淺析EPC固定總價合同模式下投標(biāo)及合同談判階段改變合同條款的法律效力

韓茜 劉宣華

工程建設(shè)領(lǐng)域EPC固定總價合同模式是一種較為普遍的合同模式，但業(yè)主為了進一步擴大自身利益，有時會不按招投標(biāo)文件簽訂合同，本文選取了實踐中在評標(biāo)階段和合同談判階段較容易發(fā)生的改變合同條款的具體情況進行了分析，并對兩種情況下合同效力問題進行了探討，希望對工程項目開發(fā)有一定的參考作用。

一、研究背景

隨著我國經(jīng)濟和生產(chǎn)力水平的發(fā)展，在當(dāng)下社會資源整合及專業(yè)化生產(chǎn)的要求下，EPC固定總價合同模式在我國建筑承包市場中得到了迅速推廣。在EPC固定總價合同模式下，項目以固定總價合同模式進行招標(biāo)，投標(biāo)人按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)方案和工程量及報價，在不改變合同實質(zhì)性條款的情況下，以中標(biāo)人的投標(biāo)報價作為雙方約定的合同總價。

在清單合同模式下，業(yè)主經(jīng)常在合同談判期間通過簽訂陰陽合同的方式誘使承包商犧牲自身利益換取合同締約。隨著我國社會各項法規(guī)、制度的日益健全和公眾法規(guī)意識的不斷加強，簽訂陰陽合同這種操作方式得到了有效規(guī)避，但取而代之是一種通過評標(biāo)澄清變相壓低造價的操作方式。在EPC合同評標(biāo)過程中，當(dāng)項目開標(biāo)后進入評標(biāo)或合同談判時，業(yè)主以澄清函形式要求投標(biāo)人承諾同意變更原投標(biāo)方案，提高材料規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，書面保證后期不為此變更增加費用。并將此澄清函作為合同附件寫入雙方簽訂的合同中。對于此種情況，當(dāng)雙方發(fā)生合同價款糾紛時，此部分合同條款的效力該如何認(rèn)定往往容易導(dǎo)致糾紛。

二、業(yè)主和承包商的不同觀點

在上述情況下，項目開標(biāo)后業(yè)主發(fā)澄清函要求投標(biāo)人變更投標(biāo)方案的時間點有兩個，一個是在評標(biāo)階段，一個是在確定了第一中標(biāo)人發(fā)了中標(biāo)通知書后進行合同談判階段，可以說，在評標(biāo)階段通過發(fā)澄清函的方式要求投標(biāo)人變更投標(biāo)方案更為隱蔽，畢竟在還沒有確定第一中標(biāo)人的情況下，業(yè)主享有更多的主動權(quán)。

一旦發(fā)生糾紛，無論是發(fā)生在什么階段，對于這部分合同條款的效力，業(yè)主和承包商往往持不同意見。在業(yè)主看來，書面合同是雙方意愿取得一致的結(jié)果，投標(biāo)書與合同不一致的應(yīng)以合同為準(zhǔn)，合同是有效的。在承包商看來，業(yè)主無論在評標(biāo)階段還是在合同談判階段發(fā)澄清函更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的行為是違反《招投標(biāo)法》規(guī)定的，應(yīng)被認(rèn)定為無效。

三、合同效力的認(rèn)定

為了更有針對性的進行分析，以下選取了實踐中在評標(biāo)階段和合同談判階段較容易發(fā)生的改變合同條款的具體情況進行分析。

1.評標(biāo)階段業(yè)主發(fā)澄清函要求投標(biāo)人承諾同意變更原投標(biāo)方案，提高材料規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)但不變更合同總價，投標(biāo)人接受業(yè)主要求，雙方據(jù)此簽訂合同。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第39條規(guī)定，評標(biāo)委員會可以要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說明，但是澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第43條界定了投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等為投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容?！对u標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》（12號令）第19條又進一步規(guī)定，評標(biāo)委員會可以書面方式要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內(nèi)容作必要的澄清、說明或者糾正。澄清、說明或者補正應(yīng)以書面方式進行，并不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。而在上述情況中，評標(biāo)委員會要求投標(biāo)人澄清的內(nèi)容，屬于改變了投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容，相當(dāng)于要投標(biāo)人進行了二次投標(biāo)報價，違反了法律賦予評標(biāo)委員會的職責(zé)。

