庭審實(shí)質(zhì)化背景下的證人出庭作證制度及其完善

步洋洋

(西北政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，西安 710000)

一、證人出庭之重要性與證人不出庭之現(xiàn)實(shí)間的矛盾困境

審判方式改革的目的在于強(qiáng)化庭審功能。新形勢下的審判程序不僅要求增強(qiáng)庭審的抗辯性，同時(shí)要求法庭審理能夠做到正視不同證據(jù)，傾聽不同聲音，進(jìn)而充分發(fā)揮刑事庭審在事實(shí)查明、證據(jù)認(rèn)定以及司法公正中的決定作用。

無論是在古中國還是古印度，也不論是在古希臘還是古埃及，早期的裁判官在爭議裁斷時(shí)，除傾聽訴訟雙方各自的陳述外，最常使用的證據(jù)種類即為證人證言[1]。在刑事訴訟中，證人通過表達(dá)自我感知得以幫助事實(shí)審理者查明案件真相，然而，受一系列主客觀因素的影響，證人證言在某些情形下可能存在傾向性、片面性甚至虛假性，因而不僅需要事實(shí)審理者親自在法庭上對其察言觀色，同時(shí)需要接受控辯雙方的質(zhì)疑和詢問，從這個意義上來講，證人出庭作證，而非使用庭前的書面證言就成為了法庭審理的重要一環(huán)，而證人出庭作證亦稱為現(xiàn)代刑事審判制度的基本要求，在西方國家則構(gòu)成對于被告“對質(zhì)詰問權(quán)”的基本要義與基本保障。

然而，長期以來，證人不愿出庭、不敢出庭、不用出庭、書面證言的泛濫使用等問題卻始終困擾著我國的刑事司法實(shí)踐，成為證人證言這一法定證據(jù)種類運(yùn)用和審查判斷中難以走出的“潘式迷宮”。在個別案件的庭審當(dāng)中，公訴人更是以“辯護(hù)人所主張的，應(yīng)由證人親自出庭接受詢問和質(zhì)證，以確認(rèn)詢問筆錄的真實(shí)性，實(shí)乃英美法系的做法”作為對于辯方所提出的，應(yīng)由控方證人親自出庭要求的回應(yīng)[2]。應(yīng)當(dāng)說，無論是從訴訟觀念層面，還是從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)層面來講，證人不出庭都已經(jīng)成為我國刑事審判中一個非常突出的問題。法庭審理之中，證人這種基本訴訟角色缺位，而假以書面證言代之的司法現(xiàn)實(shí)，不僅嚴(yán)重?fù)p害了審判的公正性，剝奪了刑事被告人所享有的面對反對自己證人的基本訴訟權(quán)利，更嚴(yán)重阻礙了刑事庭審，乃至整個審判方式改革的展開與推進(jìn)，凸顯了證人出庭之重要性與證人不出庭現(xiàn)實(shí)間的矛盾困境。

二、證人不出庭的多元成因分析

2012年《刑事訴訟法》再修改時(shí)，立法者曾將提高證人出庭的實(shí)踐比率作為亟待解決的核心議題，并采取了組合拳式的多種措施[3]。然而，頗為遺憾的是，2012年《刑事訴訟法》所作之修改并未能達(dá)到立法本身的預(yù)期目標(biāo)。根據(jù)官方統(tǒng)計(jì)，在其實(shí)施后的數(shù)月中，全國范圍內(nèi)的平均證人出庭率僅為0.12%。在筆者看來，證人不出庭的原因其實(shí)具有多元的綜合性，其中既有立法上的缺陷，又有訴訟觀念以及傳統(tǒng)文化因素等原因。具體而言，主要體現(xiàn)在如下兩個方面的成因之上。

第一，現(xiàn)行刑事立法上的制度規(guī)范缺陷。無論是從刑事訴訟法本身，還是從相關(guān)司法解釋的內(nèi)容來看，證人出庭作證之制度規(guī)范不僅無助于改善證人不出庭作證的司法現(xiàn)實(shí)，更與以直接言詞為核心的實(shí)質(zhì)化庭審方式相去甚遠(yuǎn)。從某種意義上來講，現(xiàn)行刑事立法上的制度規(guī)范缺陷構(gòu)成了證人不出庭作證問題的根本原因。

