波斯納效益正義觀的基本特征

夏宏

摘要：波斯納把古往今來(lái)的各種正義觀歸結(jié)為平等正義觀與效益正義觀兩大類(lèi)。在對(duì)這兩大類(lèi)正義觀的批判性考察中，他傾向于肯定正義的效益取向。波斯納從實(shí)用主義的角度來(lái)理解正義，以懷疑主義的態(tài)度來(lái)審思正義，并把正義理解為第三種意義上的存在，即話語(yǔ)意義上的存在，為我們進(jìn)一步探索正義理論提出了創(chuàng)新性的視角。但是，用經(jīng)濟(jì)分析法來(lái)思考正義問(wèn)題存在難以克服的局限性。

關(guān)鍵詞：波斯納；效益正義；實(shí)用主義；懷疑主義

中圖分類(lèi)號(hào)：D091；D909.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2017）12-0055-05

自古希臘以來(lái)，正義即是思想家們經(jīng)久不衰的論題。在不同的時(shí)代，它被賦予不同的內(nèi)容，善、神、理性、自由、平等、幸福、財(cái)富、安全、秩序等等先后成為正義的代名詞。迄今為止，各種有關(guān)正義的理論數(shù)不勝數(shù)。德裔美籍法學(xué)家博登海默曾說(shuō)過(guò)：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開(kāi)隱藏其表面背后的秘密時(shí)，我們往往深感迷惑?！雹?不過(guò)，在美國(guó)后現(xiàn)代法學(xué)的代表人物之一波斯納（Richard A. Posner，1937—）看來(lái)，人們根本沒(méi)有必要感到迷惑，因?yàn)檫@張臉后面并沒(méi)有什么秘密。自古至今，思想家們雖賦予了正義多種涵義，但主要的無(wú)非是兩種，一種就是指一定程度的平等②，另一種就是他所謂的效益。效益正義是他的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的基礎(chǔ)，他的巨著《法律的經(jīng)濟(jì)分析》就是以效益正義來(lái)分析法律（特別是美國(guó)普通法）的典范。在他看來(lái)，這兩種正義的理論并不能對(duì)實(shí)踐性的法律給予指導(dǎo)。如果將法律建立在任何一種正義理論的基礎(chǔ)上，法律這座大廈都將是不牢靠的。美國(guó)法律制度雖然體現(xiàn)了效益正義，但并不能因此而認(rèn)為法律要以效益作為其圭臬。所有的正義理論，不管如何精致，它們都是工具，它們的價(jià)值不在于其自身，而在于它們能否達(dá)到確定的目標(biāo)。

一、對(duì)平等正義觀的批判性考察

傳統(tǒng)的正義主要是指一定程度的經(jīng)濟(jì)平等，這種正義的主要表現(xiàn)形式是在西方長(zhǎng)期占據(jù)統(tǒng)治地位的分配正義，其次是與此密切相關(guān)的矯正正義、形式正義等。波斯納對(duì)這些正義理論分別進(jìn)行了探討。他認(rèn)為，如果運(yùn)用這些正義理論來(lái)實(shí)現(xiàn)一定程度的平等，在理論上和實(shí)踐上都具有一定的局限性。

