指導(dǎo)性案例的現(xiàn)實(shí)困境及其成因

彭 寧

從產(chǎn)生過程和表現(xiàn)形式來看，指導(dǎo)性案例在某種意義上類似于“準(zhǔn)立法”，雖然冠之以案例的名稱，但最高人民法院的初衷顯然希望指導(dǎo)性案例的效力能夠超越個案，對同一類型的案件都具有參照效力。然而，指導(dǎo)性案例的實(shí)際參照情況卻難以盡如人意，有學(xué)者通過檢索中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶兩大數(shù)據(jù)庫并展開統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例中只有19個在122起案件中被“實(shí)際參照”，指導(dǎo)性案例呈現(xiàn)出了一種“鮮見參照”的狀況。*參見向力：《從鮮見參照到常規(guī)參照：基于指導(dǎo)性案例參照情況的實(shí)證分析》，《法商研究》2016年第5期。相比于全國每年數(shù)百萬的結(jié)案量來看，這個數(shù)字幾乎可以忽略不計(jì)，指導(dǎo)性案例顯然陷入了一種“書本上是一回事，實(shí)踐中又是另外一回事”的尷尬境地。

指導(dǎo)性案例為何在司法實(shí)踐中得不到廣泛使用？表面上看指導(dǎo)性案例兼具立法的一般性和案例的特殊性的特點(diǎn)，可法官為什么對這種精心建構(gòu)的類型化案例并不感興趣？任何制度都不是在真空中進(jìn)行的，而只能在特定的社會環(huán)境和社會結(jié)構(gòu)下進(jìn)行，制度運(yùn)行的好壞很大程度上取決于制度本身與外部環(huán)境的適應(yīng)度。對指導(dǎo)性案例面臨的現(xiàn)實(shí)困境進(jìn)行診斷，能讓我們看到究竟有哪些因素在制約著指導(dǎo)性案例作用的發(fā)揮，這不僅關(guān)系到指導(dǎo)性案例能否最終走向?qū)嵺`，也在很大程度上決定了中國特色案例制度的構(gòu)建。

一、法官使用指導(dǎo)性案例的現(xiàn)狀分析

筆者曾在2017年2月到5月分別前往不同地區(qū)的不同法院開展了針對案例制度的實(shí)證調(diào)研。*此次調(diào)研的范圍涉及5省(市)16家法院，分別包括北京市的北京市第二中級人民法院、北京知識產(chǎn)權(quán)法院、海淀區(qū)人民法院、西城區(qū)人民法院和朝陽區(qū)人民法院，江西省的南昌市中級人民法院和南昌市7家基層人民法院，上海市的金山區(qū)人民法院，江蘇省高級人民法院和湖北省高級人民法院，在這些法院和法官中，既有所在地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的顯著差異，也有法官業(yè)務(wù)能力和整體素質(zhì)的明顯不同，同時，基層、中級和高級這三個層級的法院都在調(diào)研范圍之內(nèi)，希望這種兼顧地域差異和法院層級的調(diào)研能夠反映法官對案例的真實(shí)使用情況。對于案例在審判實(shí)踐中的作用，筆者調(diào)研的幾乎所有法官都承認(rèn)案例是有價(jià)值的，因?yàn)檫@種參考前案的裁判方法在某種意義上是法官活動區(qū)別于其他規(guī)則制定者的核心特征。*有學(xué)者認(rèn)為法官嚴(yán)格地和有序地按照以前的做法進(jìn)行裁判實(shí)際上也是一種路徑依賴，see, Lewis A. Kornhauser: “Modeling Collegial Courts I: Path-Dependence.” International, Review of Law and Economics, 12, 1992, pp. 169-185; 更有學(xué)者指出法官遵循先例的做法隱藏著避免因制造新規(guī)則而犯錯的“交易”，see Scott Baker and Claudio Mezzetti: “A Theory of Rational Jurisprudence”, Journal of Political Economy 120, 2012, pp. 513-551.但是對于中國的很多法官來說，案例的“有用性”主要體現(xiàn)在它能夠啟發(fā)法官的思考，在法律規(guī)定不清楚、有漏洞和相矛盾的地方幫助法官更好地理解和解釋法律，與其說法官是為了在這些棘手案件中尋找到事實(shí)與規(guī)范之間的那個最佳的平衡點(diǎn)，即“規(guī)范正義與事物正義的中間點(diǎn)”*考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999年，第41頁。，不如說大多數(shù)法官是想盡快案結(jié)事了，在合情合理的范圍讓雙方當(dāng)事人服判息訟。在法官看來，案例作為一種司法經(jīng)驗(yàn)比“案例本身的正當(dāng)性”和“發(fā)布主體的權(quán)威性”更容易被接受，盡管在論證案例為何具有約束力這一問題上，學(xué)者更多的訴諸案例裁判理由的說服力、裁判結(jié)果的正當(dāng)性和具有制度支撐的權(quán)威性。*在案例尤其是指導(dǎo)性案例對法官是怎樣一種約束力的問題上，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這是一種“事實(shí)上的拘束力”，其中理性、制度和權(quán)威相互支撐共同促成指導(dǎo)性案例的規(guī)范性。相關(guān)文獻(xiàn)主要有胡云騰等：“統(tǒng)一裁判尺度 實(shí)現(xiàn)司法公正”，《中國審判》2011年第1期；張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)和保證》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期；雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，《中國法學(xué)》2015年第1期。這一點(diǎn)從法官平時積累司法經(jīng)驗(yàn)的方式選擇上也能得到印證。在筆者調(diào)研的法官中，分別有60%和79%的法官選擇上網(wǎng)瀏覽和在審判實(shí)踐中學(xué)習(xí)的方式積累司法經(jīng)驗(yàn)，比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過同事之間進(jìn)行交流和集體學(xué)習(xí)的方式。由此可見，法官在積累包括案例之內(nèi)的司法經(jīng)驗(yàn)方面更加注重個體化的內(nèi)在提升。

