霍姆斯的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)觀點(diǎn)及其發(fā)展

林家睿

華北電力大學(xué)，北京 102200

法律究其本源是上層建筑，因此我們在了解某種法律思想的起源和興盛時(shí)，必須先了解當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展情況?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的奠基人是美國著名大法官霍姆斯，霍姆斯的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想產(chǎn)生并形成于19世紀(jì)末20世紀(jì)初。經(jīng)歷了第一次第二次工業(yè)革命的西方各國，在經(jīng)濟(jì)技術(shù)各方面的位次又有了新的變化。縱觀十九世紀(jì)的美國，1861年南北戰(zhàn)爭爆發(fā)，南方種植園經(jīng)濟(jì)開始分崩離析，奴隸制的廢除使得生產(chǎn)力得到進(jìn)一步的解放，而南北藩籬的破除，更使得資本主義賴以發(fā)展的自由市場形成。1865年南北戰(zhàn)爭的結(jié)束，初步奠定了資本主義工業(yè)化的基礎(chǔ)，為新興的資產(chǎn)階級統(tǒng)治的建立提供了條件。經(jīng)濟(jì)的長足發(fā)展往往帶來的是一系列社會(huì)新矛盾的產(chǎn)生，亞當(dāng)斯密的國富論曾一度成為資本主義發(fā)展初期的指導(dǎo)思想，而到了自由放任的資本主義發(fā)展時(shí)期，凱恩斯的思想占據(jù)了統(tǒng)治地位。發(fā)展到現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)產(chǎn)生的19世紀(jì)末20世紀(jì)初，人們開始漸漸發(fā)現(xiàn)，自由放任的思想也無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的新需要，壟斷資本主義時(shí)代由此到來?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)產(chǎn)生。

一、宏觀定義及局限性探討

實(shí)際上，對現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的定義，中外法學(xué)家的定義各有特色。有美國法學(xué)家彼得·G·倫斯特洛姆主編的《美國法律辭典》把現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)定義為：

“現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，一個(gè)強(qiáng)調(diào)行為的和政治的因素對作出司法判決至關(guān)重要的法學(xué)流派。法律現(xiàn)實(shí)主義極為輕視抽象的法律規(guī)范和原則對判決具體案件的影響。最主要的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)主義者如奧利弗·溫德爾·霍姆斯、杰洛姆·弗蘭克、羅斯科·龐德。相信法律并無超驗(yàn)的性質(zhì)，而是社會(huì)力量和訴訟活動(dòng)中人們對那些社會(huì)力量作出反應(yīng)的行為的產(chǎn)物。雖然現(xiàn)實(shí)主義者更傾向于主要從官方行為的角度觀察法律，但是，在某些方面法律現(xiàn)實(shí)主義還是與社會(huì)法學(xué)相似。法律現(xiàn)實(shí)主義不承認(rèn)判例中形成的規(guī)范，因?yàn)榉杉葲]有那么確定又沒有那么明晰。相反，判決是以法官運(yùn)用‘正確的’規(guī)范和提出的書面判決理由為基礎(chǔ)的。從理論上來說，判決理由是建立在經(jīng)驗(yàn)主義的基礎(chǔ)之上的。”

我之前認(rèn)為現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)觀點(diǎn)存在的最大問題在于，把案件的判決結(jié)果和公平公正結(jié)果的維持太多地寄希望于法官個(gè)人之上。而人與人之間存在著極大的差別，隨著人文主義思潮的不斷滲透，我們的社會(huì)價(jià)值觀變得越來越多元化，法官在進(jìn)行具體案件判決時(shí)很多情況下都需要進(jìn)行價(jià)值判斷，因此，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想很有可能招致法律適用以及判決的不確定性，這是我所認(rèn)為的局限性。而賀衛(wèi)方教授則對這一點(diǎn)做出了如下解釋：現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)并不是一概地否認(rèn)法律規(guī)范和法律原則，它是強(qiáng)調(diào)法官行為和政治因素在判決中所發(fā)揮的重要作用?！胺涩F(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)真地致力于研究法律制度和法律程序以及其運(yùn)作的環(huán)境。他們力圖解釋在法律程序中發(fā)揮作用的行為；注意力集中在行為的政治、社會(huì)和心理方面。法律現(xiàn)實(shí)主義增加了法研究的實(shí)際分量，而且極大地加深了我們對法律制度的理解?！钡牵烤谷绾纹胶夥梢?guī)則法律原則以及法官個(gè)人的能動(dòng)性作用，成為了探討現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想現(xiàn)實(shí)適用所需要解決的問題。