分配正義的基本主張是按照平等分配的原則把這個(gè)世界上的事物公平地分配給社會(huì)成員。亞里士多德是這一理論的奠基人。在波斯納看來(lái)，這種正義原則無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐上都不是很行得通。從理論上看，分配正義大多是“從一個(gè)主導(dǎo)原則開(kāi)始”③，但這樣的原則不僅抽象而且有明確的價(jià)值取向。亞里士多德就認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)美德來(lái)進(jìn)行分配，近代思想家霍布斯則認(rèn)為正義就是遵循自然法的基本要求。但到底什么是美德，什么是自然法的要求，人們至今還存在著不同的理解。當(dāng)代著名思想家羅爾斯也認(rèn)為正義是社會(huì)體制的第一美德，正義理論的首要問(wèn)題就是系統(tǒng)地提出并且證明一套公正的體制必須與之符合的正義原則。為了找到正義的原則，羅爾斯進(jìn)行了一系列假設(shè)，并提出了所謂的原始狀態(tài)說(shuō)、社會(huì)合作說(shuō)與天賦分配說(shuō)。他的結(jié)論是，正義原則是一種社會(huì)制度，它是人們?cè)凇霸紶顟B(tài)”中并在“無(wú)知之幕”這一背景下選擇出來(lái)的。新實(shí)用主義哲學(xué)家的反基礎(chǔ)主義和反本質(zhì)主義的精湛分析，已揭示出這樣一個(gè)主導(dǎo)原則的種種弊端。此外，在哈貝馬斯看來(lái)，羅爾斯的論證是并不成功的。因?yàn)樗恼x標(biāo)準(zhǔn)——自由與平等，并將自由置于優(yōu)先地位——是以“無(wú)知之幕”作為基礎(chǔ)的，而“無(wú)知之幕”并不能保證判斷的公平。因?yàn)樵诹_爾斯的“原初狀態(tài)”中，“無(wú)知之幕”從一開(kāi)始就把參與各方的視域局限于基本原則之內(nèi)，而沒(méi)有考慮那些自由平等的公民對(duì)自我或世界有各種其他的看法，即使是有不同的看法，也被假定為對(duì)這些基本原則的贊同。這樣的設(shè)計(jì)根本無(wú)視社會(huì)多元性這一事實(shí)。隨著“無(wú)知之幕”逐漸被撩開(kāi)而進(jìn)入真正的社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)，他的理論的局限性是顯而易見(jiàn)的。④ 此外，亞里士多德早就指出過(guò)，城邦起初就擁有在公民中切割分配的全部資源，如果這種分配是可能的，最初分配（平等或不平等）所起的作用在幾代人之后就有可能消失，從而使最初的分配問(wèn)題從實(shí)踐上看沒(méi)有什么意義。因而，分配正義在實(shí)踐中的局限性也是顯而易見(jiàn)的。

當(dāng)一條以分配正義為其理論基礎(chǔ)的規(guī)范被一個(gè)社會(huì)成員違反時(shí)，矯正正義就開(kāi)始發(fā)揮作用。亞里士多德的矯正正義主要用于交換（自愿的、非自愿的），它不考慮個(gè)人的特點(diǎn)，關(guān)注的只是傷害自身的特點(diǎn)，即“是否一方不公正而另一方被不公正地對(duì)待了，以及是否一方造成了傷害而另一方受到傷害”⑤。根據(jù)傷害人不正義的行為對(duì)受害人所造成的傷害情況，中介者或法官可以恢復(fù)受害人與傷害人之間的平等。但這種矯正正義的理論是狹隘的、形式化的。它之所以是狹隘的，是因?yàn)樗徊贿^(guò)是對(duì)遠(yuǎn)古時(shí)代復(fù)仇的一種近似的替代，這就好像A從B那里拿走了X，法官就從A那里拿回X再還給B。但隨著社會(huì)的發(fā)展，X也許是這樣一種損失，即對(duì)傷害人來(lái)說(shuō)并不能表現(xiàn)為一種相等的獲利，如A為了偷價(jià)值并不大的東西而殺了B，或者A的行為是一種社會(huì)危害（B是該社會(huì)的成員之一），等等。在這些情況下，矯正正義往往是無(wú)法發(fā)揮其作用的。這種正義理論之所以是形式化的，是因?yàn)樗槍?duì)的是危害行為，而不考慮個(gè)人的特點(diǎn)，而法官在司法實(shí)踐上“不考慮個(gè)人特點(diǎn)并不是自然而然的，這是學(xué)來(lái)的并最后成為一種習(xí)慣性的辦事模式，而不是第二天性”⑥。例如，有可能A詐騙了B，但A的目的是為了養(yǎng)活自己饑寒交迫的家庭，B卻是一個(gè)吝嗇鬼，無(wú)兒無(wú)女，丑陋又殘忍，并且還嘲笑A的貧窮?；蛘逜也許是一個(gè)科學(xué)天才，他之所以詐騙是為了取得進(jìn)行研究的資金，而B(niǎo)是個(gè)拉皮條的或者是一個(gè)罪犯。如法官碰到這些案件，法官的“本能是對(duì)這個(gè)人而不是對(duì)（或不僅僅是對(duì)）這一行為進(jìn)行判斷”⑦。

