虛報(bào)注冊(cè)資本罪存廢若干問題研究*

謝全發(fā)

江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210012

德國的貝克敏銳地洞察到當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)人們生活在文明的火山口的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。[1]生產(chǎn)力的無節(jié)制膨脹給社會(huì)帶來巨大的破壞力，直接導(dǎo)致不可再生資源和能源短缺趨勢(shì)越來越明顯，人類賴以生存的地球生態(tài)環(huán)境快速惡化，新興科學(xué)技術(shù)、特別是高新科技產(chǎn)生的超乎意料之外的負(fù)面后果日趨明顯，經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致新的國際不公正和不平等，不同國家和民族之間信仰沖突、文化沖突、種族和民族沖突加劇，恐怖主義不斷蔓延的勢(shì)頭凸顯。人類社會(huì)的安全和發(fā)展為風(fēng)險(xiǎn)的陰影所籠罩，科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和社會(huì)經(jīng)濟(jì)增長的成果卻被風(fēng)險(xiǎn)所抵消，人類文明日益面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。[2]貝克睿智地指出人類普遍的情感反映：階級(jí)社會(huì)的推動(dòng)力用一句話就可以概括：我餓！而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的集體性格另一句可以概括：我怕！[3]社會(huì)各種風(fēng)險(xiǎn)不斷涌現(xiàn)，人們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)日益深化，如核危機(jī)的出現(xiàn)、三鹿奶粉事件、SARS病毒的流行、環(huán)境問題的出現(xiàn)，這些都迫使我們思考如何應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)、化解風(fēng)險(xiǎn)。

虛報(bào)注冊(cè)資本罪，是我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中設(shè)立的一個(gè)罪名。在1993年12月29日《公司法》里雖然有禁止虛報(bào)注冊(cè)資本的法律規(guī)定，也規(guī)定了如果虛報(bào)注冊(cè)資本，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是由于缺少具體可操作的配套刑事法規(guī)、司法解釋，實(shí)際上并未對(duì)這種行為定罪量刑。1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》在我國刑法史上第一次明確了虛報(bào)注冊(cè)資本罪。1997年刑法對(duì)具體量刑幅度作了進(jìn)一步明確，第158條規(guī)定對(duì)罰金作了修改。雖然《刑法》修正案已經(jīng)通過了十個(gè)，但是這一罪名一直延續(xù)至今。然而我們社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入全球化時(shí)代的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。刑法必須適應(yīng)這種時(shí)代的變化。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視角下，這一罪名應(yīng)該何去何從？筆者認(rèn)為這一罪名應(yīng)該取消。下面我們就從本罪設(shè)立目標(biāo)、打擊節(jié)點(diǎn)的選擇、在實(shí)踐中造成的混亂等方面闡述廢除本罪的理由，一孔之見，以期拋磚引玉，就教于方家。

一、目標(biāo)錯(cuò)設(shè)

虛報(bào)注冊(cè)資本罪是在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中逐步確立起來的一個(gè)罪名，改革開放，我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，各種各樣的公司、企業(yè)等經(jīng)濟(jì)實(shí)體如雨后春筍般冒了出來。伴隨經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，一些干擾經(jīng)濟(jì)正?；顒?dòng)的“皮包公司”也在腐蝕、破壞市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。虛報(bào)注冊(cè)資本罪，是針對(duì)80-90年代，隨著經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，“皮包公司”泛濫而設(shè)置的一個(gè)罪名。其產(chǎn)生，就是為了充當(dāng)“消防隊(duì)員”的角色。