這里主要有兩項(xiàng)數(shù)據(jù)與指導(dǎo)性案例的使用情況存在緊密關(guān)聯(lián)：第一是當(dāng)事人及其律師使用案例的情況統(tǒng)計(jì)，所得數(shù)據(jù)來自于法官對“在您的審判經(jīng)驗(yàn)和見聞中，當(dāng)事人和律師提出與本案類似的案例作為舉證依據(jù)的情形有多少”的回答，筆者列舉了“沒有”、“1件到10件”、“10件到30件”和“30件以上”可供選擇的答案，在收到的159份問卷中，選擇以上答案的法官數(shù)分別為4人、89人、50人和16人，占比分別為3%、56%、31%和10%。由此得知，絕大多數(shù)當(dāng)事人和律師都曾經(jīng)向法官提出過與自己案件類似的案例，以試圖影響法官的裁判。第二是關(guān)于使用案例進(jìn)行審判的法官人數(shù)統(tǒng)計(jì)，筆者事先設(shè)計(jì)了“在您審理的案件中，曾經(jīng)想到或使用過案例進(jìn)行說理論證的情形有多少”這樣的問題，同樣設(shè)置了“沒有”、“1件到10件”、“10件到30件”和“30件以上”四個選項(xiàng)。調(diào)查結(jié)果顯示，一半以上的法官從來沒有使用過案例進(jìn)行審判工作，在想到或使用案例的法官中間，只有13%左右的法官勉強(qiáng)可以算得上比較熟悉案例對司法裁判的作用，相比于法官多年審判實(shí)踐所累積審理的大量案件而言，這一比例是非常低的。對這兩項(xiàng)數(shù)據(jù)進(jìn)行對比，我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人及其律師使用案例指導(dǎo)性案例的情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于法官，他們具有利用案例來最大化訴訟利益的潛在動力。但對法官來說，他們既沒有很強(qiáng)的動力也沒有充足的時間精力去回應(yīng)和查詢類似案例，在某種意義上可以說，包括指導(dǎo)性案例在內(nèi)的案例只是一種可有可無的參考資料。這一論斷還可以從筆者對法官主動援引案例進(jìn)行裁判的調(diào)查中得到印證，只有10%左右的法官會在法律沒有規(guī)定或者規(guī)定比較模糊的時候主動使用案例這項(xiàng)非正式法律資源。

法官總體上對如何評價(jià)目前的指導(dǎo)性案例的回答比較分散，在160份問卷中，有60位法官認(rèn)為“沒有發(fā)揮什么實(shí)際效果”，有46位法官認(rèn)為“與司法解釋差不多”，還有32位法官選擇了“最高人民法院強(qiáng)力推動的結(jié)果”。不難看出，指導(dǎo)性案例沒有約束力是給多數(shù)法官造成的第一印象，即使選擇后兩個答案的法官也很有可能持有這種看法。因此，從目前來看，法官所了解到的指導(dǎo)性案例對他們的審判實(shí)踐幾乎沒有產(chǎn)生任何改變，指導(dǎo)性案例還沒有從最高人民法院走出，進(jìn)入千千萬萬法官的日常審判之中。

二、“先天不足”的指導(dǎo)性案例

(一)指導(dǎo)性案例是什么

按照最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中的說法，對于指導(dǎo)性案例，“各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照”，但何為“應(yīng)當(dāng)參照”不免引發(fā)諸多爭議。最高人民法院使用“應(yīng)當(dāng)”而不是“必須”和“可以”，至少表明對指導(dǎo)性案例的參照既不是強(qiáng)制性的，也不是任意性的，而是一種介于法律與案例之間的“中間狀態(tài)”。換言之，法官從指導(dǎo)性案例那里得到的裁判指引是不確定的，只可以作為說服性而非決定性的依據(jù)。最高人民法院選擇這種“中間狀態(tài)”其實(shí)是回避了對指導(dǎo)性案例關(guān)鍵問題的界定，反而讓法官在實(shí)踐中去揣摩其中的微言大義。

