非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護新論

李 濤

一、問題的提出

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡稱“非遺”)知識產(chǎn)權(quán)保護是國際國內(nèi)有關(guān)方面共同關(guān)注的話題。非遺形式多樣、內(nèi)容豐富、利益主體多元，存在群體性與個體性、繼承性與創(chuàng)新性之間的矛盾糾結(jié)，導致其立法供給疲軟乏力。

(一)國際情況

一般認為，過度的知識產(chǎn)權(quán)保護可能會導致非遺保護受到限制，不利于非遺的傳承、傳播。但無知識產(chǎn)權(quán)保護，非遺資源如同一片"公地"，容易受到侵略、破壞，主要表現(xiàn)為不端利用,甚至歪曲、貶損。國際上有關(guān)非遺知識產(chǎn)權(quán)的保護討論相當激烈。體現(xiàn)在“聯(lián)合國教育、科學及文化組織”(UNESCO)與“世界知識產(chǎn)權(quán)組織”(WIPO)保護政策上的反向而行。前者將非遺視為 “人類共同遺產(chǎn)”，將保護定義為“‘保護’指確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力的各種措施，包括這種遺產(chǎn)各個方面的確認、立檔、研究、保存、保護、宣傳、弘揚、傳承(特別是通過正規(guī)和非正規(guī)教育)和振興。”①信春鷹 ：《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法釋義》，北京，法律出版社2011年，第154頁。實質(zhì)上突出了非遺的傳承和傳播，加強知識產(chǎn)權(quán)保護顯然會導致傳承和傳播的受限。后者雖做出大量努力試圖通過制定規(guī)則實現(xiàn)對非遺資源的知識產(chǎn)權(quán)保護，但未能形成共識性成果。②施愛東：《“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護”與“民間文藝作品著作權(quán)保護”的內(nèi)在矛盾》，《中國人民大學學報》2018年第1期。體現(xiàn)了非遺知識產(chǎn)權(quán)消極保護的觀點占據(jù)了上風。

(二)國內(nèi)情況

“非遺”概念在我國的迅猛普及和傳播，是21世紀以來最壯觀的文化奇觀。中央和地方紛紛出臺法律、法規(guī)、單行條例、規(guī)章。截止2018年6月30日，全國只有1個省級區(qū)域沒有制定非物質(zhì)保護法規(guī)，設區(qū)的市地方立法亦呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展之勢。但非遺知識產(chǎn)權(quán)保護的無力成為中央和地方立法亟待突破的領域?！吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》出臺前判決的“烏蘇里船歌”案(2003)，出臺后判決的“安順地戲”案(2011)，成為因非遺知識產(chǎn)權(quán)保護引起紛爭的著名案例。“安順地戲”案一句“但迄今為止，國務院尚未制定出相關(guān)的著作權(quán)保護辦法?！钡呐性~，時至今日仍然“有效”。[注]李濤：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地方立法的實證分析》，《湖湘論壇》2018年第5期?！吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》制定過程中，全國人大常委會法工委行政法室專門召開座談會征求知識產(chǎn)權(quán)主管部門意見。得出“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的問題較為復雜，處理不當會引發(fā)矛盾。”“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的立法目的是提供行政保護，不宜對知識產(chǎn)權(quán)問題作具體規(guī)定?！钡慕Y(jié)論。[注]信春鷹主編《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法釋義》，北京：法律出版社2011年，第279頁。正式頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》采納了上述觀點，該法第四十四條規(guī)定，“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”?！懊袷禄局贫取毕怠吨腥A人民共和國立法法》規(guī)定的中央專屬立法權(quán)之一，廣義上講，知識產(chǎn)權(quán)方面的法律屬于民事基本制度的范疇，通過地方立法規(guī)定非遺知識產(chǎn)權(quán)保護有觸碰中央專屬立法權(quán)的“嫌疑”。多地地方立法主要通過指引性規(guī)則確定非遺知識產(chǎn)權(quán)保護問題，并沒有實質(zhì)意義。

二、三個指導性案例基本案情

非遺知識產(chǎn)權(quán)立法供給不足，必然在司法需求上有所反映。截止2017年11月底，最高人民法院公布的17批92個指導性案例中，涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有3個。[注]《最高人民法院最高人民檢察院指導性案例》，北京：人民法院出版社2018年，第136-140、184-187、267-271頁。

(一)指導性案例46號(山東魯錦實業(yè)有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案,以下簡稱“魯錦案”)