關(guān)于本罪的設(shè)立的目標(biāo)學(xué)術(shù)界大體上有以下幾種說法：虛報(bào)注冊(cè)資本罪目的是為了：規(guī)范公司設(shè)立行為、保障行政管理秩序；推動(dòng)現(xiàn)代公司信用體系的建立；保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。[4]也有人認(rèn)為設(shè)立虛報(bào)注冊(cè)資本罪的目的是為了：規(guī)范公司設(shè)立行為、保障經(jīng)濟(jì)管理秩序穩(wěn)定；保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)；推動(dòng)現(xiàn)代公司信用體系的建立。[5]還有人從反面來論述這個(gè)問題，也就是認(rèn)為虛報(bào)注冊(cè)資本罪所侵犯的社會(huì)危害性，集中體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：虛報(bào)注冊(cè)資本成立的公司企業(yè)是市場中的害群之馬；虛報(bào)注冊(cè)資本行為違背了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的原則；虛報(bào)注冊(cè)資本行為損害了法律的尊嚴(yán)；虛報(bào)注冊(cè)資本行為不利于改革開放向縱深發(fā)展。[6]還有學(xué)者把懲罰虛報(bào)注冊(cè)資本的理由進(jìn)一步概括為兩點(diǎn)：它損害了我國現(xiàn)行法律法規(guī)所構(gòu)建的公司資本制度本身和危及了社會(huì)主義市場交易安全(或稱交易信用)。并且認(rèn)為二者其實(shí)是實(shí)質(zhì)與形式的關(guān)系。注冊(cè)資本虛報(bào)行為表面上侵害的應(yīng)當(dāng)是注冊(cè)資本制度，但這只是形式，它最終損害的是資本制度竭力維護(hù)的市場交易安全，這才是實(shí)質(zhì)。[7]

因此，筆者認(rèn)為，國家設(shè)立虛報(bào)注冊(cè)資本罪是為了維護(hù)社會(huì)的信用體系，保障國家工商行政管理部門對(duì)公司登記注冊(cè)管理制度，從而保護(hù)“目標(biāo)公司”的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！澳繕?biāo)公司”的財(cái)產(chǎn)權(quán)，刑法第159條，虛假出資、抽逃出資罪已經(jīng)有相關(guān)條文予以保護(hù)，而保障公司注冊(cè)資本制度，這是形式，實(shí)質(zhì)上還是為了維護(hù)社會(huì)信用體系。因而從總體上來說設(shè)立虛報(bào)注冊(cè)資本罪的目標(biāo)就是為了促進(jìn)和培育社會(huì)信用體系。立法者也認(rèn)

為，從我國實(shí)際情況出發(fā)，在市場經(jīng)濟(jì)體系創(chuàng)建初期，由于缺乏及時(shí)有效的查詢公司資信的有效途徑，市場交易雙方通常迫于無奈將對(duì)方的公司注冊(cè)資本當(dāng)作了解對(duì)方資信的唯一根據(jù)。于此，注冊(cè)資本是否真實(shí)具有特殊的意義。[8]