以羅爾斯為代表的形式正義理論也是困境重重。波斯納認(rèn)為形式正義一般包含四個(gè)原則：第一，一個(gè)法律命令必須能夠?yàn)樗赶虻膶?duì)象所服從；第二，它必須在與該命令相關(guān)的所有方面同等對(duì)待所有境況相似的人；第三，它必須公開(kāi)；第四，必須有一個(gè)程序以確定運(yùn)用該命令所必需的事實(shí)。但他以揶揄的口吻指出，這些原則都只不過(guò)是“淡淡的稀粥”⑧。第一個(gè)原則過(guò)于寬泛，它隱含了嚴(yán)格責(zé)任，而從法律角度看，嚴(yán)格責(zé)任又被視為不正義。第三個(gè)原則可以看成是第一原則的一部分，這兩條原則結(jié)合在一起旨在排除過(guò)于嚴(yán)厲的制裁，但這并沒(méi)有成功地使法律不追究已經(jīng)發(fā)生的事，著名的紐倫堡法庭審判就溯及既往了，但人們卻認(rèn)為這種行為是正義的。第二個(gè)原則不能解決任何實(shí)質(zhì)問(wèn)題，是歷史上的一種陳詞濫調(diào)，同時(shí)也是一種虛妄，現(xiàn)實(shí)世界中最好的法律制度都做不到這一點(diǎn)。第四個(gè)原則看起來(lái)正確，但同時(shí)也是沒(méi)有什么意義的。endprint

雖然平等正義理論有許多局限性，但還是有許多值得肯定的地方。例如，由于矯正正義不考慮傷害者與受害者的個(gè)人特點(diǎn)，它比復(fù)仇前進(jìn)了一步，是對(duì)復(fù)仇制度的一種文明替代。因?yàn)椤皬?fù)仇制度的重大問(wèn)題之一就是復(fù)仇者實(shí)際上是他自己的事務(wù)的法官”⑨。矯正正義還具有一定的威懾作用。例如，罪犯違反了社會(huì)的正義理念，矯正正義通常要求對(duì)犯罪分子予以一定的懲罰。這在一定程度上對(duì)其他欲行不義之人具有一定的威懾作用。此外，矯正正義還在合同、侵權(quán)方面表現(xiàn)為試圖補(bǔ)償受害者蒙受的損失，可作為侵權(quán)法的基礎(chǔ)。形式正義對(duì)于判斷法律存在與否有決定作用。例如，如果一個(gè)法律與占統(tǒng)治地位的公眾意見(jiàn)過(guò)分相抵以至無(wú)人能夠服從或執(zhí)行，或者法律過(guò)分難以理解以至無(wú)人能夠服從，或者法律極少執(zhí)行以至人們把它給忘了而成為粗心大意者的陷阱，人們就完全可以說(shuō)這樣的法律是不正義的。⑩