首先，在證人出庭作證的制度規(guī)范上，無論是現(xiàn)行《刑事訴訟法》還是最高人民法院出臺的《高法解釋》，都采取了先確定原則，然后強(qiáng)調(diào)例外的立法范式。一方面，立法明確要求證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并將其出庭接受雙方質(zhì)證作為證言適用的基本前提。另一方面，立法允許在證人未出庭的前提下，以宣讀書面證人筆錄的方式加以替代，完全沒有對書面證言使用的限制，在客觀上為證人不出庭作證打開了方便之門。其實(shí)，此種規(guī)范沖突在1996年《刑事訴訟法》中即已存在，只是2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)未予重視，從而加劇形成了刑事庭審中證人不出庭為常態(tài)，而證人出庭則成為例外的“倒置”局面，并由此帶來了權(quán)宜處理下以書面證言或證言筆錄替代證人親自出庭的書證中心主義之弊端，架空了直接審理與言詞審理的庭審要求，法庭審理虛化問題由此形成。

其次，在證人出庭的條件規(guī)定上，我國立法機(jī)關(guān)始終堅(jiān)持一種以職權(quán)為導(dǎo)向的立法態(tài)度，人民法院在證人是否應(yīng)當(dāng)出庭的問題上享有幾乎不受限制的裁量權(quán)，控辯雙方并不享有證人是否出庭的合意選擇權(quán)，而是只能消極聽從，被動接受。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第187條第1款之規(guī)定，只有在同時(shí)滿足有異議、有重大影響和法院認(rèn)為有必要這三個條件的情形下，證人才應(yīng)當(dāng)必須出庭。而從這一立法規(guī)定本身我們不難看出，現(xiàn)行立法將證人是否應(yīng)當(dāng)出庭的決定權(quán)完全賦予了人民法院。其所帶來的一個直接后果就是，在人證調(diào)查程序中，刑事庭審時(shí)常延續(xù)著這樣一個路徑展開：控方宣讀書面證人證言；法官問被告人是否同意這些內(nèi)容；被告人說不同意，要求對質(zhì)；法院則說根據(jù)法律規(guī)定，完全沒有必要[4]。從某種程度上來講，立法上的此種規(guī)定非但無法改觀證人出庭率低下的司法困境，反而可能造成這一問題的加劇和深化。

值得一提的是，2016年10月印發(fā)的《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第12條改變了現(xiàn)行《刑事訴訟法》第187條第1款關(guān)于證人出庭作證應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足有異議、有重大影響和法院認(rèn)為有必要這三個條件的立法規(guī)定，轉(zhuǎn)為規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認(rèn)為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！睆亩鴮⒆C人是否應(yīng)當(dāng)出庭這一問題建立在控辯雙方的意思基礎(chǔ)上，一定程度上改變了證人是否應(yīng)當(dāng)出庭由法院任意、單獨(dú)說了算的司法局面。

再次，現(xiàn)行立法在確立強(qiáng)制證人出庭作證之責(zé)任制度的同時(shí)，并未明確證人不出庭的程序性后果以及庭前所作書面證言的效力。從兩大法系國家在此一制度建構(gòu)上的相關(guān)規(guī)范來看，那些沒有正當(dāng)理由而不服從法院的傳票或命令出庭作證的證人，不僅可能會因藐視法庭而受到刑事處罰，承擔(dān)應(yīng)傳不到而造成的法庭費(fèi)用等實(shí)體措施，同時(shí)除法律另有特殊規(guī)定的情形之外，其在庭前所作的書面證言將面臨被排除在法庭審理之外，不得作為刑事證據(jù)在庭審中使用的程序性后果。與之相對，盡管我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第188條之規(guī)定，對于那些無正當(dāng)理由拒絕出庭或出庭后拒絕作證的證人，人民法院可以施以訓(xùn)誡、拘留等實(shí)體性制裁。但是，《高法解釋》第78條第3款則規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實(shí)性無法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的依據(jù)?！边@就使得即使符合出庭作證條件的證人沒有出庭，人民法院依然可以在對其采取訓(xùn)誡、拘留等實(shí)體制裁的同時(shí)，將其庭前的書面證言作為定案的依據(jù)，從而將證人出庭之責(zé)任制度下的實(shí)體性措施和程序性措施片面地割裂開來，客觀上加劇了書面證言充斥庭審的司法局面。