那么虛報(bào)注冊(cè)資本罪的設(shè)置是否能夠達(dá)到這一目標(biāo)呢？我們認(rèn)為無法達(dá)到立法者的目標(biāo)。其原因在于：注冊(cè)資本不可能像立法者所期待的那樣，能夠體現(xiàn)真實(shí)的公司經(jīng)濟(jì)實(shí)力。在市場交易活動(dòng)中公司必須以法人所擁有的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)所負(fù)民事責(zé)任，公司信用的高低由其實(shí)際擁有財(cái)產(chǎn)的多少來決定，而絕不只是憑章程所規(guī)定的公司注冊(cè)資本當(dāng)作承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。[9]公司資本是成立時(shí)公司注冊(cè)登記的資產(chǎn)金額，并不是在任何時(shí)候公司都實(shí)際擁有的資產(chǎn)金額。公司資產(chǎn)與公司資本完全不是一碼事。公司注冊(cè)資本其實(shí)僅僅是一個(gè)靜態(tài)的恒量，而實(shí)有的公司資產(chǎn)卻是一個(gè)動(dòng)態(tài)的變量，它每時(shí)每刻都在發(fā)生著不同程度的變化：由于公司經(jīng)營的盈利和財(cái)產(chǎn)的增值，實(shí)有的公司資產(chǎn)可能大于注冊(cè)的公司資本；或者因?yàn)楣窘?jīng)營虧損和財(cái)產(chǎn)貶值，實(shí)有的公司資產(chǎn)也可能少于注冊(cè)的公司資本。不過對(duì)外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的恰恰是實(shí)有的公司資產(chǎn)，而不是注冊(cè)的公司資本。實(shí)有公司資產(chǎn)的數(shù)額才真正是財(cái)產(chǎn)責(zé)任和清償能力的實(shí)際保障。即使公司的注冊(cè)資本數(shù)額龐大，也無法擴(kuò)大公司的責(zé)任范圍；即使注冊(cè)的公司資本金額渺小，也不會(huì)降低公司的責(zé)任范圍。以公司注冊(cè)資本為核心所構(gòu)建的整個(gè)公司信用體系不可能完成保護(hù)債權(quán)人利益和保障市場交易安全的使命。因此，用注冊(cè)資本來昭示的公司信用多多少少帶有虛擬的成分。注冊(cè)資本僅僅是實(shí)有公司資產(chǎn)演變的一個(gè)原點(diǎn)，不過是一個(gè)靜止的符號(hào)或數(shù)字。[10]因此，用注冊(cè)資本來標(biāo)示信用是對(duì)公司信用程度的誤讀，不論在資產(chǎn)低于注冊(cè)資本，或者資產(chǎn)高于注冊(cè)資本的情況下，注冊(cè)資本都不可能準(zhǔn)確地反映真實(shí)的公司信用情況，甚至?xí)绊懯袌鼋灰桩?dāng)事人的判斷，從而導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)實(shí)有資產(chǎn)低于注冊(cè)資本時(shí)，公司實(shí)際就處于虧損狀態(tài)，公司實(shí)際能夠承擔(dān)的債務(wù)清償能力就大大低于注冊(cè)資本，如果仍然以注冊(cè)資本判斷其信用，就一定會(huì)高估公司信用，而債權(quán)人信賴于此所達(dá)成的市場交易必將承擔(dān)資不抵債的風(fēng)險(xiǎn)。但當(dāng)公司實(shí)有資產(chǎn)多于注冊(cè)資本時(shí)，公司實(shí)際上處于盈利狀態(tài)，公司實(shí)際承擔(dān)債務(wù)清償能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于注冊(cè)資本，僅僅依據(jù)注冊(cè)資本來判斷其信用，定會(huì)低估公司信用，債權(quán)人利益雖可以獲得充分保障，但更高的公司信用卻被掩蓋和浪費(fèi)，從而遏制了其從事商品交易能力和商業(yè)機(jī)會(huì)。[11]

假如僅僅通過注冊(cè)資本來判斷一個(gè)公司的實(shí)際履責(zé)能力，無異于刻舟求劍，緣木求魚。因而設(shè)立虛報(bào)注冊(cè)資本罪，并不能達(dá)到立法者的目標(biāo)，如果公司形式資本(注冊(cè)資本)與公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)不相符，那么形式資本已完全喪失了標(biāo)明公司真實(shí)信用的意義，只能無緣由地增加了債權(quán)人獲取真實(shí)資訊的難度，甚至誤導(dǎo)交易相對(duì)人的商業(yè)判斷[9]可見，虛報(bào)注冊(cè)資本罪設(shè)立所追求的目標(biāo)，或者說期待注冊(cè)資本其能夠體現(xiàn)公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以此維護(hù)社會(huì)交易信用的任務(wù)，是不可能實(shí)現(xiàn)的。①林曉東律師認(rèn)為，對(duì)資本信用的迷戀和迷信反映的是一種“家父主義”立法哲學(xué)，就是企圖對(duì)企業(yè)資本通過事先、靜態(tài)的控制，來確保債權(quán)人的利益。但是這種做法明顯違背市場經(jīng)濟(jì)的自由秩序原理，逼企業(yè)為“虛報(bào)”之娼，最終甚至陷公司登記部門和注冊(cè)企業(yè)于不義，陷債權(quán)人于不利。[12]虛報(bào)注冊(cè)資本的行為必將危及交易安全，這就是刑事懲罰虛報(bào)注冊(cè)資本行為的根本原因所在。經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展帶來的公司資本制度變遷似乎已經(jīng)改變了虛報(bào)注冊(cè)資本行為可罰性。刑法是公司法后的二次立法，當(dāng)前公司法律制度變革能否影響虛報(bào)注冊(cè)資本犯罪的成立，這已成為一個(gè)理論與實(shí)踐中的問題。[7]因此，筆者建議修改刑法條文，取消注虛報(bào)冊(cè)資本罪這個(gè)罪名。