二、霍姆斯的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想

(一)法律經(jīng)驗(yàn)理論

霍姆斯有一句非常著名的名言：法律的生命不在于經(jīng)驗(yàn)，而在于邏輯。這個(gè)觀點(diǎn)最早出現(xiàn)在1880年霍姆斯所寫的“對蘭德爾論合同法”一文當(dāng)中，這一觀點(diǎn)主要是抨擊當(dāng)時(shí)哈佛大學(xué)法學(xué)院院長使用純粹邏輯的方式去分析法律的做法?；裟匪拐J(rèn)為一個(gè)國家的法律是與一個(gè)國家的社會(huì)生活息息相關(guān)的；一個(gè)時(shí)代被人們感受道德需要、主流的道德觀、政治理論乃至對公共政策的直覺乃至于是法官及同袍們均有的偏見，在確定治理人們的規(guī)則方面成效都比三段論的邏輯推理要強(qiáng)很多?；裟匪沟诙卧凇稛o效合同》一書中明確指出，法律是由那些既有能力又有經(jīng)驗(yàn)的人來執(zhí)行的，他們明白不要因?yàn)檫壿嬋握摱ヤJ利的感覺。

結(jié)合前文來看，我們不難發(fā)現(xiàn)霍姆斯貫徹了詹姆士杜威的哲學(xué)思想，以人的效用作為思考問題的核心?；裟匪狗磳τ霉潭ǖ墓较裱辛?xí)數(shù)學(xué)一樣研究法律問題。實(shí)際上就是在強(qiáng)調(diào)人的能動(dòng)性作用，也就是法官不是一個(gè)單純的法律技術(shù)人員，他不是只需要把白紙黑字的法律進(jìn)行適用就可以了，他必須要進(jìn)行主觀上的衡量和判斷。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的另一位奠基人格雷這么說：法官需要做的是創(chuàng)造法律而不是發(fā)現(xiàn)法律。這種思想在我看來實(shí)際上是一種進(jìn)步，眾所周知，實(shí)證主義法學(xué)派的觀點(diǎn)是在自然科學(xué)發(fā)展的背景之下成長起來的，自然科學(xué)的研究方法被運(yùn)用在邊沁和耶林的法學(xué)研究方法之中，由此產(chǎn)生了實(shí)證主義法學(xué)派，不得不說，法律作為上層建筑，與自然科學(xué)本身是有著極大的區(qū)別的，雖然自然科學(xué)強(qiáng)調(diào)的嚴(yán)謹(jǐn)真實(shí)，歸納總結(jié)與法律的屬性有著相通之處，但是這并不意味著自然科學(xué)可以與法學(xué)完全等同，法律產(chǎn)生于多樣化的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)矛盾之中，它最終是需要調(diào)整人與人之間的關(guān)系的，自然科學(xué)在某種程度上的機(jī)械性不足以完成某些法律所要解決的問題。