從性質(zhì)上看，指導(dǎo)性案例是一種新型案例形式還是特殊的司法解釋形式存在著爭議。比如有學(xué)者在指導(dǎo)性案例出臺之前就指出，“指導(dǎo)性案例應(yīng)由最高人民法院統(tǒng)一發(fā)布，屬于司法解釋的一種新形式，具有法律效力”；*郎貴梅：《中國案例指導(dǎo)制度的若干基本理論問題研究》，《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第2期。也有學(xué)者隨后將指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中被忽視的處境歸結(jié)于最高人民法院囿于觀念的束縛沒有賦予指導(dǎo)性案例以法律效力，而為了解決這一問題，最簡便易行的辦法就是“擴(kuò)大司法解釋的種類范圍，將指導(dǎo)性案例規(guī)定為一種新的司法解釋”。*陸幸福：《最高人民法院指導(dǎo)性案例法律效力之證成》，《法學(xué)》2014年第9期。將指導(dǎo)性案例作為司法解釋的特殊形式得到最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人以及一些其他學(xué)者的支持，只是在原來司法解釋與現(xiàn)今指導(dǎo)性案例解釋這兩者的重要性上有不同的看法。*參見董皞：《邁向案例通向判例的困惑之門》，《法律適用》2007年第1期；干朝瑞：《建立以判例為主要形式的司法解釋體制》，《法學(xué)評論》2001年第3期。而更多學(xué)者傾向?qū)⒅笇?dǎo)性案例還原到以案例指導(dǎo)法官裁判的原初含義上，將其作為中國在成文法之外探索司法案例的作用空間的一次制度嘗試，比如站在法律實(shí)務(wù)的角度，就有人指出指導(dǎo)性案例并非法官造法而是一種法律適用機(jī)制，不是西方的判例法，甚至也不是大陸法系的判例制度，而是有中國特色的一項(xiàng)司法制度。*參見劉作翔：《案例指導(dǎo)制度的定位及相關(guān)問題》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)》2011年第4期。從表述上看，這些學(xué)者更樂意接受案例指導(dǎo)制度的稱呼，而不太直接使用判例制度來指稱目前指導(dǎo)性案例的司法實(shí)踐，參見劉作翔，徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2006年第3期。在某些學(xué)者看來，目前由于條件限制不宜建立判例制度，參見周道鸞：《中國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，《中國法律》2010年第1期。但就有學(xué)者將中國的案例指導(dǎo)制度也同樣視為大陸法系背景下的判例制度，認(rèn)為其是一種不同于立法的規(guī)則提供模式。*參見陳興良：《案例指導(dǎo)制度的法理考察》，《法制與社會發(fā)展》2012年第3期；王利明：《論中國判例制度的創(chuàng)建》，《判解研究》2000年第1輯。為了更好地界定這種法律地位，有學(xué)者從法律淵源的角度來對指導(dǎo)性案例進(jìn)行界定，認(rèn)為指導(dǎo)性案例具有的權(quán)威性同時具有形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性，是一種非正式意義上的法律淵源。*參見張騏：《試論指導(dǎo)性那案例的“指導(dǎo)性”》，《法制與社會發(fā)展》2007年第6期。為了突出指導(dǎo)性案例的法源地位，隨后有學(xué)者進(jìn)行了法哲學(xué)層面的深度解說，提出法源雙層構(gòu)造論，并認(rèn)為指導(dǎo)性案例已經(jīng)具備了“準(zhǔn)法源”的地位，參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，《中國法學(xué)》2015年第1期。盡管國內(nèi)多數(shù)學(xué)者對指導(dǎo)性案例不同于西方的判例或先例都不持異議，但很少有人能夠?qū)ζ浞啥ㄎ唤o出一個令大家都信服的解釋，更多的是從不同的視角對指導(dǎo)性案例做出不同面向的界定。

指導(dǎo)性案例的這種模糊定位很大程度上與其柔性法律效力或者說弱約束力相互呼應(yīng)，關(guān)于指導(dǎo)性案例具有何種效力可能是大家最關(guān)心、討論最多同時也是最難說清楚的一個核心問題。在很多人看來，指導(dǎo)性案例的約束力是一種與法律相對的道德上和原則上的約束力，這是一種沒有法律強(qiáng)制力的事實(shí)約束力。*參見胡云騰，于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學(xué)研究》2008年第6期。結(jié)合最高人民法院的組織權(quán)威及其關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定，有學(xué)者將指導(dǎo)性案例的效力界定為“既不是單純的說服力，也不是單純的約束力”，而是“具有一定制度支撐的說服力”。*張騏：《再論指導(dǎo)性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。另有學(xué)者不滿足于指導(dǎo)性案例的弱約束力，認(rèn)為只有將指導(dǎo)性案例中的裁判要點(diǎn)視為構(gòu)成法官判決的排他性理由才可以顯示指導(dǎo)性案例的權(quán)威性，“其中的核心是將構(gòu)成要素中的裁判要點(diǎn)援引為判決理由，并且是具有排他性、決定性的判決理由”。*黃澤敏，張繼成：《指導(dǎo)性案例援引方式之規(guī)范研究——以將裁判要點(diǎn)作為排他性判決理由為核心》，《法商研究》2014年第4期。而有學(xué)者認(rèn)為無論是對指導(dǎo)性案例的效力進(jìn)行偏向權(quán)威性或說服力方面的解釋都有問題，因此“應(yīng)當(dāng)參照”的法律效力應(yīng)該定位為“準(zhǔn)權(quán)威性依據(jù)的類別，類似于司法解釋，而不同于其他司法案例”。*張志銘：《司法判例制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)》，《清華法學(xué)》2013年第6期。由此看出，指導(dǎo)性案例的出現(xiàn)本身就帶有很多懸而未決的問題，有學(xué)者甚至斷言由于最高人民法院違背司法規(guī)律出臺，將案例指導(dǎo)制度界定為一種法律解釋機(jī)制而不是法律創(chuàng)制機(jī)制，因而造成指導(dǎo)性案例所遭遇的一系列悖論。*參見劉克毅：《法律解釋抑或司法造法——論案例指導(dǎo)制度的法律定位》，《法律科學(xué)》2016年第5期。指導(dǎo)性案例的“名”與“實(shí)”產(chǎn)生了某種背離，案例的價(jià)值本來應(yīng)由審理案件的法官從案例中去挖掘，但最高人民法院通過指導(dǎo)性案例這種形式“代替”了審案法官的判斷。

