法律視角下憑證性電子文件證據(jù)能力研究綜述

文 / 朱亞峰 薛四新 王改嬌

進21世紀，人類無紙化辦公已是大勢所趨。各行各業(yè)信息化系統(tǒng)中已經(jīng)產(chǎn)生且正在大量形成各類有業(yè)務(wù)憑證和情報價值的電子文件。一旦這些領(lǐng)域出現(xiàn)司法糾紛和違法行為，與這些業(yè)務(wù)事項相關(guān)的電子文件能否作為法律證據(jù)使用，已成為全社會各界關(guān)注的焦點。法律學術(shù)界和實務(wù)界已對電子證據(jù)進行了廣泛的研究。電子文件要成為司法領(lǐng)域的證據(jù)，關(guān)鍵是需要解決兩方面問題：一是電子文件作為證據(jù)的資格問題；二是電子文件的證明力問題。資格問題無論從立法角度還是從實踐角度已然得到解決，即電子文件可以作為獨立的電子形式證據(jù)而存在，其證據(jù)作用和法律效力已無異議；證明力問題只有結(jié)合個案并經(jīng)過取證、舉證、質(zhì)證和認證四個階段，才能判定其證據(jù)價值和證明力大小。判定的標準就是電子證據(jù)是否具備的客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性。

一、電子證據(jù)的概念及法律地位

電子證據(jù)的概念在立法中很少給出確切的定義，在眾多的法律規(guī)定中大都采用有證據(jù)價值的“電子數(shù)據(jù)”來表述。由于電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延不易確定，國內(nèi)外學術(shù)界和實務(wù)界尚未就此達成共識。而電子數(shù)據(jù)則是一個認可度較高的專業(yè)名詞。電子數(shù)據(jù)是各類電子證據(jù)的本質(zhì)，是各種外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在屬性和共同特征[1]。可見，電子證據(jù)“就是電子形式證據(jù)的略語”[2]。2016年9月“兩院一部”發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中以“概括+例舉+排除”的方式，明確提出“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式處理、存儲、傳輸和使用的，能夠證明案件事實的數(shù)字數(shù)據(jù)”。電子數(shù)據(jù)既可以是微博、網(wǎng)頁、網(wǎng)盤等公開平臺發(fā)布的信息，也可以是電子郵件和手機短信，以及信息系統(tǒng)中保存的各類文檔、音視頻、圖片和計算機程序等各種類型的計算機文件。但司法機構(gòu)認為，以數(shù)字化形式記載的犯罪嫌疑人與被告人的辯解與供述，以及證人的證言、被害人陳述的事實等不屬于電子數(shù)據(jù)。如果司法程序中確有必要使用其作為證據(jù)，則需要對相關(guān)證據(jù)的收集、提取、移送和審查過程進行可信性追溯。應該說，目前電子證據(jù)的提法只是為了與傳統(tǒng)證據(jù)進行區(qū)分的一個籠統(tǒng)的表達，并沒有從法律、法規(guī)等方面明白給出一個準確的概念。

二、電子證據(jù)的審查和認定

證據(jù)有真有假，電子證據(jù)亦不例外，因此必須經(jīng)過查證屬實和司法認定，電子證據(jù)應該“信任，但要核查！”這是當前司法領(lǐng)域普遍的認識。[3]

（一）客觀真實性

在司法實踐中，電子文件能否具有證據(jù)價值的核心問題在于，如何認定它的原始性和真實性。紙質(zhì)證據(jù)的認定規(guī)則，按照“最佳證據(jù)規(guī)則”認定原則，原件被認為是具有真實的客觀的屬性，其證明力自然毋庸置疑。而在計算機系統(tǒng)中，電子文件很難從字體、字號、版式、時間和創(chuàng)建者等方面辨別其原始性，加之電子文件容易被復制，內(nèi)容也容易被變更，依存的數(shù)字環(huán)境也存在不穩(wěn)定、不安全等諸多風險因素，電子文件不具有唯一性，其原始性無法像紙質(zhì)文件一樣便于認定。這就導致電子文件的原件審查和認證存在障礙。從法律領(lǐng)域探討電子文件證據(jù)，就是要確定電子文件自產(chǎn)生、流轉(zhuǎn)，到存儲、使用和發(fā)布等全過程的真實、完整、有效與可信性。我國有學者從梳理和分析電子文件在設(shè)計、形成，辦理、歸檔、保管和使用等各個關(guān)鍵業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)出發(fā)，提出電子文件憑證性保障的原理和實現(xiàn)機制[4]，但目前電子文件管理還尚未形成一整套完善規(guī)范的管理流程和有效方法。因此，在法律領(lǐng)域?qū)﹄娮游募鎸嵭浴⒖尚判缘呐袛嗪桶盐者€存在許多現(xiàn)實困難，而在法庭由法官認證的環(huán)節(jié)，不可能要求法官既懂專業(yè)知識又精通計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。劉品新認為，電子證據(jù)的真實性審查和認定是非常重要的，也是很有價值的。[5]