最后，證人作證之前的宣誓程序缺失。為昭示證人作證的責(zé)任意識，加強(qiáng)證人據(jù)實(shí)作證的責(zé)任感，保證證人證言的真實(shí)可靠性，西方法治國家多在其刑事司法中采取證人宣誓作證制度，即要求證人在出庭作證前，通過具結(jié)或宣誓的方式，作出本人如實(shí)提供證詞之聲明，并以此聲明作為偽證責(zé)任追究的依據(jù)。從證人宣誓制度的運(yùn)行機(jī)理來看，這一制度本身所承載的基本作用主要有兩個：一是以主觀存在的對神的敬畏激發(fā)其如實(shí)陳述作證的道德良知；二是以客觀存在的偽證之罰對其施以如實(shí)陳述作證的法律壓力。我國歷史上不乏借助宣誓以增強(qiáng)陳述可靠性的先例，如《周禮·秋官·司盟》就有“有獄訟者，則使盟詛”的相關(guān)記載。然而，長期以來，我國立法者始終將證人宣誓制度視為神判制度的殘留，在唯物主義價(jià)值觀念的指導(dǎo)下，不曾在刑事訴訟法中對這一制度予以規(guī)定。同時(shí)，為保證證人證言的真實(shí)可靠性，立法者選取了一種折中方案，確立了證人作證的保證書制度。但是，和域外法治國家證人宣誓作證制度所具有的主客觀雙重作用相比較，我國現(xiàn)行刑事立法下的證人保證書制度僅具有通過審判人員的告知義務(wù)實(shí)現(xiàn)其對于證人偽證之罰的警示符號學(xué)作用。不僅如此，司法解釋對于這一制度的規(guī)定過于簡單，并未明確保證書的效力、簽署程序及其與證人偽證責(zé)任追究的關(guān)聯(lián)等核心問題，這就使得這一制度的可操作性不強(qiáng)，因而在司法實(shí)踐過程中往往流于形式，無法達(dá)到立法者最初所欲實(shí)現(xiàn)的保障陳述真實(shí)可靠的立法目的。

第二，司法工作人員的訴訟觀念以及我國傳統(tǒng)的社會文化心理制約著證人出庭制度的展開和運(yùn)行。從檢察機(jī)關(guān)的角度來講，由于言詞證據(jù)本身具有易受外界干擾、易變性極強(qiáng)的特征，因而，為防止當(dāng)庭翻證，出于鞏固證言、爭取庭審順利進(jìn)行的考慮，人民檢察院在主觀上往往不愿意證人出庭，而是傾向于選擇當(dāng)庭宣讀書面證言筆錄這一較為穩(wěn)妥的作證方式。特別是在檢察機(jī)關(guān)反貪部門所辦理的賄賂案件中，面對一對一的證人證言，一旦證人當(dāng)庭翻證，人民檢察院往往無法提出證據(jù)對被告人的犯罪行為予以佐證；與此同時(shí)，從審判機(jī)關(guān)的角度來講，審判人員普遍認(rèn)為證人出庭作證不僅司法成本過大，而且不利于保證辦案效率。特別是在法律規(guī)定的有限的審理期限之內(nèi)，假使證人當(dāng)庭翻證，不僅會增加審判人員庭審調(diào)查和庭審辯論的工作量，而且不利于案件的及時(shí)結(jié)案，完成以“數(shù)、率、比”為特征的結(jié)案指標(biāo)。更為重要的是，在絕大多數(shù)的案件審理中，出于對偵查機(jī)關(guān)的信任，審判人員普遍認(rèn)為即使證人并未親自出庭作證，在其他證據(jù)的印證之下也是完全可以對控辯雙方提供的書面證人證言予以鑒別和認(rèn)定的。因而，出于訴訟效率，以及長久以來形成的刑事法官通過庭前廣泛閱卷開展庭前準(zhǔn)備活動、通過庭后移送證據(jù)形成自由心證的裁判文化與司法慣性，人民法院往往也不愿意證人出庭作證。從這個意義上來講，現(xiàn)行《刑事訴訟法》將證人是否出庭作證的決定權(quán)完全賦予人民法院，其原因在很大程度上就是因?yàn)榱⒎ㄟw就了法院和檢察院的不適當(dāng)要求。