總體而言，法律經(jīng)驗(yàn)理論有其過人之處，在法律形式主義否定法官作用的大背景下，這一思想無疑是為法律職業(yè)者正名。其次，對法學(xué)與自然科學(xué)之間的區(qū)別做了明確的區(qū)分，將人們從一味的機(jī)械化理論之中解脫出來，法學(xué)本身是一門社會(huì)科學(xué)，因此，在它的研究過程之中應(yīng)該注重社會(huì)人的參與，簡而言之，也就是法官在具體案件中發(fā)揮的重要作用。最后，實(shí)用主義的哲學(xué)思想提出了新的思考維度，也就是從效用出發(fā)，這一點(diǎn)與邊沁和耶林有著相通之處，霍姆斯最后落實(shí)了邊沁和耶林的思想，也就是到底什么叫做發(fā)揮最大效用，也即是要求法官進(jìn)行社會(huì)利益的衡量。

但是，這一理論也有不足。我認(rèn)為最大的不足還是在于一旦過于重視法官的個(gè)人判斷，就意味著法律某種意義上所必須的確定性受到一定的威脅，而法律本身所具有的裁判功能預(yù)測功能甚至倡導(dǎo)功能都需要在一定程度上它具有確定性；價(jià)值衡量本身是需要的，可是價(jià)值衡量往往無法找到確定的標(biāo)準(zhǔn)而只能找到底線性的標(biāo)準(zhǔn)，價(jià)值衡量的空間值得商榷?？偠灾?，既不能因噎廢食完全把法官定位成技術(shù)匠，也不能讓法律完全喪失掉確定性。

(二)法律預(yù)測論

霍姆斯在定義法律的問題上，也即是探討法律功用的問題上堅(jiān)持法律預(yù)測論?；裟匪拐J(rèn)為我們學(xué)習(xí)法律的目的實(shí)際上是去探討一個(gè)眾所周知的職業(yè)，我們之所以要去研究法律，就是為了預(yù)測，即預(yù)測公權(quán)力機(jī)關(guān)是如何通過法院這一工具來對人們進(jìn)行影響的，甚至于影響的范圍和程度是怎樣的?；裟匪拐J(rèn)為任何的法律思想都是為了使得這個(gè)預(yù)測更加準(zhǔn)確，并使得它成為與法律制度完全吻合的一般化理論?；裟匪箞?jiān)持認(rèn)為，法律是法院強(qiáng)制執(zhí)行的東西，是法官的個(gè)人意志、偏好和感情的產(chǎn)物。檢驗(yàn)判決是否正確的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該是形而上學(xué)的或者是神學(xué)的正義和善良標(biāo)準(zhǔn)，而是社會(huì)的需要。法官的職責(zé)是采取過去的規(guī)則和先例，并按照當(dāng)前社會(huì)的需要進(jìn)行塑造，一部法律應(yīng)該以滿足社會(huì)需要為其第一要?jiǎng)?wù)。但是霍姆斯也不是完全放任法官對法律進(jìn)行解釋，霍姆斯強(qiáng)調(diào)了司法自我約束，法官應(yīng)當(dāng)假定立法者具有認(rèn)識和理解社會(huì)問題的經(jīng)驗(yàn)和智慧，并且假定他們通常情況下會(huì)采取合理的行動(dòng)與措施以設(shè)法解決這些問題，除非有證據(jù)證明立法者是武斷和不合理的，否則不應(yīng)該予以任意性的解釋?？梢哉f，這是對前文在論述法律經(jīng)驗(yàn)論局限性的一個(gè)補(bǔ)足和完善。

法律預(yù)測論實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含的是法律懷疑論的理論。霍姆斯本人也有著這樣的描述，也即是，從法學(xué)角度來說，一項(xiàng)法律也不過是一項(xiàng)預(yù)言背后所想像的實(shí)體基礎(chǔ)。而此想象的本體支持一件事實(shí)；犯法的人會(huì)觸及保障公共秩序的權(quán)力?；裟匪贡救藦?qiáng)調(diào)存在“本案的法律”這一抽象實(shí)體。