司法實踐應用中，電子證據(jù)的真實性認定工作是非常復雜和困難的。章建育等認為，電子文件的真實性認定遠比法律規(guī)定的要求復雜得多，因此當前法律實務(wù)界在使用電子證據(jù)時，都是非常謹慎的，通常需要充分考慮到電子證據(jù)的各類相關(guān)聯(lián)屬性，并借助訴訟中當事人的自認程序及司法鑒定等機制進行論證后才可能使用，對于真實性存疑的電子數(shù)據(jù)寧可擱置不用也絕不冒風險。[6]

（二）合法性

證據(jù)的合法性通常包括取證手段、方法和證據(jù)自身的形式是否符合法律規(guī)定。我國三大訴訟法對證據(jù)的合法性要求也不完全相同。相比民事訴訟，刑事訴訟程序在證據(jù)收集主體上要嚴格得多。在司法實踐中，對電子證據(jù)合法性的審查和認定也主要從證據(jù)的形式、收集證據(jù)的主體和證據(jù)判定程序三個方面進行嚴格控制。

2017年6月27日“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布的 《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，明確了非法證據(jù)排除的范圍，但其中關(guān)于非法取得的電子數(shù)據(jù)并沒有進行明確的歸定。這就表明，電子證據(jù)的合法性、非法電子證據(jù)等問題確實比較復雜，還需要不斷的探討和研究。

（三）關(guān)聯(lián)性

電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指作為證據(jù)的事實必須與案件中的待證事實有客觀的聯(lián)系。它的目的在于快速有效地證明案件中需要證實的事實。電子證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查與真實性的認定和溯源同等重要。特別是對計算機環(huán)境中保存的文檔、圖片、音視頻、業(yè)務(wù)過程記錄等電子文件來說，僅審查電子文件內(nèi)容與待證事實的關(guān)聯(lián)是不夠的，還需要將電子文件的產(chǎn)生和保存環(huán)境、電子文件的元數(shù)據(jù)和業(yè)務(wù)活動過程記錄，以及與電子文件處理相關(guān)的人員等聯(lián)系起來才可以進行判定。譬如，對使用系統(tǒng)的人員身份與個人的事實身份的一致性進行審查，對犯罪嫌疑人、被告人與電子文件存儲介質(zhì)及其流轉(zhuǎn)過程等關(guān)聯(lián)性信息進行審查。也就是說，電子證據(jù)用于定案必須同時滿足內(nèi)容和載體上的一致性和關(guān)聯(lián)性，需要體現(xiàn)“雙聯(lián)性”特征才可以使用。[7]民事訴訟和刑事訴訟中對電子證據(jù)“三性”的審查，通常有著不同的要求和做法。針對電子數(shù)據(jù)的特殊性，民事訴訟比較注重電子數(shù)據(jù)完整性的保護和審查，認為完整性是真實性的基本要素之一。[8]在法庭審查階段，法官通過控辯雙方認證、主動征詢相關(guān)人員等多種方式判斷電子證據(jù)的真?zhèn)巍?/p>

三、電子證據(jù)的適用規(guī)則

電子證據(jù)作為司法、訴訟領(lǐng)域的一類數(shù)字形式的證據(jù)，具有證據(jù)的普遍性與特殊性。我國的立法和司法解釋目前都沒有給出具體的有關(guān)電子證據(jù)的適用規(guī)則。在信息化快速發(fā)展的現(xiàn)實環(huán)境中，“電子數(shù)據(jù)技術(shù)無限性與法律有限性的沖突”越來越凸現(xiàn)，電子證據(jù)在司法實踐和訴訟案件中被采納的操作難度也會越來越大。證據(jù)規(guī)則是以法律形式規(guī)范司法證明行為的準則。電子文件要成為法律認可的證據(jù)，就必須構(gòu)建適應網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字環(huán)境特點的證據(jù)規(guī)則?！坝辛⒎āo規(guī)則”是當前制約電子證據(jù)發(fā)揮作用的最大瓶頸。對于電子證據(jù)的運用，除了要遵循證據(jù)的真實、完整、合法等基本規(guī)則，還要結(jié)合電子證據(jù)自身特點對規(guī)則進行完善。