不僅如此，從社會文化心理的層面分析，證人出庭作證與中國傳統(tǒng)的社會文化心理不相適應(yīng)。具體而言，我國自古就有“厭訟”“畏訟”以及“和合”的社會文化心理傳統(tǒng)。在這一文化心理的長期作用下，我國公民對于出庭作證普遍具有抵觸情緒。由于在庭審作證時(shí)，證人需要接受控辯雙方的質(zhì)詢，難免與控辯雙方產(chǎn)生正面沖突。因而，對于出庭作證下的當(dāng)庭指證，很多人常常會感到難以適應(yīng)。同時(shí)由于法律意識淡薄、作證義務(wù)的觀念性不強(qiáng)等原因，部分證人也將出庭作證看作是能避免即避免的一種負(fù)累，而這亦構(gòu)成長期以來我國刑事訴訟中證人出庭率低下的一個重要原因。

三、證人出庭作證制度的完善路徑與對策分析

以庭審方式改革的視角進(jìn)行分析，筆者認(rèn)為，我國當(dāng)下證人出庭作證問題的有效解決，以及庭審實(shí)質(zhì)化改革目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)，均應(yīng)當(dāng)沿著旨在廢除庭審內(nèi)容上的案卷筆錄中心主義，貫徹相對直接言詞原則的路徑出發(fā)，即在明確“關(guān)鍵證人”應(yīng)當(dāng)出庭作證情形的前提下，確立庭審書面證言使用的限制性規(guī)則，建立起一套以制度化、常規(guī)化出庭作證為主，例外明確化書面證言為輔的混合式人證調(diào)查程序。

從我國當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，約有70%的刑事案件通過簡化審理程序得以有效處理，而僅有約30%的刑事案件適用普通程序?qū)徖?。同時(shí)，在這30%適用普通程序?qū)徖淼陌讣校s有10%～15%的被告人不認(rèn)罪或選擇作出無罪辯解。因而，立法層面對于證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的明確規(guī)范，并非要求所有刑事案件中的所有證人均應(yīng)出庭，倘若如此要求，既沒必要，也不現(xiàn)實(shí)。筆者認(rèn)為，正如庭審實(shí)質(zhì)化的要求和目標(biāo)主要適用于被告人不認(rèn)罪案件的審理一樣，相對的直接言詞原則、關(guān)鍵證人出庭作證制度亦應(yīng)當(dāng)主要集中在此類案件之中。為實(shí)現(xiàn)繁案精審，建立起一套以制度化、常規(guī)化出庭作證為主，例外明確化書面證言為輔的混合式人證調(diào)查程序，筆者認(rèn)為現(xiàn)行刑事立法至少應(yīng)當(dāng)在如下幾個方面作出補(bǔ)充和修改。

第一，刑事立法應(yīng)對證人必須出庭的情形加以明確規(guī)定：①證人證言對于定罪量刑具有重大影響，且控辯雙方對其持有異議。如證實(shí)犯罪構(gòu)成要件的證人，證實(shí)自首、立功、中止等重大量刑情節(jié)的證人，影響此罪與彼罪即具體罪名認(rèn)定的證人等。②在那些可能會判處被告人死刑的案件審理中，盡管辯方未就控方所提交的書面證言提出異議，人民法院也必須通知證人親自出庭，以確保死刑案件審理的嚴(yán)肅性和審慎性。③人民法院自由裁量的其他重大案件，如社會影響重大或涉外案件等，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭的，則應(yīng)當(dāng)依法通知其出庭。