二、效益正義的經(jīng)濟(jì)分析

將正義視為效益（efficiency，有時(shí)譯成效率），功利主義是其始作俑者。這里的“效益”一詞來(lái)源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，但又不同于經(jīng)濟(jì)學(xué)的理解。作為正義的效益是指以財(cái)富最大化的方式利用資源和獲得滿足。這里的“資源”包括了對(duì)人們有用的一切價(jià)值，它既包括經(jīng)濟(jì)意義上的資源，也包括政治資源、法律資源、文化資源等。在波斯納看來(lái)，在許多情況下，效益與正義是一致的。當(dāng)人們將不審判而宣告某人有罪、沒(méi)有合理補(bǔ)償而取得財(cái)產(chǎn)、沒(méi)有讓有過(guò)失的汽車(chē)司機(jī)向其過(guò)失行為的受害者支付損害賠償?shù)刃袨槊枋鰹椴还龝r(shí)，就意味著它們僅僅是一些浪費(fèi)資源的行為。而在一定的社會(huì)中，資源相對(duì)于人的需要來(lái)說(shuō)總是有限的，“浪費(fèi)就是一種不道德的行為”。正義本身還可以產(chǎn)生效益。在波斯納看來(lái)，像誠(chéng)實(shí)、真實(shí)、節(jié)儉、可靠、考慮他人、慈善、和睦、勤勞、避免過(guò)失等道德準(zhǔn)則指導(dǎo)下的行為是正義的，并且具有它們應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。例如，誠(chéng)實(shí)、守信和愛(ài)能降低交易成本，和睦和其他形式的無(wú)私能減少外在成本和增加外在收益，慈善可以減少對(duì)成本高昂的公共福利項(xiàng)目的需求，小心謹(jǐn)慎能減少社會(huì)浪費(fèi)。通過(guò)對(duì)行為與效益之間關(guān)系的分析，波斯納主張判斷行為和制度是否正義或善（good）的標(biāo)準(zhǔn)就在于它們能否使社會(huì)財(cái)富最大化。他進(jìn)一步指出，效益說(shuō)到底就是財(cái)富最大化。這里的“財(cái)富”一詞指的是“一切有形或無(wú)形物品和服務(wù)之總和”。所謂財(cái)富最大化指的是在產(chǎn)出給定的情況下，投入越少，效益越高；或者在投入給定的情況下，產(chǎn)出越多，效益越高。

波斯納在將正義等同于效益或財(cái)富最大化的同時(shí)，也看到了效益正義理念在理論上和實(shí)踐上所遇到的許多難題。從理論上看，經(jīng)濟(jì)學(xué)本身既不能證偽又不能證實(shí)，其理論的基礎(chǔ)是不牢靠的。其次，經(jīng)濟(jì)學(xué)的根本假設(shè)即人們是理性的最大化者看起來(lái)不僅與直覺(jué)相悖，而且非常不完整。事實(shí)上，人除了有理性的一面外，還有非理性的一面，其許多行為顯然是沖動(dòng)的、情緒化的、迷信的。從實(shí)踐上看，允許自殺契約，或允許在真正絕望的情況下宰殺救生船上最弱的旅客，或允許已定罪的重刑犯在監(jiān)禁和參與危險(xiǎn)的醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)之間進(jìn)行選擇等行為都是富有效率的，但所有這些都是與美國(guó)人的正義直覺(jué)相對(duì)立的。波斯納也承認(rèn)，“效率或財(cái)富最大化是倫理掛毯上的重要線段，但它并非是唯一線段?！?那么能否把法律建立在這一基礎(chǔ)上呢？答案顯然是否定的。波斯納反復(fù)聲明，“贊同財(cái)富最大化的最強(qiáng)有力的論點(diǎn)不是道德的，而是實(shí)用主義的論點(diǎn)?！?/p>

不過(guò)，效益正義雖然在理論上和實(shí)踐上有許多不完善之處，但體現(xiàn)普通法精神的美國(guó)法律卻正是這種正義理論的體現(xiàn)。波斯納認(rèn)為，完全可以把法律規(guī)則視為價(jià)格，即從事某種法律行為可以得到何種利益或必須付出何種代價(jià)。法律行為者可以被視為自我利益的合理的最大化者，如果一個(gè)人通過(guò)改變自己的行為能增加其利益的話，他將改變其行為。按照這一理論，普通法最能夠體現(xiàn)出正義并維護(hù)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益的制度?！胺伞绕涫前谟⒚榔胀ǚㄖ械哪切┗痉稍瓌t——的真正目的是為了糾正非正義而維護(hù)道德觀念?！?波斯納對(duì)普通法系中諸如同謀、共同海損、過(guò)失責(zé)任、共同責(zé)任、衡平法地役權(quán)、自由使用、初步禁令的標(biāo)準(zhǔn)等原則進(jìn)行了分析和考察，發(fā)現(xiàn)這些原則都是符合財(cái)富最大化要求的。如果把預(yù)防措施的負(fù)擔(dān)看成是避免事故發(fā)生的成本，把事故損失乘以事故可能性看成是回避預(yù)防措施的代價(jià)，付出一個(gè)較小的成本能夠避免一個(gè)較大的代價(jià)，那么效益正義要求付出這個(gè)較小的成本。

