范學(xué)院 法學(xué)院，新疆 伊寧 835000）

1997年《國際水道非航行使用法公約》作為首個國家間跨界水資源合作全球性法律框架的國際公約已經(jīng)生效。中國對該公約持反對態(tài)度，國際、國內(nèi)社會對此頗有疑慮和非議。該公約存在各種缺陷和問題，且不符合中國的國家利益，目前中國不宜參加該公約。

國際水道公約；缺陷；國家利益；中國

2014年8月17日，首個國家間跨界水資源合作全球性法律框架國際公約——1997年《國際水道非航行使用法公約》（以下簡稱“國際水道公約”）生效。該公約被認(rèn)為是跨界水資源國際法的最新發(fā)展，也是第一個在全球范圍內(nèi)調(diào)整跨界淡水資源利用和保護(hù)關(guān)系的公約，它不僅充分吸收了其他跨界淡水資源非航行利用雙邊與多邊條約的內(nèi)容，還對有關(guān)習(xí)慣法進(jìn)行了編纂，并在諸多方面有所發(fā)展，但它仍有很多未能解決的問題，一些規(guī)定還存有較大爭議，如始終無解的“公平利用”與“不得造成重大損害”之間關(guān)系的問題[1]312。國際水道公約首次通過時，中國是反對國之一，目前也未加入該條約。國際、國內(nèi)社會對中國反對和不加入國際水道公約的做法頗有疑慮和非議，并不斷向中國施加壓力。事實(shí)上，該公約存在各種問題和缺陷，且不符合中國的國家利益，所以目前中國不宜參加該公約。

一、國際水道公約過分偏袒下游國利益

國際水道公約規(guī)定的“不得造成重大損害”原則要求，除非得到其他水道國的同意，否則水道國在本國領(lǐng)土上利用國際水道不能對其他水道國造成重大損害。而一般情況下，國際水道的在先使用國通常是地勢平坦的下游國，上游國一般為后開發(fā)利用國，而在后的開發(fā)利用行為又極易給在先使用帶來不利影響。換句話說，就是只有上游國會給下游國造成損害，而下游國基本影響不了上游國。因此，“不得造成重大損害”其實(shí)只是為了偏袒下游國的利益而給上游國設(shè)置的義務(wù)。各國對水道公約的投票情況也證實(shí)了這一點(diǎn)。在跨界河流中處于上游的3個國家布隆迪、中國和土耳其投了反對票，有26個國家投了棄權(quán)票，這些國家的特點(diǎn)為：除9個內(nèi)陸國家（安道爾、玻利維亞、阿塞拜疆、埃塞俄比亞、馬里、蒙古、巴拉圭、盧旺達(dá)和烏茲別克斯坦）和阿塞拜疆，其他很大程度上是或者完全都是上游國家，除了安道爾，其他國家都是發(fā)展中國家。給該公約投贊成票的國家主要是下游國家或者因?yàn)樘幱谀骋惶囟缃绾恿鞯南掠味幱谖C(jī)之中的國家，還有一些是因?yàn)槲磥硎芩Y源開發(fā)項(xiàng)目的限制很少，淡水資源充分的發(fā)達(dá)上游國家（奧地利、列支敦士登、盧森堡和圣馬力諾）；此外，還有一些與此公約沒有切身利益關(guān)系的島國也投了贊成票。

二、國際水道公約過度保護(hù)現(xiàn)有利用

國際水道公約強(qiáng)調(diào)將“無重大損害”作為水道國是否違反公平合理利用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這實(shí)際上是在保護(hù)現(xiàn)有使用。因?yàn)榭陀^事實(shí)是：上游因?yàn)榈貏萜鸱^大、地形復(fù)雜，不易開發(fā)，一般在水資源開發(fā)上比較落后，也就是說現(xiàn)有用水不充分；而下游地勢則較為平坦，易于開發(fā)，通常是水資源的在先使用者。因?yàn)樯嫌螏缀鯖]有現(xiàn)有用水可保護(hù)，所以，不得造成重大損害原則保護(hù)的僅僅是下游國的現(xiàn)有用水。而且“無重大損害”標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)那些跨界水資源首先使用者的在先使用權(quán)，卻沒有考慮這些在先使用是否也會引起損害，這一點(diǎn)說明“不得造成重大損害”原則是不允許溯及既往的。換句話說，就是它只考慮未來使用會給現(xiàn)有使用帶來損害，卻不管現(xiàn)有使用是否會給未來使用帶來損害。而實(shí)際上，現(xiàn)有使用已經(jīng)妨害了其他水道國家對跨界水資源的未來使用權(quán)。這說明國際水道公約體系下的上、下游國家之間，先、后使用者之間的權(quán)利義務(wù)是不對等的。事實(shí)上，在制訂跨界水資源全球法律原則時，上游和下游國家權(quán)利和責(zé)任的平衡一直是最有爭議的問題[2]375。