二、節(jié)點(diǎn)錯(cuò)選

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論呼喚著法律制度的適時(shí)更新與法律價(jià)值理念的合理變遷。[13]通過法律的社會(huì)控制來有效應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。“適應(yīng)社會(huì)需求，解決現(xiàn)實(shí)問題”，近幾年風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)刑法研究一度成為熱點(diǎn)，這便是理論對(duì)社會(huì)的一種積極回應(yīng)[14]的‘風(fēng)險(xiǎn)刑法’?！盵15]與社會(huì)控制的傳統(tǒng)模式不同，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中追求的首要的價(jià)值就是對(duì)于確定性的追求，而法律作為一種確定性的價(jià)值，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的制度運(yùn)作中是最佳的調(diào)控模式。以法律化解風(fēng)險(xiǎn)，通過法律吸納風(fēng)險(xiǎn)，將風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)納入法治社會(huì)的背景之中。[13]

隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，立法理念也逐漸更新，由懲罰造成現(xiàn)實(shí)危害的行為，到加大對(duì)危險(xiǎn)犯的打擊，即刑法打擊時(shí)間節(jié)點(diǎn)的提前。受“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”理論的啟迪，刑法學(xué)領(lǐng)域逐步形成了與傳統(tǒng)的“自由刑法”理論相對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)刑法。當(dāng)前，在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策下，我們必須更多關(guān)注安全價(jià)值。審時(shí)度勢(shì)，在確保寬嚴(yán)平衡的基礎(chǔ)上，把寬與嚴(yán)調(diào)整到合理比例。具體到刑事立法活動(dòng)中：強(qiáng)化刑法的一般預(yù)防，在不違背刑法謙抑性的基礎(chǔ)上，將導(dǎo)致社會(huì)秩序混亂的行為犯罪化，把刑罰的制裁階段提前，將刑法的處罰范圍擴(kuò)張來更好地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策中“嚴(yán)”的一面；即刑事立法中增加保安處分、社區(qū)矯正等法律規(guī)定，法律適應(yīng)中擴(kuò)大非監(jiān)禁刑比例，這可以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的一面。寬嚴(yán)結(jié)合，才能達(dá)到預(yù)防和控制風(fēng)險(xiǎn)，最大程度保護(hù)公共安全的目的。[16]

虛報(bào)注冊(cè)資本罪的設(shè)立，其實(shí)最初也就是為了打擊一些注冊(cè)“皮包公司”，利用“皮包公司”從事詐騙等違法犯罪行為，也是一種懲罰階段的提前。但是，筆者認(rèn)為這種選擇不是十分的妥當(dāng)。如果說這是一種懲罰階段的前置，從而降低經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和市場風(fēng)險(xiǎn)的話，那么懲罰階段提前可以有更好的選擇——那就是出資階段。因?yàn)楦鶕?jù)公司登記管理制度，申請(qǐng)公司登記時(shí)，必須提供給工商行政管理部門驗(yàn)資報(bào)告等申請(qǐng)材料，只要這些材料在形式上完全符合要求，工商行政部門就會(huì)審核之后，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，公司就具備獨(dú)立自主地從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的資格?，F(xiàn)在我們對(duì)虛假出資的行為不處罰，反而對(duì)虛假申報(bào)登記的行為處罰，會(huì)授人以口實(shí)，那就是如果不仔細(xì)推敲，會(huì)讓人產(chǎn)生一種錯(cuò)覺，這種處罰純粹是為了維護(hù)國家對(duì)公司注冊(cè)資本的登記管理權(quán)，而不是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)市場信用。