從實(shí)踐上看，由于市場(chǎng)以價(jià)格作為杠桿來(lái)調(diào)整供求關(guān)系，使各種交換得以低成本地進(jìn)行，供求雙方可以平等、自由、合意地進(jìn)行交易。此外，市場(chǎng)與競(jìng)爭(zhēng)是并行不悖的，沒(méi)有市場(chǎng)就沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)，沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)就沒(méi)有市場(chǎng)。市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)使交易主體選擇財(cái)富最大化作為交易的目的。在波斯納看來(lái)，“一個(gè)法令就是交易”。波斯納通過(guò)研究表明，罪犯決定是否進(jìn)行犯罪，合同的一方是否撕毀合同，訴訟人決定案件是在法庭外解決還是在訴訟過(guò)程中解決等等，這些都可以從財(cái)富最大化的角度進(jìn)行考量。除此之外，普通法還通過(guò)侵權(quán)法和刑法來(lái)保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，通過(guò)合同法來(lái)保護(hù)交換過(guò)程，它在各種領(lǐng)域內(nèi)確立了盡可能有效解決糾紛的程序規(guī)則。他還進(jìn)一步指出，財(cái)富最大化不僅事實(shí)上是普通法審判的指向，而且是一種真正的社會(huì)價(jià)值，是法官這個(gè)位置上能很好促進(jìn)的唯一價(jià)值。它提供的不僅是對(duì)法官應(yīng)當(dāng)做什么的精確描述的關(guān)鍵，而且有對(duì)其進(jìn)行批評(píng)和改革的正確基準(zhǔn)點(diǎn)。如果法官?zèng)]有進(jìn)行財(cái)富最大化，法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析者就會(huì)敦促他們相應(yīng)地改變做法或原則。 波斯納認(rèn)為，一些涉及私人領(lǐng)域的諸如結(jié)婚、離婚、個(gè)人隱私等法律問(wèn)題亦可以用財(cái)富最大化原則予以解決。以世界上市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取得成功的國(guó)家為例，波斯納進(jìn)一步指出：“一般說(shuō)來(lái)生活在或多或少地允許市場(chǎng)自由運(yùn)作的社會(huì)中的人們不僅比其他社會(huì)中的人們更富裕一些而且具有更多的政治權(quán)利，更多的自由和尊嚴(yán)，也更多滿足，因此財(cái)富最大化也許是實(shí)現(xiàn)各種道德上目的的最直接的道路?！?/p>

三、效益正義的基本特征

波斯納不僅從效益視角來(lái)理解正義，而且還將它引入有較強(qiáng)實(shí)踐傾向的法學(xué)領(lǐng)域，試圖解決與正義相關(guān)的法律運(yùn)用問(wèn)題，這種對(duì)正義的理解具有一定的積極意義。首先，效益正義盡管具有保守性，不能作為法律的基礎(chǔ)，但我們不能不注意到，在法治社會(huì)中，法律要求在一定時(shí)期內(nèi)具有穩(wěn)定性，亦即保守性，不能朝令夕改，效益正義理論與法治的基本要求具有內(nèi)在契合性，因而它在法學(xué)服務(wù)于現(xiàn)實(shí)方面開(kāi)辟了新的思路。其次，從效益正義的視角來(lái)看，法治社會(huì)中的法律對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活影響越來(lái)越大，這就要求人們?cè)趶氖陆煌①Q(mào)易、管理等社會(huì)活動(dòng)時(shí)，要恰當(dāng)?shù)貎?yōu)化資源配置，在立法和法律實(shí)施的實(shí)踐中以效益作為價(jià)值目標(biāo)。再次，效益正義并非絕對(duì)萬(wàn)能，而且具有可錯(cuò)性，是可以隨著人們認(rèn)識(shí)的發(fā)展而加以修改的，因而，隨著社會(huì)的發(fā)展，我們應(yīng)該借助于基本共識(shí)來(lái)修改過(guò)去認(rèn)為是正義的而現(xiàn)在已不再是正義的法律。這些或許就是波斯納的效益正義觀帶給我們的一點(diǎn)啟示。endprint