這種情況中業(yè)主通過較第二種情形更為隱蔽的方式將自己的額外要求強加給投標(biāo)人，使業(yè)主的額外要求變成投標(biāo)人的澄清，進而成為中標(biāo)后合同的一部分。但《招投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》并沒有對評標(biāo)委員會的此種行為如何進行處罰和救濟進行規(guī)定，而且實踐中如果沒有這些澄清過程的往來書面證明，則投標(biāo)人面臨的處境就更加被動。筆者認(rèn)為，這種情況下簽訂的合同并非無效，如果發(fā)生糾紛，當(dāng)事人可以依據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！眮砭S護自己的權(quán)益。

2.業(yè)主向第一中標(biāo)人發(fā)中標(biāo)通知書后在合同談判階段要求投標(biāo)人承諾同意變更原投標(biāo)方案，提高材料規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)但不變更合同總價，中標(biāo)人接受業(yè)主要求，雙方據(jù)此簽訂合同。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條規(guī)定，“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”但中標(biāo)后，雙方還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)協(xié)商，簽訂正式的書面合同，書面合同是確立當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)。

中標(biāo)后合同談判的內(nèi)容是否沒有限制？答案是否定的。在協(xié)商簽訂正式合同的過程中，雙方可能會進一步修改投標(biāo)書的內(nèi)容。但是，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第57條規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！币簿褪钦f，合同談判過程中，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款不得與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容不一致。

就本文中列明的第二種情況而言，投標(biāo)人按照招標(biāo)文件要求提交了投標(biāo)方案和工程量及報價，被確定為第一中標(biāo)人后，在合同談判期間，業(yè)主發(fā)澄清函要求方案變更，提高標(biāo)準(zhǔn)，但要求中標(biāo)人承諾不增加費用，中標(biāo)人接受了業(yè)主要求，最終簽訂了合同，實際上，雖然合同的標(biāo)的、價款和履行期限這幾個條款并沒有從字面上進行改變，但是由于業(yè)主方案變更，提高標(biāo)準(zhǔn)，實際上是對質(zhì)量條款進行了變更，對合同價款、履行期限等可能存在間接影響。而中標(biāo)人之所以答應(yīng)業(yè)主的要求，也是鑒于業(yè)主所處的強勢地位，是一種無奈之選。雖然招標(biāo)人與中標(biāo)人在訂立合同過程中就實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，并據(jù)此簽訂了合同，但該談判結(jié)果并沒有從根本上影響中標(biāo)結(jié)果，并非招投標(biāo)雙方惡意串通的行為。鑒于此，筆者傾向于根據(jù)業(yè)主要求方案變更、提高標(biāo)準(zhǔn)的程度來認(rèn)定合同的效力。如果業(yè)主只是對方案變更進行微調(diào)、適當(dāng)提高標(biāo)準(zhǔn)，不會對質(zhì)量、價款、履行期限等造成較大影響，筆者認(rèn)為雙方據(jù)此簽訂的合同是有效的。但是如果業(yè)主對方案進行了重大調(diào)整，顯著提高工程項目標(biāo)準(zhǔn)，又要求合同價款維持不變，而投標(biāo)人又迫于業(yè)主施加的壓力而簽了合同，在合同執(zhí)行過程中，又確實無法按照該條款進行執(zhí)行，從維護招投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益、保證項目質(zhì)量的目的出發(fā)，該合同應(yīng)被認(rèn)定為可變更合同，因為根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。”

以上是筆者對EPC固定總價合同模式下投標(biāo)及合同談判階段改變合同條款的法律效力的分析，在實際工程項目開發(fā)中，作為投標(biāo)方，應(yīng)盡可能地按照投標(biāo)文件的內(nèi)容與業(yè)主就主要條款達(dá)成一致，盡量避免接受業(yè)主的“超標(biāo)”要求，如果在后續(xù)執(zhí)行過程中發(fā)生爭議，應(yīng)及時通過法律手段解決分歧并維護自身權(quán)益。但無論是上述哪種情形，都需要注意投標(biāo)和合同談判階段相關(guān)證據(jù)的收集，一旦出現(xiàn)糾紛，使這些證據(jù)能在司法機構(gòu)進行認(rèn)定時發(fā)揮作用。