(二)指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”質(zhì)疑

已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例并沒有釋放出足夠的參考價(jià)值，不是每個指導(dǎo)性案例都具有創(chuàng)制規(guī)則、填補(bǔ)法律漏洞和進(jìn)行法律續(xù)造的功能。有學(xué)者結(jié)合最高人民法院和最高人民檢察院先后發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例，指出指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)之下其實(shí)囊括了影響性案例、細(xì)則性案例、典型性案例、疑難性案例和新類型案例五種情況，其中很多影響性案例、典型性案例是不具有規(guī)則創(chuàng)制功能的。*參見陳興良：《案例指導(dǎo)制度的規(guī)范考察》，《法學(xué)評論》2012年第3期。實(shí)際上，據(jù)很多法官反映，尤其是對于從事刑事審判的法官而言，指導(dǎo)性案例中不少是在重申已有的法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，并沒有帶來很多新的裁判規(guī)則，因?yàn)槭苤朴谧镄谭ǘǖ南拗?。另有學(xué)者對已發(fā)布的64個指導(dǎo)性案例進(jìn)行分析，區(qū)分出了造法型、釋法型和宣法型三種類型，分別有27個、32個和 5個。造法型確實(shí)如人們預(yù)期的那樣在法官沒有可以直接適用的法律之時提供了裁判規(guī)則，但同時也存在著要么讓法官完全喪失司法能動性、要么方便了法官濫用司法權(quán)的問題；而后兩種類型則完全起不到創(chuàng)制或明確規(guī)則的作用，頂多是在適用法律方面進(jìn)行示范，作用限于宣傳法律和教育民眾。*參見資琳：《指導(dǎo)性案例同質(zhì)化處理的困境及突破》，《法學(xué)》2017年第1期。從數(shù)量上看，真正屬于造法型的指導(dǎo)性案例還不足一半，在指導(dǎo)性案例數(shù)量本來就很少的情況下，相比于法官每天面臨的巨大案件量，指導(dǎo)性案例為法官提供裁判規(guī)則的作用就有點(diǎn)杯水車薪的感覺。從筆者的調(diào)研看來，認(rèn)為有些指導(dǎo)性案例指導(dǎo)性不強(qiáng)和數(shù)量太少的法官分別占到55%和34%，這兩種回答幾乎構(gòu)成了法官對指導(dǎo)性案例所存在的問題的共同看法。

從單個指導(dǎo)性案例的內(nèi)容上來看，指導(dǎo)性案例適用法律不準(zhǔn)確和推理過程的不完善加劇了指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”缺陷。結(jié)合已有研究對某個指導(dǎo)性案例的檢討，有學(xué)者分別從法律定性、法律適用和論證推理等三個方面總結(jié)了指導(dǎo)性案例的內(nèi)在不足，一共涉及第1號、2號、9號和27號這四個具體的指導(dǎo)性案例。*參見向力：《從鮮見參照到常規(guī)參照——基于指導(dǎo)性案例參照情況的實(shí)證分析》，《法商研究》2016年第5期。與此相關(guān)的文獻(xiàn)還有隋彭生：《居間合同委托人的任意解除權(quán)及‘跳單’——以最高人民法院〈指導(dǎo)案例1號〉為例》，《江淮論壇》2012年第4期；隋彭生：《訴訟外和解的生效與解除——對最高人民法院〈指導(dǎo)案例2號〉的實(shí)體法解釋》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第4期；高永周：《清算義務(wù)人承擔(dān)清償責(zé)任的法理基礎(chǔ)——評最高人民法院指導(dǎo)案例9號案》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2014年第5期；王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第27號指導(dǎo)案例的展開》，《政治與法律》2015年第4期。此外，從筆者搜集到的相關(guān)文獻(xiàn)來看，還有不少指導(dǎo)性案例存在錯誤界定構(gòu)成要件、沒有顧及可能產(chǎn)生的社會后果以及回避重要法律問題等缺陷和不足，比如有學(xué)者對涉及公司糾紛的第8號和第15號指導(dǎo)性案例進(jìn)行解讀后指出，最高人民法院在沒有全面了解案情以及后續(xù)進(jìn)展的情況下貿(mào)然挑選出指導(dǎo)性案例，以至于損害了指導(dǎo)性案例應(yīng)有的價(jià)值，喪失了社會公眾的信賴。*第8號指導(dǎo)性案例不僅沒有給公司陷入僵局而動用司法強(qiáng)制解散的情況提供良好的裁判示范，反而會誤導(dǎo)各級法院的裁判，而在第15號指導(dǎo)性案例公布后原案當(dāng)事人就像最高人民檢察院提出抗訴請求撤銷終審判決，參見吳建斌：《公司糾紛指導(dǎo)性案例的效力定位》，《法學(xué)》2015年第6期。也有學(xué)者對第11號指導(dǎo)性案例利用“職務(wù)便利”進(jìn)行貪污的認(rèn)定提出了質(zhì)疑，認(rèn)為從規(guī)范和實(shí)踐上看均難以成立。*鄒兵建：《論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”——以指導(dǎo)性案例11號為切入點(diǎn)的反思》，《政治與法律》2016年第11期。不可否認(rèn)的是，有些指導(dǎo)性案例確實(shí)起到了明確裁判規(guī)則和填補(bǔ)法律漏洞的作用，受到學(xué)界的廣泛認(rèn)同和司法實(shí)務(wù)界的普遍歡迎，比如關(guān)于知假買假如何獲賠的第23號指導(dǎo)性案例和關(guān)于受害人特殊體質(zhì)引發(fā)交通事故責(zé)任承擔(dān)的第24號指導(dǎo)性案例，但是指導(dǎo)性案例質(zhì)量上的參差不齊勢必會引發(fā)人們對最高人民法院推行制度創(chuàng)新乃至司法改革的強(qiáng)烈質(zhì)疑，同樣也會大大削弱整個案例指導(dǎo)制度的權(quán)威性。

三、指導(dǎo)性案例為何沒有約束力

(一)指導(dǎo)性案例遭遇的制度競爭

為了實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標(biāo)，指導(dǎo)性案例就必須為法官輸出足夠多的裁判規(guī)則，彌補(bǔ)成文法在銜接事實(shí)與規(guī)范上的不足。然而，在指導(dǎo)性案例出現(xiàn)之前，現(xiàn)行司法制度中已經(jīng)有其他行之有效的正式制度和非正式制度為法官提供了更加細(xì)致的規(guī)則指引。