從以上的分析我們可以看出，波斯納實(shí)際上對(duì)古往今來(lái)的各種正義觀進(jìn)行了徹底的批判，甚至對(duì)自己所提出的效益正義也進(jìn)行了反思性批判。在批判反思各種正義觀的過(guò)程中，他的致思路徑所體現(xiàn)出的實(shí)用主義精神和懷疑主義態(tài)度躍然紙上。

傳統(tǒng)哲學(xué)主張正義是一種超越主客觀的存在，它要么是自然法學(xué)者所認(rèn)為的在本體論意義上的存在，或?qū)嵶C主義者所聲稱的在科學(xué)意義上可復(fù)現(xiàn)的存在，要么是虛無(wú)主義者所認(rèn)為的那樣只是主觀自生的。在波斯納看來(lái)，只要人們接受實(shí)用主義者的主張，就可以完全改變傳統(tǒng)哲學(xué)對(duì)正義的理解。波斯納正是這樣的實(shí)用主義者，他把正義理解為一種話語(yǔ)意義上的存在。它可以通過(guò)“解釋性團(tuán)體”而得到理解，是一種合乎理性的存在，即一種“不任性、不個(gè)人化或不（狹義上的）政治化”的存在，甚至只要有說(shuō)服力，不必然令人信服也可以。波斯納指出，在大陸成文法系國(guó)家，如果法官們有相同的文化背景，有相似的政治觀點(diǎn)，且與利益集團(tuán)利益一致，平等正義就是很容易被接受的，而美國(guó)法律體系之所以能夠成功地扎根在美國(guó)并成為美國(guó)人行為的圭臬，就在于這一體系以效益正義為核心，體現(xiàn)了美國(guó)人的價(jià)值共識(shí)。

實(shí)用主義者杜威認(rèn)為，各種理論“是工具，和一切工具同樣，它的價(jià)值不在于它們本身，而在于它們所造就的結(jié)果中顯現(xiàn)出來(lái)的功效”。杜威這一思想也被波斯納繼承了，他認(rèn)為正義也只不過(guò)是一種道德理論，理論的作用在于它的效果，在于它能否作為工具來(lái)方便我們的實(shí)踐。用他自己的話來(lái)說(shuō)，正義只是“工具性的而不是基礎(chǔ)性的”。因此，波斯納建議，當(dāng)人們懷疑所選擇的正義理論是否可靠時(shí)，可采用實(shí)用主義的工具論來(lái)進(jìn)行處理。作為一種工具，正義理論的作用在于其具有引導(dǎo)作用，它能夠引導(dǎo)法律朝前看并達(dá)到法律的目的。這樣一來(lái)，“在幾乎沒(méi)有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)效率就是一切的同時(shí)，大多數(shù)正確理解這一概念的人會(huì)同意，若它不是一個(gè)重要目的就是一種借以達(dá)到其他目的的手段?！?/p>