山東魯錦實業(yè)有限公司訴稱被告鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司大量生產(chǎn)、銷售標有“魯錦”字樣的魯錦產(chǎn)品，侵犯其“魯錦”注冊商標專用權(quán)(注冊號為第1345914號的“魯錦”文字商標和注冊號為第1665032號的“Lj+LUJIN”的組合商標)。鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司企業(yè)名稱中含有原告的“魯錦”注冊商標字樣，誤導消費者，構(gòu)成不正當競爭?！棒斿\”不是通用名稱。請求判令二被告承擔侵犯商標專用權(quán)和不正當競爭的法律責任。最終裁判駁回山東魯錦實業(yè)有限公司的訴訟請求。

(二)指導性案例58號(成都同德福合川桃片有限公司訴重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司、余曉華侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案,以下簡稱“合川桃片案”)

原告(反訴被告)成都同德福合川桃片食品有限公司(以下簡稱成都同德福公司)訴稱，成都同德福公司為“同德福TONGDEFU及圖”商標權(quán)人，共同被告(反訴原告)余曉華先后成立的個體工商戶和重慶市合川區(qū)同德福桃片有限公司(另一共同被告，以下簡稱重慶同德福公司)，在其字號及生產(chǎn)的桃片外包裝上突出使用了“同德?！?，侵害了原告享有的“同德福TONGDEFU及圖”注冊商標專用權(quán)并構(gòu)成不正當競爭。重慶同德福公司、余曉華共同答辯并反訴稱，重慶同德福公司的前身為始創(chuàng)于1898年的同德福齋鋪，雖然同德福齋鋪因公私合營而停止生產(chǎn)，但未中斷獨特技藝的代代相傳?！巴赂！钡谒拇鷤魅擞鄷匀A繼承祖業(yè)先后注冊了個體工商戶和公司，規(guī)范使用其企業(yè)名稱及字號，重慶同德福公司、余曉華的注冊行為是善意的，不構(gòu)成侵權(quán)。成都同德福公司與老字號“同德?！辈]有直接的歷史淵源，但其將“同德福”商標與老字號“同德?！边M行關(guān)聯(lián)的宣傳，屬于虛假宣傳。而且，成都同德福公司擅自使用“同德福”知名商品名稱，構(gòu)成不正當競爭。請求法院判令成都同德福公司停止虛假宣傳，在全國性報紙上登報消除影響；停止對“同德?！敝唐诽赜忻Q的侵權(quán)行為。裁判結(jié)果為：成都同德福公司立即停止涉案的虛假宣傳行為；成都同德福公司就其虛假宣傳行為于本判決生效之日起連續(xù)五日在其網(wǎng)站刊登聲明消除影響；駁回成都同德福公司的全部訴訟請求；駁回重慶同德福公司、余曉華的其他反訴請求。

(三)指導性案例80號(洪福遠、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案,以下簡稱“洪、陳案”)

原告洪福遠、鄧春香訴稱：原告洪福遠創(chuàng)作完成的《和諧共生十二》作品，發(fā)表在2009年8月貴州人民出版社出版的《福遠蠟染藝術(shù)》一書中。洪福遠曾將該涉案作品的使用權(quán)(蠟染上使用除外)轉(zhuǎn)讓給原告鄧春香，由鄧春香維護著作財產(chǎn)權(quán)。被告貴州五福坊食品有限公司(以下簡稱五福坊公司)以促銷為目的，擅自在其銷售的商品上裁切性地使用了洪福遠的上述畫作。原告認為被告侵犯了洪福遠的署名權(quán)和鄧春香的著作財產(chǎn)權(quán)，請求法院判令：被告就侵犯著作財產(chǎn)權(quán)賠償鄧春香經(jīng)濟損失20萬元；被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產(chǎn)品冊頁；被告就侵犯洪福遠著作人身權(quán)刊登聲明賠禮道歉。裁判結(jié)果為：被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起10日賠償原告鄧春香經(jīng)濟損失10萬元；被告貴州五福坊食品有限公司在本判決生效后，立即停止使用涉案《和諧共生十二》作品；被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起5日內(nèi)銷毀涉案產(chǎn)品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的包裝盒及產(chǎn)品宣傳冊頁；駁回原告洪福遠和鄧春香的其余訴訟請求。