在提供裁判規(guī)則方面，對法官影響最大的莫過于司法解釋。司法解釋儼然已經(jīng)成為法官審理案件的主要依據(jù)，依法裁判更確切地說其實(shí)是依照司法解釋進(jìn)行裁判。盡管理論上司法解釋只能限制在針對具體法律問題的解釋，在1981年全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》明確規(guī)定涉及法律條文的解釋應(yīng)該由全國人大常委會自身進(jìn)行解釋，而最高人民法院和最高人民檢察院的解釋范圍僅限于具體應(yīng)用中的法律問題。同時最高人民法院在2007年重新發(fā)布了《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，其中將狹義司法解釋界定為“對在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋”*參見《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》法發(fā)(2007)12號，第六條第二款。。 最高人民法院的司法解釋逐漸演變成為脫離具體案件的抽象解釋，形成了對法官具有普遍約束力的一般性規(guī)范，幾乎在每部法律背后，最高人民法院都出臺了相應(yīng)的司法解釋。其次是案件請示制度下的司法批復(fù)。與司法解釋相比，司法批復(fù)具有相當(dāng)強(qiáng)的即時性和針對性，通常基于下級人民法院就正在審理中的案件向最高人民法院進(jìn)行請示而做出，對于法官裁判中的疑難復(fù)雜問題，司法批復(fù)提供了一條便捷的解決途徑。而且，最高人民法院針對個案的批復(fù)通常還對其他人民法院產(chǎn)生普遍的約束力，從而也就具有了統(tǒng)一法律適用的功能。盡管最高人民法院近年來一直在規(guī)范對案件請示制度的管理，司法批復(fù)成為被改革的對象。有統(tǒng)計(jì)表明，從1997年到2015年，司法批復(fù)只有118件，不僅在絕對數(shù)量上而且在與司法解釋的對比方面都呈現(xiàn)了大幅下降的趨勢，司法批復(fù)制度出現(xiàn)了功能衰落的跡象。*參見侯學(xué)賓：《司法批復(fù)衰落的制度競爭邏輯》，《法商研究》2016年第3期。但是，變相或間接的案件請示依然以大量非正式的形式存在著，在目前法院之間等級制結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生根本改變的情況，事先得知上級人民法院乃至最高人民法院對口庭室相關(guān)法官的傾向性意見對于主審法官來說都是法官閱歷的重要組成部分，由此就可以最大限度地避免改判和撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。最后，法院內(nèi)部的一些管理制度同樣能夠起到替代指導(dǎo)性案例的功能。對每個法院來說，定期召開法官會議討論和總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)都是一種經(jīng)常性活動。作為內(nèi)部不公開文件，會議紀(jì)要通常供本院法官學(xué)習(xí)參考，而這些會議紀(jì)要針對某一類案件或某一類問題總結(jié)出以后裁判類似案件的標(biāo)準(zhǔn)，并且隨后附上一些典型案例以方便法官理解和掌握。此外，法院的研究室主要承擔(dān)了組織調(diào)研和匯編各種類型的典型案例的任務(wù)。尤其對于上級法院而言，及時收集下級人民法院法官審判中出現(xiàn)的問題和相關(guān)經(jīng)驗(yàn)以統(tǒng)一轄區(qū)內(nèi)的法律適用標(biāo)準(zhǔn)都是行使審判監(jiān)督權(quán)的重要方式。

(二)法官說理的客觀局限

現(xiàn)行的審判結(jié)構(gòu)并不利于指導(dǎo)性案例的運(yùn)作。長期以來，以事實(shí)為根據(jù)和以法律為準(zhǔn)繩的裁判原則將法院的審判活動區(qū)隔為事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩個相對獨(dú)立的部分，法律推理過程建立在事實(shí)與法律相分離的司法三段論之上，在裁判文書中的表現(xiàn)就是“原告認(rèn)為”、“被告辯稱”和“本院查明和本院認(rèn)為”這樣的固定訴訟格式。由此帶來的問題不僅是當(dāng)事人淪為主要提供客觀事實(shí)的訴訟客體，容易滋生法官專斷的風(fēng)險(xiǎn)，而且不利于全面分析案情，準(zhǔn)確化解訴訟爭議，因?yàn)榘讣械臓幾h點(diǎn)一般兼具“事實(shí)與法律、事實(shí)與規(guī)范或事實(shí)與價(jià)值雙重爭議”，既不是單純的法律問題，也不是單純的事實(shí)問題。*參見張騏：《論類似案件的判斷》，《中外法學(xué)》2014年第2期。在這種事實(shí)加法律得出判決結(jié)果的三段論模式之下，法官、當(dāng)事人和裁判理由構(gòu)成的訴訟結(jié)構(gòu)就成為一種事理結(jié)構(gòu)，它的主要目的是查清事實(shí)尋求客觀結(jié)果，這與體現(xiàn)司法民主的問答結(jié)構(gòu)形成鮮明對比，后者真正展現(xiàn)了訴訟程序的本質(zhì)，“訴辯審三方在訴訟程序中展開對話、擴(kuò)大共識、縮小分歧，真正把價(jià)值判斷轉(zhuǎn)化為邏輯推理的歧見整合機(jī)制?！?馮文生：《審判案例指導(dǎo)中的‘參照’問題研究》，《清華法學(xué)》2011年第5期。作為增強(qiáng)法官裁判說理的重要手段，指導(dǎo)性案例就是要在這種法官和當(dāng)事人共同參與裁判理由形成的問答結(jié)構(gòu)中才能充分發(fā)揮作用。一方面，法官的裁判理由要以當(dāng)事人雙方的訴辯理由為支持，另一方面，法官的裁判結(jié)果要與裁判理由建立一一對應(yīng)的關(guān)系。問題在于，當(dāng)前的審判結(jié)構(gòu)以及在這種結(jié)構(gòu)下訴訟文書的格式化沒能給指導(dǎo)性案例的適用提供良好的生存土壤，即使在最高人民法院一再重申和鼓勵適用指導(dǎo)性案例的要求之下，法官只是自己消化理解而并不在裁判文書中展示適用過程，更不用說與當(dāng)事人就指導(dǎo)性案例的參照問題進(jìn)行互動。