有些學(xué)者認(rèn)為，虛報(bào)注冊(cè)資本這種做法大都是為了“借雞下蛋”，但卻給正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序埋下隱患，經(jīng)濟(jì)發(fā)展中突出的不規(guī)范現(xiàn)象之一就是公司資本不實(shí)。為進(jìn)一步規(guī)范作為市場活動(dòng)最重要經(jīng)濟(jì)主體之一——公司，對(duì)先“虛”后“實(shí)”的情況應(yīng)當(dāng)依據(jù)虛報(bào)注冊(cè)資本罪懲處。但考慮到在公司登記后，公司已經(jīng)具備相應(yīng)的實(shí)有資本，通常不會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，因此在衡量該公司是否構(gòu)成犯罪時(shí)就應(yīng)當(dāng)更加慎重一些。在司法實(shí)踐中，可以考慮設(shè)立一個(gè)時(shí)間段，從行為人從虛報(bào)注冊(cè)資本騙取公司登記，到擁有實(shí)有資本，只要時(shí)間不超過3個(gè)月時(shí)間，又未造成嚴(yán)重后果并無其他嚴(yán)重情節(jié)的，可不按犯罪論處。要特別注意實(shí)有資本應(yīng)當(dāng)名符其實(shí)，不得以“虛”充“實(shí)”，否則，應(yīng)以虛報(bào)注冊(cè)資本罪論處。[17]經(jīng)濟(jì)生活中，仍大量存在公司虛報(bào)注冊(cè)資本的情況，在偵查其他犯罪過程中，發(fā)現(xiàn)犯罪分子虛報(bào)注冊(cè)資本并非少見。但“法不責(zé)眾”，若違反法律規(guī)定的人太多，那么就要考慮該法規(guī)是否合理。而且，即使違反的人不可勝數(shù)，但實(shí)際被追究刑事責(zé)任的卻不多。只有那些因其他犯罪被追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人，在偵查中又發(fā)現(xiàn)其涉嫌犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪的才受到追究，這就導(dǎo)致刑事處罰喪失其嚴(yán)肅性。[18]

也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從股東的主觀和客觀上具體分析，如果股東的資產(chǎn)客觀真實(shí)存在，資產(chǎn)實(shí)際價(jià)值等于或大于其應(yīng)繳納的注冊(cè)資金的數(shù)額，且股東主觀上也確實(shí)欲設(shè)立依法經(jīng)營的公司，在經(jīng)營活動(dòng)中愿意用自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，此種情況對(duì)社會(huì)就不會(huì)再有危害性。即使具有一定社會(huì)危害性，亦屬犯罪情節(jié)顯著輕微，更何況行為人在成立公司后，已經(jīng)將與注冊(cè)資本相當(dāng)?shù)膫€(gè)人資產(chǎn)補(bǔ)充進(jìn)公司，公司注冊(cè)資本處于實(shí)有狀態(tài)，在市場商業(yè)交易中以公司實(shí)有資產(chǎn)來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，雖客觀上侵犯了公司登記管理制度，但實(shí)際上對(duì)社會(huì)造成的危害很小，犯罪情節(jié)也顯著輕微，無須作為犯罪追究刑事責(zé)任。[18]

伴隨經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，以嚴(yán)格的法定資本制作為立法理論基石的虛報(bào)注冊(cè)資本罪必將退出歷史的舞臺(tái)。當(dāng)前，虛報(bào)注冊(cè)資本罪已經(jīng)突顯出無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的問題，集中表現(xiàn)如下：(1)虛報(bào)注冊(cè)資本罪表現(xiàn)出對(duì)行政管理權(quán)維護(hù)的意圖太重，實(shí)際上卻忽視了經(jīng)濟(jì)交往中真正的受害人——股東和債權(quán)人。(2)虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資罪，二者在內(nèi)容上和功能上的部分重合，造成關(guān)于公司資本制度的刑法保護(hù)體系不協(xié)調(diào)。(3)中央及各級(jí)地方政府關(guān)于公司注冊(cè)資本的種種例外規(guī)定，造成了適用于不同的投資主體時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本罪會(huì)有實(shí)質(zhì)上的不平等，毫無疑問，這就破壞了“平等”這一基本原則。換句話來說，有關(guān)公司注冊(cè)資本的種種例外特殊規(guī)定，足以表明國家對(duì)公司注冊(cè)資本功能的認(rèn)識(shí)和有關(guān)法律規(guī)定一直處于不斷的變化之中。面對(duì)現(xiàn)實(shí)形勢(shì)變化，虛報(bào)注冊(cè)資本罪很顯然無法靈活適應(yīng)。為解決這個(gè)問題，可以廢除虛報(bào)注冊(cè)資本罪，但保留虛假出資罪。如此修訂，可以預(yù)期：(1)保護(hù)的重心將從國家工商行政管理權(quán)變更為到股東、債權(quán)人的民事權(quán)利，凸顯注冊(cè)資本與注冊(cè)時(shí)實(shí)有資本不符時(shí)法律責(zé)任之本質(zhì)是違約責(zé)任，從而得以貫徹民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則。(2)關(guān)于保障公司資本制度的刑法規(guī)定協(xié)調(diào)統(tǒng)一，從而避免罪名之間的界限含混不清或定罪量刑上的寬嚴(yán)不一。(3)刑罰制裁的依據(jù)是出資人違反出資義務(wù)，如此足以靈活適應(yīng)注冊(cè)資本有關(guān)法律規(guī)定不斷變化的形勢(shì)。