三、“裁判理由”中的非遺余音

三個指導性案例形成的“裁判要點”沒有直接點名非遺，沒有直接適用《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，但與非遺存在密切關(guān)聯(lián)。甚至可以說，三個指導性案例涉及的核心問題是非遺知識產(chǎn)權(quán)保護，并隱藏于“裁判理由”之中。實際上，“裁判結(jié)果只是司法程序的最終表現(xiàn)形式，而法官判決中的理由才是核心，論證過程是裁判結(jié)果權(quán)威性和正當性的基石。”[注]陳興良：《中國案例指導制度研究》，北京：北京大學出版社2014年，第76頁。

(一)商品通用名稱

“魯錦民間手工技藝”“魯錦織造技藝”分別是省級和國家級非遺代表性項目?！棒斿\案”關(guān)注的焦點是作為非遺代表性項目中的名稱概念“魯錦”是否可以成為商品通用名稱。最高院將“魯錦案”作為指導性案例發(fā)布時，“裁判理由”沒有遵循傳統(tǒng)的司法三段論說理方式，而是通過“裁判理由”為傳統(tǒng)的司法三段論創(chuàng)設了一個更大的前提?！棒斿\案”的“裁判理由”用了較大篇幅“首先”論證了作為非遺“魯錦”織造技藝中的“魯錦”，是“具有地域性特點的棉紡織品的通用名稱。”這成為司法三段論“大前提”之上的前提。簡言之，若沒有“魯錦”是“具有地域性特點的棉紡織品的通用名稱”的前提作為支撐?！棒斿\案”中司法三段論的大前提原《中華人民共和國商標法實施條例》第四十九條將失去依附。更不要談“小前提”和“結(jié)論”了。在我國成文法的司法體系下，這一影響“魯錦案”裁判結(jié)果的“超大前提”，“裁判理由”沒有引用任何成文法的依據(jù)支撐。而是通過講述“魯錦”的歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境、輿論認同、官方態(tài)度和民眾感受等，說明了“魯錦”是“具有地域性特點的棉紡織品的通用名稱。”體現(xiàn)了裁判者的司法認同，具有一定的創(chuàng)設性。

(二)傳承人的權(quán)利

“合川桃片案”存在兩個主要的法律問題：一是重慶同德福公司使用由成都同德福公司注冊的商標“同德?！弊鳛樯烫枺欠駱?gòu)成商標侵權(quán)。二是成都同德福公司雖然注冊了“同德福TONGDEFU及圖”商標，但將“同德福”商標與其并沒有直接的歷史淵源老字號“同德?！边M行關(guān)聯(lián)宣傳，是否構(gòu)成虛假宣傳?！安门欣碛伞钡倪壿嬍?，“同德?！辟囈猿蔀椤袄献痔枴钡幕A是“合川桃片傳統(tǒng)手工技藝”和其傳承人，而非誰注冊了“同德?！鄙虡?。正是因為作為非遺代表性項目的“合川桃片傳統(tǒng)手工技藝”贏得人民群眾的信賴，以及非遺代表性項目傳承人長達四代的堅守，才讓“同德?！薄袄献痔枴钡靡员４娌⒂辛松虡I(yè)價值。因此，“合川桃片案”表面上裁判要點是保護“老字號”，實質(zhì)上保護的是非遺傳承人的權(quán)利。反觀原告(反訴被告)成都同德福公司則“搬起石頭砸自己的腳”。依法注冊的商標沒有成為合法的“擋箭牌”，由于宣傳借助無歷史淵源“老字號”，構(gòu)成虛假宣傳，成為了侵權(quán)者。值得注意的是，“合川桃片案”的裁判理由通篇都沒有引用相關(guān)法律規(guī)則作為裁判依據(jù)，突出誠實信用原則在司法三段論中的大前提作用，是一個因“法律規(guī)定比較原則”產(chǎn)生的指導性案例。