司法改革的許多措施是通過加強(qiáng)法官個人責(zé)任來進(jìn)行的，最典型的就是司法責(zé)任制的實(shí)施。最高人民法院專門出臺的意見指出，“法官應(yīng)當(dāng)對其履行審判職責(zé)的行為承擔(dān)責(zé)任，在職責(zé)范圍內(nèi)對辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)。”*《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》法發(fā)(2015)13號第25條第1款。為了避免辦錯案而追責(zé)，法官對案件的審理將更加謹(jǐn)慎，更不敢在隨后會上網(wǎng)的裁判文書中暢所欲言。于是，實(shí)踐中就出現(xiàn)很多千篇一律和四平八穩(wěn)的“中性”判決，從中看不出法官的個性和裁判風(fēng)格，更加少有針對當(dāng)事人訴辯意見的對話和交流。在司法責(zé)任制大力推行的背景下，指導(dǎo)性案例要想在推動法官說理以及在訴、辯、審三方充分對話的審判結(jié)構(gòu)形成方面打開一道缺口可能是困難重重的。

(三)缺乏系統(tǒng)性的案例實(shí)踐

作為案例發(fā)揮作用的一種形式，指導(dǎo)性案例似乎是在現(xiàn)有的案例形式之外“另起爐灶”，重新開辟一條構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的道路。但由此帶來的問題是，指導(dǎo)性案例與其他的案例形式是一種怎樣的關(guān)系，法官能夠以指導(dǎo)性案例否定其他來自任何層級的案例的約束力嗎？換言之，指導(dǎo)性案例在推行之時并沒有對案例制度進(jìn)行通盤的考量和整體的布局，而這也就直接導(dǎo)致了法官在參考案例方面無所適從。在最高人民法院正式公布指導(dǎo)性案例之前，中國的“案例市場”就已經(jīng)非常繁榮，以不同機(jī)構(gòu)、法官和學(xué)者等名目主編或編撰的案例出版物不下數(shù)十種，既有官方的正式出版物，也有民間匯編的非正式出版物。大體來看，對法官影響比較大的案例主要有以下幾種：第一是最高人民法院相關(guān)庭室和職能部門發(fā)布的典型案例，包括最高人民法院公報(bào)上每期發(fā)布的“裁判文書選登”和“案例”。最高人民法院刑事庭、民事庭等選編的典型案例，以連續(xù)性出版物的形式將一些經(jīng)典案例匯編成冊以供下級人民法院法官參考。第二是各省級人民法院發(fā)布的參考性案例。通過各省的人民法院公報(bào)等途徑發(fā)布有參考價(jià)值的案例以指導(dǎo)法官裁判，像江蘇省高級人民法院發(fā)布的參閱案例和天津市以《天津?qū)徟小吠菩械摹芭欣笇?dǎo)”。第三是一些研究機(jī)構(gòu)自主發(fā)布的匯編案例。最有代表性的就是最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所主編的《人民法院案例選》以及國家法官學(xué)院和中國人民大學(xué)合編的《中國審判案例要覽》，它們從全國各級法院的判決中收集有價(jià)值的案例加以出版，長期以來影響力很大。第四是其他一般性案例。作為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的方式，各級人民法院都會不定期發(fā)布一些案例以提煉裁判規(guī)則作為以后法官的參考?？梢钥闯觯陨线@些案例類型的影響范圍大小和約束力強(qiáng)弱是與其發(fā)布主體緊密相關(guān)的，基本上形成了各自為政的局面，并且這些案例的多而雜折射出目前中國案例實(shí)踐強(qiáng)烈的功利導(dǎo)向，不同機(jī)構(gòu)和不同時期發(fā)布的案例很大程度上處于一時的政策性沖動，還遠(yuǎn)沒有達(dá)到以案例指導(dǎo)實(shí)踐的成熟狀態(tài)。*參見楊洪逵：《案例指導(dǎo)：從功利走向成熟——對在中國確立案例指導(dǎo)制度的幾點(diǎn)看法》，《法律適用》2004年第5期。從某種程度來看，指導(dǎo)性案例的出現(xiàn)不僅沒有解決目前案例制度的混亂狀況，同時還暴露了指導(dǎo)性案例效力層次不清的問題。因?yàn)橹笇?dǎo)性案例無法在不同案例之間尤其是最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的典型案例之間劃分出優(yōu)劣高低，自然也難以回應(yīng)不同來源的案例發(fā)生沖突如何解釋的問題。問題的癥結(jié)在于，指導(dǎo)性案例采取的是一種外生型的運(yùn)作機(jī)制，從遴選到實(shí)施都極度依靠最高人民法院自上而下的強(qiáng)力推動，而在其他數(shù)量更為龐大的案例類型沒有得到系統(tǒng)化之前，指導(dǎo)性案例很可能也會像其他典型案例一樣湮沒在案例的汪洋大海之中。

四、法官沒有使用指導(dǎo)性案例的習(xí)慣

(一)司法場域中的慣習(xí)