三、國際水道公約內(nèi)容自相矛盾，可行性存疑

基于“跨界水資源具有共享性質(zhì)”的觀點(diǎn)，國際水道公約否定了先占原則，規(guī)定了公平合理利用原則，為各沿岸國開發(fā)利用跨界河流提供了法律基礎(chǔ)。但它同時又強(qiáng)調(diào)將無重大損害作為水道國是否違反公平合理利用原則的標(biāo)準(zhǔn)，即強(qiáng)調(diào)現(xiàn)有使用，反對后來的利用，這就等于又退回到了先占優(yōu)先的立場[3]。此外，跨界河流可持續(xù)性發(fā)展是國際水道公約的目標(biāo)之一，那么反對或禁止后開發(fā)者開發(fā)利用跨界河流，忽略這些國家的發(fā)展需求就是不公平的，是與公約的宗旨目標(biāo)相悖的。對于這一點(diǎn)，國際淡水協(xié)議中的聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署綜述（2002）中就曾指出：由于語言表達(dá)不清楚甚至相互矛盾，國際水道公約的可行性存在問題[4]7。

四、國際水道公約有侵犯沿岸國家主權(quán)之嫌

對于爭端問題的解決，國際水道公約特別規(guī)定了“強(qiáng)制調(diào)查程序”，公約第33條規(guī)定，如果爭端當(dāng)事國一方接到爭端相對方提出解決爭端的請求后6個月內(nèi)，沒有與請求方進(jìn)行協(xié)商談判或者采用其他爭端解決程序?qū)幎诉M(jìn)行解決，那么經(jīng)爭端一方的請求，就可以設(shè)立一個調(diào)查事實(shí)的機(jī)構(gòu)，該調(diào)查機(jī)構(gòu)被賦予了到各爭端方領(lǐng)土調(diào)查爭端事實(shí)的權(quán)力。這種強(qiáng)制爭端解決程序在事實(shí)上賦予了下游國與先開發(fā)國家干涉上游國與后開發(fā)國家開發(fā)利用跨界河流其境內(nèi)河段的權(quán)利——關(guān)系到一國的重大政治、經(jīng)濟(jì)、社會利益，有侵犯、干涉沿岸國家主權(quán)的嫌疑，與現(xiàn)代國際法基本原則相違背。

五、國際水道公約夸大了水道的“國際性”，忽略了水道“主權(quán)性”