(三)民間文學藝術(shù)衍生作品

四川省珙縣，貴州省黃平縣聯(lián)合申報的“蠟染技藝”是國務院公布的第三批國家級非遺代表性項目?！昂?、陳案”的爭議焦點之一是基于“蠟染技藝”產(chǎn)生的衍生作品是否受著作權(quán)法的保護。“裁判理由”首先指出涉案作品“顯然借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的表達方式，創(chuàng)作靈感直接來源于黃平革家蠟染背扇圖案?！?，表達了涉案作品源自于非遺的事實；接著指出涉案作品“對鳥的外形進行了補充，對鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，對鳥的脖子、羽毛融入了作者個人的獨創(chuàng)，使得鳥圖形更為傳神生動，對中間的銅鼓紋花也融合了作者的構(gòu)思而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案；”最后指出作品創(chuàng)作即便是基于“人類共同遺產(chǎn)”的非遺，但融入獨創(chuàng)的內(nèi)容，亦可以適用著作權(quán)法實施條例第二條規(guī)定。推而廣之，剪紙傳承人對創(chuàng)作的“具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制”的剪紙享有著作權(quán)。“洪、陳案”的“裁判理由”和“裁判要點”強調(diào)“獨創(chuàng)性部分”享有著作權(quán)，并沒有將非遺“本體”包括在內(nèi)，體現(xiàn)了司法裁判的智慧，既照顧非遺所具有的開放性、共享性特征。同時，對其獨創(chuàng)部分予以保護，充分彰顯了為“智慧之火添加利益之油”的知識產(chǎn)權(quán)保護理念。

四、基于地方立法與案例 指導制度融合的考察

指導性案例不是司法裁判的正式法源，往往會制約實施效果。地方性法規(guī)雖是正式法源，但地方立法活動空間狹窄，導致司法適用性差，運行狀況不佳。二者存在一定的互補性。

(一)“面子”不足的案例指導制度[注]界定案例指導制度時，應當認識到該制度不是審判機關(guān)的“專屬物”，而是同時為檢察機關(guān)、公安機關(guān)所使用。但最高人民檢察院和公安部關(guān)于指導性案例的文件中，明確能夠作為指導性案例的案件，應當是“已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件”“已經(jīng)做出最終處理決定的案件”。意味著人民法院的生效裁判是形成和確立指導性案例的重要基礎。盡管檢察機關(guān)、公安機關(guān)的案例指導制度有自身的特色，但通過人民法院的案例指導制度，無疑會直抵中國案例指導的核心和本質(zhì)。參見于同志《案例指導制度：理論與應用》，北京：法律出版社2018年，第27頁。

2005年10月最高人民法院發(fā)布的《人民法院第二個五年改革綱要》吹響建立案例指導制度的號角，2010年11月，出臺了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，中國特色的案例指導制度正式建立并進入實質(zhì)操作層面。指導性案例包括5類，即，社會廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復雜或者新類型的、其他具有指導作用的案例。從五類構(gòu)成看，指導性案例應當具有很強的司法適用性。問題在于，現(xiàn)有的法制框架下，指導性案例在司法適用中僅有“應當參照”作用，有事實上的拘束力并不是正式法源。雖有學者認為最高人民法院的指導性案例“至少可以作為裁判說理來援引”。[注]王利明：《我國案例指導制度若干問題研究》，《法學》2012年第1期。但實踐中的低援引率[注]謝彩鳳：《從“柔性參考”到“剛性參照”:指導性案例應用現(xiàn)狀探究及完善——以52個指導性案例的援引情況為分析視角》，《最高人民法院.尊重司法規(guī)律與刑事法律適用研究(上)——全國法院第27屆學術(shù)討論會獲獎論文集》2016年，第19頁。使案例指導制度不足于擔當起諸如統(tǒng)一法律適用、彌補制定法固有缺陷等高定位使命。針對指導流于形式、可能走司法解釋的老路等問題，有的學者發(fā)出“案例指導制度能走多遠？”的疑問。[注]吳英姿：《案例指導制度能走多遠?》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2011年第4期。但“關(guān)鍵原因還是指導性案例沒有法律效力”。[注]陸幸福：《最高人民法院指導性案例法律效力之證成》，《法學》2014年第9期。案例指導制度缺少正式法源地位，導致案例指導制度在司法適用中失去“面子”，成為游離于規(guī)范與事實之間的一項司法制度。

(二)“里子”不堪的地方立法[注]地方立法成果包括地方性法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、自治條例、單項條例和地方政府規(guī)章，地方政府規(guī)章在司法裁判中僅具有參照作用，與指導性案例效力相同，缺少討論意義。