在指導(dǎo)性案例產(chǎn)生之前，中國法官已經(jīng)習(xí)慣了將法律法規(guī)和司法解釋作為審判依據(jù)，盡管司法解釋飽受詬病，但這些正式或非正式的制度已經(jīng)融入司法結(jié)構(gòu)之中，并在某種意義上影響了法官們的思維方式和行為模式。在當(dāng)代西方法理學(xué)中，從習(xí)慣中產(chǎn)生社會規(guī)則進(jìn)而成為法律的觀點(diǎn)占據(jù)著相當(dāng)強(qiáng)勢的地位，邊沁和奧斯丁開創(chuàng)的法律實(shí)證主義就是以關(guān)注實(shí)際存在的法和民眾對統(tǒng)治者的習(xí)慣性服從來理解什么是有效的法，哈特以內(nèi)在觀點(diǎn)和接受的態(tài)度來闡述法律作為一種社會慣習(xí)的規(guī)范性來源，法官們的社會實(shí)踐同時具有行為匯聚性和內(nèi)在認(rèn)同的兩方面特征。*See H.L.A.Hart, The Concept of Law (second edition), Oxford University Press,1994, p. 255.中國法官長期以來形成的這種成文法習(xí)慣或多或少具有了某種慣習(xí)的色彩，它像“無形的法”一樣同樣具有規(guī)范性，約束著法官的日常推理和審判。正如法國社會學(xué)家布迪厄所言，“所謂慣習(xí)，就是知覺、評價(jià)和行動的分類圖式構(gòu)成的系統(tǒng)，它具有一定的穩(wěn)定性，又可以置換，它來自于社會制度，又寄居在身體之中(或者說生物性的個體里)，”法官的這種慣習(xí)是在司法場域中形成的，這種場域“是客觀關(guān)系的系統(tǒng)，它也是社會制度的產(chǎn)物，但體現(xiàn)在事物中，或體現(xiàn)在具有類似于物理對象那樣的現(xiàn)實(shí)性的機(jī)制中”*④布迪厄，華康：《實(shí)踐與反思——反思社會學(xué)導(dǎo)引》，中央編譯出版社，1998年，第172頁，第172頁。。就這種慣習(xí)和場域的關(guān)系而言，二者是相互依存的，場域形塑了慣習(xí)，慣習(xí)賦予場域以意義，就像帕斯卡爾的那句名言“世界包容了我，但我能理解它”④。布迪厄的理論之所以被冠之以反思社會學(xué)，很重要的一點(diǎn)在于他將懷疑的目光不僅指向了社會結(jié)構(gòu)，還投向了研究者和學(xué)術(shù)研究本身，對于身處某種制度結(jié)構(gòu)之下的個體為什么會產(chǎn)生這樣或那樣的認(rèn)識進(jìn)行深度剖析，揭示出我們認(rèn)知結(jié)構(gòu)中的分類圖式是如何形成的、我們對社會結(jié)構(gòu)和社會制度的看法是如何被扭曲和遮蔽的而我們自己卻全然沒有察覺等發(fā)人深省的洞見。

(二)慣習(xí)何時發(fā)生改變

布迪厄的社會實(shí)踐理論對于解釋最高人民法院在推行指導(dǎo)性案例上難以奏效也許是有說服力的。法官不僅是理性的行動者，也是制度和結(jié)構(gòu)約束下的行動者。但是法官與其置身于其中的社會結(jié)構(gòu)和司法場域并不是主客二元對立的，而是處于一種超越了主客觀的關(guān)系邏輯之下，其中社會世界既有初級客觀性，也表現(xiàn)為次級客觀性；同時，“社會結(jié)構(gòu)與心智結(jié)構(gòu)之間存在著對應(yīng)關(guān)系”。*參見劉擁華：《布迪厄的“終身問題”》，《社會學(xué)研究》2008年第4期。在民商事案件的審判中，庭審方式經(jīng)歷職權(quán)主義的糾問式向當(dāng)事人雙方各自舉證的對抗式的演變，這一演變的背后是改革開放后中國社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展導(dǎo)致法院受案量的大幅上升，尤其在20世紀(jì)80年代末90年代初，中國的市場經(jīng)濟(jì)逐漸釋放出巨大的社會能量，大量新型案件層出不窮。隨著原有社會控制手段的衰落，一些傳統(tǒng)型案件也紛紛涌向法院，短時間就出現(xiàn)了訴訟爆炸的局面，而這些每年成倍增長的案件量與法院有限的司法資源之間形成了鮮明對比，許多法院出現(xiàn)了積案年年有、年年清積案的惡性循環(huán)。*參見徐壽蘋：《積案：沉重的負(fù)擔(dān)》，《人民司法》1991年第6期。因此，社會環(huán)境的改變對司法形成了倒逼機(jī)制， “當(dāng)事人動動嘴，法官跑斷腿，律師翻翻本”是當(dāng)時民事審判活動的典型概括。當(dāng)時的司法改革舉措之一就是改變法院和法官以前的行為方式，將那種完全由法官調(diào)查取證的庭審方式轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü僦回?fù)責(zé)審核當(dāng)事人提交的證據(jù)，民事審判方式的改革帶來的訴訟效率的提高隨后為刑事審判方式改革借鑒，并從單純的審判方式進(jìn)入更加廣泛的審判制度和訴訟制度領(lǐng)域，最終完成了司法制度的革新。反觀指導(dǎo)性案例的運(yùn)行環(huán)境和社會結(jié)構(gòu)，我國歷來都是成文法傳統(tǒng)，法律作為人民意志的體現(xiàn)集中由行使立法權(quán)的人民代表機(jī)關(guān)制定，立法在國家權(quán)力格局中占據(jù)著主導(dǎo)地位，法官的角色僅僅是適用法律。除了這種正式的制度結(jié)構(gòu)安排之外，還有很多構(gòu)成社會背景的規(guī)范性秩序以及社會意識都無形中塑造著法官的社會角色和思維習(xí)慣，由此也決定了中國法官不會像英美法系的法官那樣發(fā)展出一套成熟的案件識別技術(shù)。中國法官不會單純因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ河悬c(diǎn)突如其來的一次制度創(chuàng)新就會改變沿襲已久的司法慣習(xí)和思維模式，改變只會發(fā)生在新的司法場域出現(xiàn)的時候，因?yàn)椤皞€人和機(jī)構(gòu)不得不改變過去的行為和信仰方式，創(chuàng)造新范型的并非總是自由的想象，它常常是適應(yīng)環(huán)境的需要”*希爾斯：《論傳統(tǒng)》，傅鏗、呂樂譯，上海人民出版社，1991年，第62頁。。在司法的社會場域都沒有做出相應(yīng)改變之前，指導(dǎo)性案例這種要求法官正式參照案例的制度革新很有可能難以奏效。