波斯納的正義觀具有濃厚的懷疑主義色彩。如前所述，在很多情況下，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看，允許鞭打囚犯這一行為雖有效益，卻是美國(guó)法律所不允許的。同樣，財(cái)富最大化雖然在理論上和實(shí)踐上都為現(xiàn)代法律注入了生機(jī)，但以效益來(lái)或財(cái)富最大化來(lái)處理法律問(wèn)題卻往往與人的道德直覺(jué)相對(duì)立。這也說(shuō)明，以效益作為正義的價(jià)值取向具有可爭(zhēng)議性。波斯納認(rèn)為，面對(duì)這些情況，法官應(yīng)該采取懷疑主義態(tài)度。法官在處理法律與正義的關(guān)系時(shí)要做一個(gè)“審慎論者”，“即謹(jǐn)慎地接受關(guān)于實(shí)踐問(wèn)題的理論解決辦法”。法官一方面要以效益作為目標(biāo)和追求，但當(dāng)追求效益與美國(guó)人的道德觀念相沖突時(shí)，又應(yīng)該持保守主義態(tài)度，以維持法律的穩(wěn)定?？傊ㄋ辜{認(rèn)為在正義問(wèn)題上人們應(yīng)該持懷疑主義態(tài)度，但這種態(tài)度并不是一種消極的否定，而是一種他所謂的“溫和的”懷疑主義，即相信人們?cè)趯?shí)踐中能夠就是否正義這一問(wèn)題達(dá)成共識(shí)。由于共識(shí)具有開(kāi)放性，因而懷疑主義的正義理論還意味著正義本身具有可爭(zhēng)議性和可修改性。顯然，波斯納從懷疑主義角度探索正義的路徑，從消極方面并不能給我們提供正義的最后圖景，他所提出的效益正義也至多體現(xiàn)了部分美國(guó)人的共識(shí)而已。

四、效益正義觀的困境

自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)，歐美各國(guó)的經(jīng)濟(jì)得到了飛速增長(zhǎng)。伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮，經(jīng)濟(jì)學(xué)在人類(lèi)日常生活中的作用也日益凸顯，以經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式來(lái)研究人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中出現(xiàn)的問(wèn)題也逐漸流行起來(lái)。在社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)、歷史學(xué)等人文社會(huì)科學(xué)的研究中，都可以看到利用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具進(jìn)行分析的影子。波斯納則是用經(jīng)濟(jì)學(xué)工具來(lái)解釋與法律相關(guān)的問(wèn)題的重要代表人物。但由于受制于“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義”的思維背景，他采用經(jīng)濟(jì)分析法來(lái)思考正義問(wèn)題所存在的理論局限性也是很明顯的。

經(jīng)濟(jì)分析法是波斯納思考正義的根本方法。他運(yùn)用得最多的是在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中得到廣泛運(yùn)用的兩種方法，一種是供給和需求的分析，另一種是成本—收益分析。如果把它們應(yīng)用到刑事領(lǐng)域，“至少?gòu)姆缸锏慕嵌瓤?，刑罰是社會(huì)使罪犯對(duì)其過(guò)錯(cuò)所支付的代價(jià)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家由此預(yù)言，刑罰嚴(yán)厲性和其他類(lèi)似負(fù)擔(dān)的增加，會(huì)提高犯罪的價(jià)格，從而降低犯罪發(fā)生率”。他還認(rèn)為，如果將成本—收益分析法運(yùn)用到財(cái)產(chǎn)糾紛中，就會(huì)迫使違法者去考慮行為成本所產(chǎn)生的實(shí)際后果，從而可以很好地進(jìn)行預(yù)防，以避免災(zāi)難性后果。實(shí)際上，經(jīng)濟(jì)分析是一個(gè)工具理性概念，它旨在說(shuō)明，在一個(gè)資源有限的前提下，采取何種方式、手段、途徑去使資源得到充分合理的利用，從而達(dá)到效益最大化狀態(tài)。但在實(shí)際生活中，犯罪或違法行為涉及的原因、動(dòng)機(jī)、手段、結(jié)果等錯(cuò)綜復(fù)雜，往往是“一因多果”或“一果多因”，動(dòng)機(jī)良好卻好心辦壞事、動(dòng)機(jī)邪惡卻因禍得福、不顧成本的瘋狂犯罪等違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律的現(xiàn)象十分普遍。盡管人們可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法去分析和思考這些復(fù)雜的現(xiàn)象，但從這些現(xiàn)象中思考出來(lái)的正義觀又怎么能行之有效地運(yùn)用于千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)生活呢？