經(jīng)過40年的發(fā)展，我國現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)數(shù)量超過萬部，被稱為中國特色社會主義法律體系的“金枝玉葉”。《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋[2009]14號)規(guī)定，地方性法規(guī)可以被直接應用于刑事、行政、民事案件中，是司法裁判的正式法源。設區(qū)的市地方立法被納入了《中華人民共和國憲法》 視野，成為我國的根本政治制度設計之一，地方立法在國家治理中具有了普遍性意義?？芍^風光無限，但光鮮“面子”之下，卻是不堪的“里子”。苗連營教授認為，不抵觸是個全方位的概念，包括“不能超越權(quán)限范圍”“有依據(jù)”“不得與憲法、法律、行政法規(guī)的基本原則相違背”“不得與憲法、法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定相沖突”[注]苗連營：《論地方立法工作中"不抵觸"標準的認定》，《法學家》1996年第5期。。這是地方立法實際運行的真實寫照，彰顯出“不抵觸、有特色、可操作”地方立法原則蘊含著的、內(nèi)部邏輯上的嚴重沖突。面對地方立法的尷尬境地，封麗霞教授提出“合理引進‘影響范圍’標準中的若干因素來對中央與地方的立法職責與權(quán)限進行界定?！盵注]封麗霞：《中央與地方立法權(quán)限的劃分標準:“重要程度”還是“影響范圍”?》，《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。孫波教授提出“地方專屬立法權(quán)”[注]孫波：《論地方專屬立法權(quán)》，《當代法學》2008年第2期。概念，等等。表達了學界希望通過適當分界的方法，改變央地立法權(quán)畸輕畸重的現(xiàn)象。丁祖年、謝勇等實務界人士也紛紛撰文，表達了對地方立法規(guī)范與事實的疏離[注]丁祖年、鄭春燕：《論中國地方立法的現(xiàn)實與轉(zhuǎn)型》，《地方立法研究》2016年第1期。，不抵觸與有特色、可操作之間的抵牾[注]謝勇：《概念的成長:破解地方立法“不抵觸”“有特色”的理論困境》，《求索》2017年第12期。等問題的關(guān)注。實踐中，《中華人民共和國立法法》和相關(guān)法律對地方立法的調(diào)整范圍和調(diào)整手段進行限制，“地方立法活動的空間受到了過于嚴格的擠壓”。[注]向立力：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，《政治與法律》2015年第1期。稍有不慎就會“僭越”[注]汪自成：《地方立法僭越中央專屬立法權(quán)的實證分析——以某省征兵工作條例為例》，《人大研究》2006年第9期。，嚴重者會發(fā)生“立法放水”[注]楊維漢,陳菲：《祁連山環(huán)境問題通報后,地方生態(tài)法規(guī)“大清理”》，《中國人大》2017年第23期。，導致地方立法“里子”不堪，由此產(chǎn)生的立法抄襲[注]孫波：《試論地方立法“抄襲”》，《法商研究》2007年第5期。、立法同質(zhì)[注]丁祖年、鄭春燕：《論中國地方立法的現(xiàn)實與轉(zhuǎn)型》，《地方立法研究》2016年第1期。、立法重復[注]孫述洲：《地方立法重復的反思——以4省市人大消費者權(quán)益保護立法為例》，《人大研究》2016年第3期。等現(xiàn)象備受詬病。

(三)融合的可能

“面子”的不足和“里子”的不堪使案例指導制度和地方立法在各自分進道路上實現(xiàn)友好互動成為可能。除了“面子”“里子”具有互補性外，兩者存在多項同頻共振的因素。

1.彌補性功能

雙方都是在維護法制統(tǒng)一的前提下發(fā)揮對成文法的彌補性作用的制度設計。眾所周知，成文法具有穩(wěn)定性，但面對變動不居的社會生活，即便是張力較強的，在“宜粗不宜細”的立法指導下形成的抽象規(guī)則，也會出現(xiàn)立法漏洞。加之中央立法的效力通常達至全國，制度變遷稍有差池可能會帶來極其嚴重的后果。決定了“中央立法難以根據(jù)不斷變化的社會需求進行制度創(chuàng)新，整體將趨于被動、保守?！盵注]封麗霞：《認真對待地方法治——以地方立法在國家法治建設中的功能定位為視角》，《地方立法研究》2016年第1期。需要通過一些靈活的形式彌補成文法的缺陷。顯然，案例指導制度具有彌補成文法缺陷的作用?！笆斑z補闕”和“填補溝壑”中央立法亦是地方立法的功能定位。[注]封麗霞：《中國地方立法三十年》，《學習時報》2009年9月7日。在中央立法不能對非遺知識產(chǎn)權(quán)保護作出規(guī)定的情況下，通過發(fā)揮地方立法的先行先試作用，填補中央立法的空白無疑是可行的選項。加之案例指導制度已經(jīng)對非遺知識產(chǎn)權(quán)保護有了探索，通過地方立法固化因中央立法不能滿足的司法需求，可以起到“一箭雙雕”的效果。