(三)指導(dǎo)性案例能否成為法官的實(shí)踐理由

也許我們會提出這樣的問題，是不是所有的制度變革都要等到相應(yīng)的社會環(huán)境發(fā)生改變了才能成功呢，難道法官只能被動地反映社會結(jié)構(gòu)的變化嗎？確實(shí)，法官的慣習(xí)作為一種“社會化了的主觀性”盡管打上了外部環(huán)境的深深烙印，但法官還是有主觀能動性可言，完全可以通過對法官進(jìn)行培訓(xùn)和改造使之適應(yīng)指導(dǎo)性案例。事實(shí)上，最高人民法院確實(shí)是在三令五申地要求各級人民法院積極運(yùn)用指導(dǎo)性案例，試圖給法官傳遞和灌輸使用案例進(jìn)行說理的觀念和意識。然而，實(shí)踐中大多數(shù)法官并沒有對指導(dǎo)性案例表現(xiàn)出樂觀的心態(tài)，更沒有動力去主動型塑指導(dǎo)性案例的運(yùn)行結(jié)構(gòu)。這種抽象而廣泛的指導(dǎo)性案例即使能夠做到少而精，但對于一線的審判法官來說其價(jià)值和功能就將大打折扣，如果具體到某位法官長期審理的某類案件，具有參照價(jià)值的指導(dǎo)性案例可能只有一兩件，甚至根本沒有！

不僅如此，指導(dǎo)性案例似乎是最高人民法院認(rèn)為所有的法官都應(yīng)該會需要的案例類型，面對實(shí)踐中的尷尬局面，可能最高人民法院自身也不能理解如此精心設(shè)計(jì)的制度為何得不到基層人民法院的法官的熱烈反響。對于任何行動來說，如果要使“一個行動以預(yù)定的方式發(fā)生，行動者就必須對世界是如何運(yùn)作的具有相關(guān)的知識或信息”。此外，“沒有恰當(dāng)?shù)哪康摹侄涡拍?，他就不知道如何行動，或者會以失敗告終。這樣，除了一個意動狀態(tài)，一個行動也必定涉及一個認(rèn)知狀態(tài)。是否一個行動能夠被成功地履行，取決于這兩個狀態(tài)是否具有恰當(dāng)?shù)穆?lián)系。”*徐向東：《道德哲學(xué)與實(shí)踐理性》，商務(wù)印書館，2006年，第164-165頁。從指導(dǎo)性案例的實(shí)踐效果來看，作為行動者的最高人民法院和下級人民法院的法官明顯出現(xiàn)了動機(jī)和認(rèn)知上的背離，在最高人民法院“大寫的”目標(biāo)和強(qiáng)勢的資源動員能力之下，下級人民法院的法官的地方性知識和主觀意愿被忽視了。因此，從基層人民法院的法官的視角來看，他們并沒有足夠的意愿對以前的審判思維和司法結(jié)構(gòu)做出改變，將指導(dǎo)性案例作為一種常規(guī)的裁判資源還遠(yuǎn)沒有成為一種實(shí)踐理由，而只有成為了實(shí)踐理由，它才“有能力為行動者提供一個動機(jī)，理性引導(dǎo)行動，并且因此一位行動者必須有能力在適當(dāng)?shù)臈l件下根據(jù)這些理由來行動”*Berys Gaut, the Structure of Practical Reason”, in Garrett Cullity and Berys Gaut(ed.),Ethics and Practical Reason, Oxford: Clarendon Press, 1997,p.161.。目前指導(dǎo)性案例的表達(dá)和實(shí)踐顯然并沒有做到這一點(diǎn)。對于大量的常規(guī)性案件和少數(shù)疑難案件而言，法官感覺不需要也沒有這個動機(jī)去像英美法系法官那樣仔細(xì)推敲案件之間的相似性程度并將案件比對的心證過程外化在判決書之中。

五、結(jié) 語

指導(dǎo)性案例的文本與實(shí)踐之間的巨大反差無疑開放出了許多有意思的問題領(lǐng)域，比如最高人民法院自身的功能定位問題以及法學(xué)研究如何影響司法實(shí)踐的問題。與最高人民法院的極力推動和學(xué)者們的積極互動相悖反的是，法官尤其是基層人民法院的法官們對指導(dǎo)性案例存在不同形式的“消極抵制”，這在某種意義上呈現(xiàn)出“上熱下冷、外熱內(nèi)冷”的尷尬局面。因此，對指導(dǎo)性案例的反思就不能停留在案例或制度本身的層面，而必須深入指導(dǎo)性案例的背后，追問法官很少使用指導(dǎo)性案例或者說指導(dǎo)性案例沒有約束力的體制性根源和深層次背景。然而，必須看到的是，指導(dǎo)性案例推動法官說理的初衷更多需要經(jīng)歷漫長的時間考驗(yàn)，中國特色案例指導(dǎo)制度的落地從根本上依賴各級人民法院的法官的司法實(shí)踐。