第二，應(yīng)當(dāng)根據(jù)直接言詞原則與傳聞證據(jù)規(guī)則的要求，確立書面證言使用的限制性規(guī)則。借鑒域外法治國家對于審前階段書面證言采證使用的規(guī)定，筆者認(rèn)為我國刑事立法應(yīng)當(dāng)以列舉性的方式明確下列書面證言使用的情形：①具有可信性的情況保障。如庭外陳述具有與庭審相似的條件，有全程錄音錄像或控辯雙方在場情況下采集的證言等。②已經(jīng)經(jīng)過控辯雙方詢問、質(zhì)證的證人證言。如一審中經(jīng)過雙方詢問、質(zhì)問的證人證言的法庭記錄，如果沒有例外情況，可以直接運(yùn)用于二審程序以證明同一爭議事實(shí)。③具有必要性。如已經(jīng)死亡或已無作證能力的證人在生前或尚有理性之時(shí)提供的具有可信性保障的證人證言。④控辯雙方一致同意采用的書面證言。如果控辯雙方對于某證人不直接出庭均無異議，則該證人即可以不出庭，而直接確認(rèn)其書面證言的效力，這本身也符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。⑤非關(guān)鍵性證人。

第三，為防止書面證言筆錄使用的擴(kuò)大化，革除案卷筆錄中心主義所帶來的諸多弊端，立法上除了需要明確書面證言使用的情形外，尚需明確對于那些應(yīng)當(dāng)出庭作證而未出庭的證人證言的程序性后果，即證言筆錄不具有證據(jù)能力，不僅不能在法庭上出示，更不能作為定案的根據(jù)[5]。同時(shí)，筆者主張將成都市中級人民法院“關(guān)于庭審實(shí)質(zhì)化改革試點(diǎn)方案”中的有益經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行推廣。一方面，在言詞證據(jù)作出者親自出庭參與法庭調(diào)查程序之前，審前程序中形成的各種書面筆錄必須處于備而不用之狀態(tài)，即不得在控辯雙方進(jìn)行證據(jù)調(diào)查之前出示，以免法官受到這些書面筆錄的不當(dāng)影響；另一方面，將言詞證據(jù)提出者親自出庭作證作為人證調(diào)查的常規(guī)化方式，絕非全盤否定書面筆錄在庭審中的使用。在人證調(diào)查的過程中，假使發(fā)現(xiàn)前后陳述不一致的言詞證據(jù)，或調(diào)查中發(fā)現(xiàn)遺漏了某些重要事實(shí)，則可以通過審前形成的書面筆錄對陳述不一致的，或尚有遺漏的言詞證據(jù)進(jìn)行彈劾或補(bǔ)充，以發(fā)揮其本身所具有的彈劾或印證功能，并由法官根據(jù)全案的證據(jù)情況綜合判斷哪一個陳述更為真實(shí)可靠。

第四，鑒于證人保證書制度的前述不足，筆者主張?jiān)谖覈?dāng)前的刑事司法實(shí)踐中逐步推行證人宣誓作證制度，通過司法解釋明確證人宣誓的方式、時(shí)間以及以未成年證人為代表的宣誓作證之例外。更為重要的是，司法解釋應(yīng)當(dāng)明確宣誓的法律效力及制裁措施，在將其作為作證的前提程序要求的同時(shí)，調(diào)整刑法實(shí)體法上關(guān)于偽證罪之相關(guān)規(guī)定，明確只有經(jīng)過宣誓或具結(jié)作出的虛假證人證言，才能追究其偽證責(zé)任，從而為證人作證的真實(shí)可靠性施以道德和法律層面的雙重約束。與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)著力加強(qiáng)司法工作人員的培訓(xùn)工作，促使其從根本上轉(zhuǎn)變司法觀念，切實(shí)有效地貫徹執(zhí)行上述規(guī)定，以避免法律良性之善再一次面臨淪為流弊之尷尬，使法律文本本身真正走出“只聞樓梯響，不見人上來”的紙上談兵階段。

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