2.謙抑性品質(zhì)

“法律規(guī)定比較原則”“疑難復雜或者新類型的”是指導性案例存在的必要意義。[注]陸幸福：《最高人民法院指導性案例法律效力之證成》，《法學》2004年第9期。反映了指導性案例在范圍選擇上的謙抑性。此外，案例指導制度自覺與普通法系的“遵循先例制度”保持著距離，強調(diào)“應當參照”“不作為裁判依據(jù)引用”等，即便如此，篩選程序非常嚴格，體量較小。盡管有些學者極力論證，地方立法需要擴張地方立法的權(quán)限，以增強可操作性。但毋庸置疑，我國實行統(tǒng)一而分層次的立法體制，且“我國中央權(quán)威和行政權(quán)力十分強大，決定了立法事權(quán)相對集中于中央有其必然性”。[注]劉劍文、侯卓：《事權(quán)劃分法治化的中國路徑》，《中國社會科學》2017年第2期?！吨腥A人民共和國立法法》第八條以分項列舉的方式11項地方立法的調(diào)整范圍設定了“禁區(qū)”。《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國行政強制法》等法律對地方立法的調(diào)整手段做了限制。地方立法的調(diào)整范圍和手段具有明顯的謙抑性。謙抑性品質(zhì)特點之一不在于無所作為，而是將自己居于“備胎”的地位，在中央立法暫無規(guī)定或者司法需求旺盛時能夠挺身而出。毫無疑問，三個指導性案例的出現(xiàn)，主要原因在于“法律規(guī)定比較原則”或者“疑難復雜或者新類型的”，顯然是司法者的無奈之舉。而地方立法要發(fā)揮作用，同樣應當關(guān)注此類領域。既保持有所不為的謙抑性品質(zhì)，又可以在滿足司法需求方面積極擔當，體現(xiàn)有所作為。

3.兼容性格式

“法律規(guī)定比較原則”提示指導性案例是對“法律規(guī)定比較原則”之處做的細化、注解、闡發(fā)，從而通過“裁判要點”形成了新的、可操作性的規(guī)則，出發(fā)點與地方立法的制度初衷相同。通過地方立法將三個指導性案例中作為顯性規(guī)則的“裁判要點”以及“裁判理由”中的隱形規(guī)則轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)的制度。實質(zhì)上是在尊重司法實踐的基礎上，通過“拿來主義”吸收司法裁判對“法律規(guī)定比較原則”的注解，從而將司法資源轉(zhuǎn)化為立法資源，將非正式法源轉(zhuǎn)化為正式法源。

“疑難復雜或者新類型的”指導性案例，裁判內(nèi)容不會涉及到基本制度的事項，如果涉及到既有的“基本制度”，現(xiàn)有的法律必有解決之道。之所以成為“疑難復雜或者新類型的”，定是因為現(xiàn)有的法律規(guī)定并不完善，達不到“基本”的程度。意味著三個指導性案例蘊含的非遺知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則是否屬于《中華人民共和國立法法》規(guī)定的11項中央專屬立法權(quán)中的“民事基本制度”，值得商榷。將指導性案例中的有關(guān)規(guī)則轉(zhuǎn)化為地方立法中的規(guī)則，成為司法裁判的正式法源，并不絕對侵犯中央專屬立法權(quán)。

“社會廣泛關(guān)注的”“具有典型性的”指導性案例，普法色彩濃厚，地方立法引用其產(chǎn)生的規(guī)則，制度收益可能不高。但此兩種類型的指導性案例是“以法律為準繩”，仍具有較高水平的合法性保障。

(四)可能的融合

結(jié)合三個指導性案例的“裁判結(jié)果”和“裁判理由”分析，如果實現(xiàn)地方立法與指導性案例的融合，三個指導性案例中可以產(chǎn)生的、被地方立法吸收的規(guī)則至少有：(一)非遺包含的商品通用名稱具有共享性：列入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄中的代表性項目，名稱所指代的商品生產(chǎn)原料在某一地區(qū)或領域普遍生產(chǎn)的，可以視為商品通用名稱。(二)非遺傳承人利益具有專屬性：1.與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無歷史淵源的個人或企業(yè)將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“老字號”或與其近似的字號注冊為商標后，以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)歷史含義進行宣傳的，應認定為虛假宣傳，構(gòu)成不正當競爭。2.與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有歷史淵源的個人或企業(yè)在未違反誠實信用原則的前提下，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)注冊為個體工商戶字號或企業(yè)名稱，未引人誤認且未突出使用該字號的，不構(gòu)成不正當競爭或侵犯注冊商標專用權(quán)。(三)非遺作品的衍生部分具有獨創(chuàng)性：基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)生的文字作品、口述作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品和美術(shù)、建筑作品，其表達系獨立完成且有創(chuàng)作性的部分，符合著作權(quán)法保護的作品特征的，應當認定作者對其獨創(chuàng)性部分享有著作權(quán)。