國際水道公約規(guī)定（第10條）若沒有相反的條約或習(xí)慣法，國際水道的各種使用之間無優(yōu)先順序，即沒有哪種使用相對另一種使用享有優(yōu)先權(quán)，如果不同使用存在矛盾，那么首先應(yīng)考慮滿足人類的基本需求——生存這種使用。這一規(guī)定對國際水道的各種使用都賦予了同等地位，從而夸大了國際水道的“國際性”，忽略了跨界河流位于特定國家領(lǐng)土內(nèi)的河段所固有的領(lǐng)土主權(quán)特性。我國國際法專家、國際法院法官薛捍勤指出，國際水道具有相對的而非絕對的國際性。國際水道這個詞的真正含義在多數(shù)情況下不是“國際的”，而是“跨國的”。國際水道的每一部分都是國家領(lǐng)土的一部分，它和國家領(lǐng)土的其他部分沒有任何不同。這一點(diǎn)在1986年國際法委員會關(guān)于國際法協(xié)會1966年赫爾辛基規(guī)則的補(bǔ)充規(guī)則的報(bào)告中得到重申[5]。國際法委員會“關(guān)于國際水道的非航行使用的法律問題”的報(bào)告（1989）指明：“國際水道系統(tǒng)”是組成部分位于至少兩個（含兩個）以上國家的水道系統(tǒng)。在一國對跨國水道境內(nèi)部分的利用不會影響到另一個國家的界限內(nèi)，這部分水道就不應(yīng)納入國際水道。只有在對該部分水道的利用處于對另一國產(chǎn)生影響的界限內(nèi)，該水道系統(tǒng)才可僅在該界限內(nèi)納入國際水道系統(tǒng)中。水道的國際性其實(shí)只具有相對性，而不具有絕對性[6]。因此，在強(qiáng)調(diào)跨界河流這個水文單位不可分割性的同時，不能消除有關(guān)國家領(lǐng)土權(quán)利的邊界的相關(guān)性。如果沒有其他任何協(xié)議或有約束力的習(xí)慣，跨界河流應(yīng)像一個國家任何其他部分的領(lǐng)土一樣服從屬地管轄權(quán)[5]?；诤恿鞯牧鲃有裕嫌螄鴮恿鞯睦貌趴赡軙o下游國帶來損害，即產(chǎn)生跨界影響，跨界河流也正是因此才具有了國際性。上游國對境內(nèi)河流的利用是該國根據(jù)國際法對其內(nèi)水行使的主權(quán)權(quán)利，只有該種利用對其他沿岸國造成重大損害的情況下，各沿岸國對其境內(nèi)跨界河流的利用才應(yīng)置于跨界河流國際法的調(diào)整之下。在上游國進(jìn)行無關(guān)其他沿岸國利益的開發(fā)利用時，國際法上并無顧及公約所列種種因素的先定義務(wù)[6]。

六、國際水道公約極大限制了國家主權(quán)

國際水道公約的事先知情同意程序是對國家主權(quán)的極大限制。該公約第12―14條規(guī)定了對國際水道采取行動的國家要將其采取的行動事先通知可能受其行動影響的國家，在被通知國沒有就此行動通知回復(fù)通知國的時間段里，除非另有規(guī)定，否則通知國不能實(shí)施其打算對其境內(nèi)國際水道部分采取的行動。這些規(guī)定明顯地表明了國際水道的水道國對自己境內(nèi)的水道采取行動時需要獲得其他水道國的事先同意。該公約還規(guī)定了如果被通知國對通知國的通知有回應(yīng)，那么在通知國與被通知國協(xié)商談判期間，通知國須6個月內(nèi)不得對水道采取行動。由于跨界河流的自然流動性導(dǎo)致對它的利用可能會產(chǎn)生跨界影響，沿岸國家因此承擔(dān)不得對其他沿岸國造成重大損害的義務(wù)，但是承擔(dān)這個義務(wù)不等于開發(fā)利用自己領(lǐng)土范圍內(nèi)的河流要事先獲取其他沿岸國的認(rèn)可。國際法上沒有對任何國家設(shè)定國家主權(quán)行為需要獲得其他國家同意的義務(wù)，歷史實(shí)踐中也無類似慣例存在，這一點(diǎn)在拉努湖仲裁案中也已得到確認(rèn)。該公約試圖限制或者說弱化國家主權(quán)是有違當(dāng)今國際政治與法律現(xiàn)實(shí)的。國際水道公約的部分反對國，如中國和土耳其都指出公約缺乏主權(quán)方面的考慮；盧旺達(dá)也因?yàn)樵摴s沒有提到“國家主權(quán)的神圣不可侵犯原則”而投了棄權(quán)票。