無紙化辦公的浪潮無人可以阻擋，電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生數(shù)量和使用頻度只會越來越多，且大量的電子數(shù)據(jù)會逐漸保存在政府統(tǒng)一構(gòu)建的或由專業(yè)IT機構(gòu)集中運維的云數(shù)據(jù)服務(wù)中心和網(wǎng)絡(luò)共享服務(wù)平臺，這些電子數(shù)據(jù)的管理和保護將由專業(yè)的云服務(wù)商進行運營和維護。無論從系統(tǒng)的可靠性、數(shù)據(jù)的安全性，還是管理的規(guī)范性來看，具有證據(jù)價值的電子文件都處于一個相對可信的信息生態(tài)環(huán)境中，電子證據(jù)的真實性溯源、原始性保護和關(guān)聯(lián)性要素等都能夠得到專業(yè)化的技術(shù)支持和安全保障。這無疑會為電子證據(jù)的廣泛使用帶來機會，也為國家制定電子證據(jù)的適用規(guī)則提供技術(shù)支撐和環(huán)境保障，辦案機關(guān)對電子證據(jù)的認定必須有規(guī)則可遵循。

四、電子證據(jù)的立法

國家電子證據(jù)法律制度建設(shè)始于20世紀末。有關(guān)電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定和要求散見在各相關(guān)法律制定文件中，立法內(nèi)容大多局限于對電子證據(jù)的收集、提取程序，有些就哪些電子數(shù)據(jù)不能作為定案依據(jù)做了相應的規(guī)定，普遍缺乏統(tǒng)一的適用規(guī)則和認定準則。特別是在相關(guān)的各類法律文件中，有些規(guī)定條文間還存在相互矛盾、范圍限定不清、概念含糊等問題。應當說，我國電子證據(jù)相關(guān)的法律還處于發(fā)展的初期。在當今司法實踐中，電子文件證據(jù)作用越來越明顯，我國的法律規(guī)制雖然較以前已有很大進步，但某些方面仍然缺少明確具體的描述。比如，在電子證據(jù)規(guī)則方面，不僅要規(guī)定收集取證規(guī)則，更應當側(cè)重于可采性及證明力規(guī)則的構(gòu)建與完善，當然還應發(fā)揮司法解釋對電子證據(jù)的指導功能，以增強電子證據(jù)的可操作性。對電子證據(jù)的法律規(guī)制不可能完全一步到位，需要適應新時代。在遇到新情況新問題時，需要不斷地進行修訂和調(diào)整。實踐的需求是推動立法進程最大的驅(qū)動力。信息社會的快速發(fā)展，電子證據(jù)立法問題得到國家相關(guān)部門越來越多的重視。隨著相關(guān)的規(guī)則體系和立法進程的加快，電子文件的證明力就越來越有保障。

另外，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會先后通過電子商務(wù)示范法、電子簽名示范法、電子合同公約，為各國及地區(qū)電子商務(wù)立法提供了一整套國際通行規(guī)則。美國制定了《統(tǒng)一電子交易法》和《電子簽名法》等。這兩大法系與國際組織頒布的諸多電子證據(jù)法律規(guī)范都包含了先進經(jīng)驗或世界規(guī)則，為我國實行電子證據(jù)立法提供了可供借鑒的思路。

從法律角度看，保障電子文件憑證性，就是要準確把握電子文件作為司法審查環(huán)節(jié)的證據(jù)特性，不斷完善收集、提取、審查、鑒定等關(guān)鍵環(huán)節(jié)的可信操作規(guī)程。這些關(guān)鍵節(jié)點操作的規(guī)范性和有效性對電子證據(jù)在法庭上的認定以及判斷其證明力大小至關(guān)重要。當然，由于信息技術(shù)的快速發(fā)展，電子證據(jù)的安全和可靠是動態(tài)變化的，需要將多種安全防護技術(shù)與管理措施聯(lián)動使用，需要法律制度、司法實踐和理論研究方面的開拓與創(chuàng)新，需要技術(shù)、法律和社會各界的協(xié)同和融合，才能解決電子證據(jù)這一世界級難題。總之，要解決電子文件憑證的法律效力，需要建立可信賴的信息技術(shù)生態(tài)環(huán)境，更需要國家立法進行保障。