非遺知識產(chǎn)權(quán)保護體現(xiàn)法治契約精神。宋俊華教授認為，“契約精神是非遺保護的起點和保障。”[注]宋俊華：《非遺保護的契約精神與可持續(xù)發(fā)展》，《文化遺產(chǎn)》2018年第3期。三個指導性案例蘊含的非遺知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則被地方立法吸收、固化，必然有利于非遺知識產(chǎn)權(quán)保護的司法實踐，有利于彰顯非遺保護的契約精神，案例指導制度和地方立法也會出現(xiàn)“雙贏”局面。

五、余論：障礙與克服

基于非遺知識產(chǎn)權(quán)保護地方立法的考察，僅在技術(shù)層面為案例指導制度與地方立法融合發(fā)展提供了個體化的探索路徑，兩者之間仍存在隔閡需要消解。表現(xiàn)為立法權(quán)與司法權(quán)的沖突、中央權(quán)和地方權(quán)的沖突，需要雙方在行動和理念層面開展對話和溝通。

(一)本質(zhì)的隔閡——立法權(quán)與司法權(quán)的沖突

《中華人民共和國憲法》第二條規(guī)定，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民?！薄叭嗣裥惺箛覚?quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！盵注]國務院法制辦公室：《新編中華人民共和國常用法律法規(guī)全書》，北京：中國法制出版社2018年，第2頁。立法權(quán)與監(jiān)督權(quán)、重大事項決定權(quán)、人事任免權(quán)并稱“人大四權(quán)”，且是人大及其常委會可以發(fā)揮主導作用的權(quán)力。相對于行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)，立法權(quán)具有本源性的特征，具有天然的優(yōu)越地位。案例指導制度本質(zhì)則是司法權(quán)的衍生。一則其產(chǎn)生于司法實踐。從指導性案例的生成路徑看，指導性案例由有關(guān)單位或者個人向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦，內(nèi)容是我國中央和地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，并由最高人民法院編撰而成，是司法案例的衍生品。二則其適用于司法實踐。指導性案例“不能被裁判文書直接援引”[注]胡云騰：《人民法院案例指導制度的建構(gòu)》，載蘇澤林主編《中國案例指導制度的構(gòu)建和應用》，北京：法律出版社2012年，第21頁。，但實質(zhì)上仍然影響司法權(quán)，特別是在指導“同案同判”方面作用更大。有關(guān)的實證研究雖顯示指導性案例援引率低下，但不妨礙法官在辦案過程中會對指導性案例產(chǎn)生“心理聚焦”。審判者只是為了避免不必要的糾葛，可能不情愿將指導性案例確立的規(guī)則寫進判決書罷了。因此，傳統(tǒng)權(quán)力分立的觀念影響，讓立法權(quán)與司法權(quán)之間心存芥蒂。案例指導制度官方權(quán)威人士堅定表示“案例指導工作始終要求在法律框架下進行,以遵循現(xiàn)行法律為前提。所以,指導性案例的形成和運用不可能屬于立法范疇?！盵注]胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學研究》2008年第6期。宣誓與立法權(quán)的涇渭分明?！奥尻柗N子案”則充分顯示出立法權(quán)對司法權(quán)“侵略”的反擊。[注]楊世建：《法制統(tǒng)一的反思:中央與地方立法權(quán)限的界分及沖突解決——以“洛陽種子案”為例》，《南京大學法律評論》2006年第2期。