對于法律預(yù)測論，我的理解是，如果是法律可以使得人們預(yù)測自己的行為，實(shí)際上是說得通的，但這種預(yù)測是有范圍限制的，也就是說，在這套理論之下，我們的確可以通過法律來規(guī)制自己行為的一些后果，通過霍姆斯所強(qiáng)調(diào)的壞人思維，我們可以有效地規(guī)避法律所禁止的某些行為，如果我們不愿意承擔(dān)相應(yīng)的懲罰后果的話。但為什么它是有范圍限制的呢？很顯然，法律并不會(huì)調(diào)整我們所有的行為，自然也無法預(yù)測到某些行為的后果，對于某些行為的評價(jià)實(shí)際上是依賴于道德和社會(huì)評價(jià)體系的。

對于這套理論的理解，博納斯認(rèn)為，實(shí)際上對法官而言也是具有預(yù)測性的，由于判決具有效力的分別，也就是說明，法官如果為了自己的判決不被撤銷，必須去預(yù)測上級法院或者說高級法院將對案件進(jìn)行怎樣的裁決。在這一點(diǎn)上我是贊同的，確實(shí)存在大部分的法官不希望自己的判決被撤銷的情形。而霍姆斯的“司法自我約束”實(shí)際上也是彌補(bǔ)了現(xiàn)實(shí)主義法律在確定性方面的一些失衡。

(三)法律與道德的實(shí)質(zhì)分離

霍姆斯并不否定法律和道德之間存在的關(guān)系，但他主張兩者應(yīng)該實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的分離。在這一套理論當(dāng)中，從基本定義來看就存在矛盾之處，道德和法律實(shí)際上是很難實(shí)現(xiàn)完全的分離的，霍姆斯先肯定兩者的聯(lián)系，又認(rèn)為兩者似乎不應(yīng)該發(fā)生關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為這實(shí)際上是霍姆斯與分析實(shí)證主義法學(xué)派之間最大的不同，可我認(rèn)為并不是這樣，原因在于，分析實(shí)證主義法學(xué)派實(shí)際上也沒有否認(rèn)法律和道德之間的關(guān)系，哪怕是凱爾森的純粹法學(xué)也并不是完全割裂兩者之間的關(guān)系，反而我認(rèn)為，把立法本身劃歸到倫理學(xué)里是對法律和道德存在關(guān)系的一個(gè)承認(rèn)。實(shí)證主義法學(xué)家們只是認(rèn)為，法學(xué)家們不再需要去考慮這個(gè)問題了。

霍姆斯強(qiáng)調(diào)一種壞人思維，他認(rèn)為在壞人眼里，他人的權(quán)利之所以存在并不是因?yàn)槿伺c生俱來就是平等的，就有一些權(quán)利，而是認(rèn)為權(quán)利實(shí)際上是法律明確規(guī)定的否定性后果，從這個(gè)意義上來說，壞人如果不實(shí)施侵權(quán)行為是因?yàn)樗J(rèn)為自己無法承擔(dān)起法律規(guī)定的后果。

這個(gè)理論是具有明顯局限性的，我認(rèn)為也許用在強(qiáng)制性規(guī)范比較多的刑法可能邏輯上能自洽，但是顯然，法律并不是完全由否定性法律后果構(gòu)成。法律在很多情況下起到的是賦予權(quán)利的作用，因此，理論上還存在著不足；同時(shí)，霍姆斯一方面肯定法律和道德之間的聯(lián)系，一方面又認(rèn)為他們應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的分離，是因?yàn)樗J(rèn)為無論法律良善與否，能否最大限度的實(shí)現(xiàn)社會(huì)效用才最關(guān)鍵，這個(gè)理論的背后實(shí)際上存在邏輯漏洞，很顯然，最大限度的社會(huì)效用能否完全和社會(huì)道德分開？最大限度的社會(huì)效用一定不是某一個(gè)利益集團(tuán)的最大效用，而一旦需要實(shí)現(xiàn)惠及全民的社會(huì)效用，就意味著它以道德作為支撐。個(gè)人認(rèn)為法律與道德實(shí)質(zhì)分離的理論存在著邏輯漏洞。