波斯納的正義觀也與“理性人假設(shè)”這一經(jīng)濟(jì)學(xué)前提相關(guān)。理性人假設(shè)的內(nèi)容是，在進(jìn)行選擇活動(dòng)的過(guò)程中，人總是理性地、最大化地使自身得到滿足的人。波斯納也完全認(rèn)可這一假設(shè)。但這種假設(shè)與現(xiàn)實(shí)生活并不完全相符。例如，當(dāng)代美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家、管理學(xué)家赫伯特·西蒙就認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)生活中的人是介于完全理性與完全非理性之間的“有限理性”人。與之相關(guān)的是，波斯納在理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的基礎(chǔ)上確立了他的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的另一重要原則——效用最大化原則。效用最大化原則是通過(guò)“經(jīng)濟(jì)人”的理性行為選擇，達(dá)到成本最小化和收益最大化的有機(jī)結(jié)合。正如前面的分析所指出的那樣，在美國(guó)，如果以犧牲少數(shù)人的利益來(lái)維護(hù)多數(shù)人的利益，就在根本上違反了美國(guó)人的正義直覺(jué)，因?yàn)樗`背了“天賦人權(quán)”這一基本的文化背景。

在當(dāng)今所謂的“后形而上學(xué)社會(huì)”中，對(duì)于“正義”的界定可謂是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。正義就像人類(lèi)所需要呼吸的空氣一樣，也是“社會(huì)制度的首要價(jià)值”。與其他價(jià)值相比，正義處于一種絕對(duì)地位。之所以是絕對(duì)的，是因?yàn)閮r(jià)值之間總是對(duì)立的，“價(jià)值要求的是相對(duì)的有效性，而正義所要求的是一種絕對(duì)的有效性?！?但我們不能不看到，“正義既是主觀的，又是客觀的”；“既有相對(duì)性的一面，又具有絕對(duì)性一面”。 之所以是主觀的、相對(duì)的，是因?yàn)檎x的價(jià)值因主體的需要而有不同的表現(xiàn)；之所以是客觀的、絕對(duì)的，是因?yàn)檎x的根源在于人自身的歷史存在。也正是由于人的歷史存在，人間才需要正義，非正義的事實(shí)才顯現(xiàn)出來(lái)。波斯納超越傳統(tǒng)的關(guān)于正義的主客觀的爭(zhēng)論，企圖構(gòu)建出一種超越歷史與現(xiàn)實(shí)的永恒正義理論。他從實(shí)用主義的角度來(lái)理解正義，以懷疑主義的態(tài)度來(lái)審思正義，并把正義理解為第三種意義上的存在，即話語(yǔ)意義上的存在，為我們進(jìn)一步探索正義理論提出了創(chuàng)新性的視角。但是，正義是一個(gè)涉及人類(lèi)社會(huì)生活廣泛領(lǐng)域的范疇，波斯納的理解和審思是從本身就存在局限性的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則和前提出發(fā)的，因而其困境必然在所難免。

注釋：

① 博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第252頁(yè)。

②④⑦ 波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第31、603、417、34、343、340、23、6頁(yè)。

③⑤⑥⑧⑨⑩波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第427、394、398、399、398、419、447、479、446、453、480、39、486、556頁(yè)。

杜威：《哲學(xué)的改造》，許崇清譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第78頁(yè)。

西蒙：《管理行為——管理組織決策過(guò)程的研究》，楊礫等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1998年版，第79頁(yè)。

羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第1頁(yè)。

Jürgen Habermas， Between Facts and Norms， translated by William Rheg， Massachusetts： The MIT Press， 1998， p.153.

張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第578—579頁(yè)。endprint