(二)形式的隔閡——中央權(quán)與地方權(quán)的沖突

我國案例指導制度的權(quán)力運行主體是中央審判機關(guān)，是中央權(quán)力主導下的司法制度。地方立法是我國的頂層制度設計，是地方權(quán)力在立法領域內(nèi)行使的具體體現(xiàn)。其權(quán)力運行主體是省和設區(qū)的市地方人大及其常委會。[注]地方立法權(quán)運行主體還包括經(jīng)濟特區(qū)、民族自治地方以及廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市等四個不設區(qū)的市，權(quán)力運行原理基本相同，不予贅述。有人指出，“國家體系內(nèi)部的諸系統(tǒng)縱向結(jié)構(gòu)比喻為‘金字塔式’結(jié)構(gòu)，橫向上則是缺乏有機聯(lián)系的‘鴿籠式’”[注]包亞軍：《論現(xiàn)代官僚制的雙重困境》，《北京行政學院學報》2005年第1期。能與案例指導制度的權(quán)力運行主體最高人民法院發(fā)生“官方”聯(lián)系的， 在中央層面是全國人大常委會法制工作委員會，地方上則是各省(自治區(qū))直轄市等高級人民法院。地方立法的權(quán)力運行主體是省(設區(qū)的市)人大及其常委會，與之能發(fā)生“官方”聯(lián)系的是全國(設區(qū)的市則對應省級)人大及其常委會或者同級人民法院。所以，案例指導制度和地方立法在組織層面沒有顯現(xiàn)的交集，常常呈現(xiàn)為一種“互不理睬”狀態(tài)。

(三)對話與溝通

1.行動層面

可以考慮由全國人大常委會法制工作委員會的備案審查機構(gòu)與最高人民法院案例指導工作辦公室建立常態(tài)化的溝通聯(lián)系工作機制。一方面?zhèn)浒笇彶闄C構(gòu)加強對指導性案例的合法性指導，確保指導性案例適用法律正確。并將最新的指導性案例通過全國人大常委會發(fā)至具有地方立法權(quán)的人大。另一方面，對引用指導性案例作為參考依據(jù)的地方性法規(guī)，實行主動備案審查制度，維護法制統(tǒng)一。最高人民法院應當積極作為，發(fā)布更多的指導性案例，為司法審判和地方立法提供素材。

地方人大不可能針對某一類指導性案例開展專題性的立法，更多的表現(xiàn)形式是在立法活動中尋找與指導性案例“不期而遇”的結(jié)合點。然后，通過對“裁判要點”“裁判理由”甚至判決原文的研判，促成指導性案例形成的規(guī)則成為正式法源。這就需要地方法院系統(tǒng)密切關(guān)注地方立法動態(tài)，針對審判實踐中的制度需求，積極參與地方立法活動，提出立法建議，解困指導性案例規(guī)范與事實之間的疏離。

2.理念層面

理念轉(zhuǎn)變更加重要，地方立法和案例指導制度的權(quán)力運行主體應當將立法和司法理念統(tǒng)攝在“以人民為中心”的周圍，努力拆除阻隔立法權(quán)與司法權(quán)產(chǎn)生隔閡的藩籬，以人民是否滿意作為兩種制度融合成功與否的根本判斷標準。特別是“在中國特色社會主義法律體系形成后，立法論的主導地位在一定程度上讓位于司法適用論”[注]于同志：《案例指導制度：理論與應用》，北京：法律出版社2018年，第4頁。的情勢下，雙方之間障礙因素顯得并不強大。能夠促使兩項制度告別“孤軍”分進的窘困局面，攜手共進達至合擊。在汗牛充棟的案例指導制度或者地方立法的理論研究中，難覓兩者融合發(fā)展的研究，倒有顯示兩者交惡的記錄。[注]金自寧：《地方立法行政許可設定權(quán)之法律解釋：基于魯濰案的分析》，《中國法學》2017年第1期。有學者認為，案例指導制度作用發(fā)揮的提升路徑是通過立法賦予案例指導制度如同司法解釋一樣的法律效力?！爸挥邪阉仙秊橐环N法律淵源，一種非正式意義的法律淵源，才能更充分地發(fā)揮它的作用?！盵注]張琪：《中國司法先例與案例指導制度研究》，北京：法律出版社2016年，第11頁。沒有想到通過地方立法將指導性案例確立的規(guī)則上升為正式的法律淵源。意圖擺脫地方立法“里子”不堪的學者，則希望擴大地方立法的權(quán)限范圍，增強制度設計的可操作性。沒有想到通過案例指導制度，運用合法的司法資源，實現(xiàn)地方立法的華麗轉(zhuǎn)身。這需要學界和實務界加強兩者融合發(fā)展的理論研究，提供更多的智識資源支持，以先進理念促進融合行動。