國際水道公約存在很多未能充分解決的重要問題，除上述問題之外，還有諸如公平合理利用原則的內(nèi)涵，標(biāo)準(zhǔn)的確定，“不得造成重大損害”中的損害的確定，以及公平合理利用原則與不得造成重大損害原則之間的隸屬關(guān)系等。而造成國際水道公約不能充分解決問題的原因之一就是公平合理原則和“不能給其他方造成損害”原則之間存在緊張關(guān)系?？傊?，國際水道公約僅僅是一個協(xié)議文本，它為談判者留下了很多還需要再行談判解決的現(xiàn)實(shí)問題，因?yàn)楣s試圖將所有涉及公平合理的因素都考慮進(jìn)去，而又未對這些因素做一個優(yōu)先順序排序。所以，出于國家利益的理性考慮，中國不宜參加國際水道公約，而且這種選擇具有合理性和正義性，沒有哪個國家會把國際法效力置于國家重大利益之上。國內(nèi)那些認(rèn)為國際水道公約“是迄今為止保護(hù)水平最高的跨界淡水資源利用和保護(hù)法”[7]，我國在水的問題上太保守，沒有融入全球立法[8]，影響了國際上我國“負(fù)責(zé)任”的大國形象[9]等學(xué)術(shù)觀點(diǎn)或者言論，只是反映了部分學(xué)者的理論研究與中國國家實(shí)情相脫節(jié)，他們在國家利益價(jià)值取向上有缺失的問題。當(dāng)前，我國還處于發(fā)展中國家階段，我國開發(fā)跨界河流帶來的利益對于國家經(jīng)濟(jì)、政治和社會發(fā)展的意義舉足輕重，接受國際水道公約就等于是在跨界河流水資源開發(fā)、利用與保護(hù)問題上給自己套了一個不必要的枷鎖，這意味著我國國家主權(quán)和國家利益將會嚴(yán)重受損[10]。但是，需要說明的一點(diǎn)是，中國因未加入國際水道公約而在法律上不受公約的約束，但這并不意味著該公約對中國不會產(chǎn)生任何影響。相反，中國不僅不能無視國際水道公約，反而要充分尊重該公約中確立的已被國際社會廣泛認(rèn)可的重要原則和規(guī)則，充分重視公約對跨界河流沿岸國多邊或雙邊立法的現(xiàn)實(shí)指引意義。在國際水道公約締結(jié)后不久，國際法院在審理加布奇科沃–大毛羅斯大壩案時就參考并援引了該公約的內(nèi)容?，F(xiàn)已生效的國際水道公約今后對各國的指導(dǎo)意義將會大大加強(qiáng)，其指引作用也會進(jìn)一步加強(qiáng)[11]。最后，中國還需關(guān)注國際水道公約對周邊國家的影響力和相關(guān)國家對該公約的立場，進(jìn)而判斷這是否會影響他們與中國的合作關(guān)系。

[1] 波尼，波義爾．國際法與環(huán)境[M]．那力，王彥志，王小剛，譯．北京：高等教育出版社，2007．

[2] MCCAFFREY S C．The law of international watercourses: Non-navigational uses[M]．Oxford：Oxford University Press，2001．

[3] LAZERWITZ D J．The Flow of International Water Law: The International Law Commission's Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses[J]．Indiana Journal of Global Legal Studies，1993(1)：258–260．

[4] 國際大壩委員會．國際共享河流開發(fā)利用的原則與實(shí)踐[M]．賈金生，鄭璀瑩，袁玉蘭，等譯．北京：中國水利水電出版社，2009．

[5] XUE Hanqin．Relativity in international water law[J]．Colorado Journal of International Environmental Law and Policy，1992(3)：48–49．

[6] 谷德近．《非航行利用國際水道法公約》簡評[EB/OL]．(2002-11-05)[2014-03-27]．http:// article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_21530.shtml．

[7] 李錚．國際淡水資源爭端解決的案例分析[J]．世界環(huán)境，2002(4)：18–19．

[8] 曾文革，許恩信．論我國國際河流可持續(xù)開發(fā)利用的問題與法律對策[J]．長江流域資源與環(huán)境，2009(10)：927–930．

[9] 王志堅(jiān)，邢鴻飛．我國國際河流法律研究中的幾個問題[J]．華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2011(3)：6–12．

[10] 胡德勝，張捷斌．我國不宜加入《國際水道法公約》[N]．中國社會科學(xué)報(bào)，2014-11-19（B01）．

[11] 李偉芳．《國際水道公約》生效中國如何應(yīng)對[N]．法制日報(bào)，2014-08-26(10)．

〔責(zé)任編輯 葉厚雋〕

Analysis of Reasons For China's Refusal of the Convention on Law of Non-Navigational Uses of International Watercourses

YE Fangfang

(Ili Normal University, Yining 835000, China)

The Convention on Law of Non-navigational Uses of International Watercourses issued in 1997 as the first international convention on the global legal framework for the cooperation of transboundary water resources has entered into force. International and domestic society have doubts and criticism for China's opposition to the convention. The convention has all kinds of defects and problems, and does not meet China's national interests, so China should not participate in the Convention.

international watercourses convention; defects; national interests; China

2017-11-10

葉芳芳（1980―），女，重慶長壽人，副教授，博士。

D993.3

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1006–5261(2018)02–0027–04