三、實(shí)踐錯(cuò)亂

公司資本類犯罪只有兩個(gè)罪名，即虛報(bào)注冊(cè)資本罪和虛假出資、抽逃出資罪。那么這兩個(gè)罪名之間關(guān)系如何？司法實(shí)踐當(dāng)中如何區(qū)別這兩個(gè)罪名？這是擺在刑法學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者面前不容回避的問題。對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資抽逃出資罪的區(qū)別在刑法理論上和司法實(shí)踐上都有分歧，造成一定的混亂。

首先我們來看看司法實(shí)踐中的混亂現(xiàn)象。如一個(gè)發(fā)生在我國經(jīng)濟(jì)最為發(fā)達(dá)的城市——上海的真實(shí)案例。2010年10月25日，被告人安XX從崔XX處借款800萬元人民幣注冊(cè)成立了房產(chǎn)開發(fā)公司，并任公司法定代表人。2010年10月29日，安XX將該公司的注冊(cè)資本全部抽逃，歸還了崔XX。被告人安XX之行為應(yīng)構(gòu)成抽逃出資罪。上海市虹口區(qū)人民法院審理上海市虹口區(qū)人民檢察院指控被告人董某某犯虛假出資罪、合同詐騙罪，于2010年3月21日作出(2009)虹刑初字第992號(hào)刑事判決；上海市第二中級(jí)人民法院(2010)滬二中刑終字第280號(hào)刑事裁定書，裁定董某某犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪。[19]本案中上海市虹口區(qū)法院認(rèn)定安XX犯抽逃出資罪。被告人上訴后，上海市第二中級(jí)人民法院改判為虛報(bào)注冊(cè)資本罪。同一事實(shí)，兩級(jí)法院作出了不同判決。

安某娟虛報(bào)注冊(cè)資本案件中，在涇源縣春泉牧業(yè)有限責(zé)任公司五位股東并未真實(shí)出資1000萬元的情況下，為達(dá)到注冊(cè)公司的目的，2008年7月中旬，安某娟將本人和紀(jì)某祥等身份證件及相關(guān)資料交予楊某紅，委托其辦理注冊(cè)公司的相關(guān)手續(xù)，并出資12.5萬元作為活動(dòng)經(jīng)費(fèi)。隨后，楊某紅找人借款辦理了公司驗(yàn)資注冊(cè)手續(xù)后，依事先約定，注冊(cè)資金分六筆抽回，轉(zhuǎn)至他人帳戶。[20]法院認(rèn)定安某娟犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪。而根據(jù)學(xué)界通說，虛報(bào)注冊(cè)資本罪發(fā)生在公司登記手續(xù)辦理過程中，而抽逃出資發(fā)生在公司登記手續(xù)辦理之后。而安某娟等人沒有實(shí)際資金，委托他人，向工商行政管理局提供虛假的證明文件，騙取營業(yè)執(zhí)照，后陸續(xù)抽回注冊(cè)資金，被定為虛報(bào)注冊(cè)資本罪。但安某娟抽走資金是在公司注冊(cè)成立之后，應(yīng)定為抽逃出資罪，而非虛報(bào)注冊(cè)資本罪。

由上述兩個(gè)案例可見，在司法實(shí)踐中，虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資、抽逃出資罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，造成了一定混亂。虛報(bào)注冊(cè)資本罪所侵犯的是國家對(duì)公司的注冊(cè)登記管理制度。社會(huì)生活中，工商行政管理部門有時(shí)并沒有意識(shí)到這種行為也是一種犯罪行為，在執(zhí)法環(huán)節(jié)中“以罰代刑”的現(xiàn)象并不少見。所以，不僅要深化行政執(zhí)法部門對(duì)于本罪的認(rèn)識(shí)，而且要加強(qiáng)全社會(huì)公眾法制的宣傳和教育，努力推進(jìn)我國的法制建設(shè)。[21]從楊某、周某毅等案件來看，虛假出資罪和虛報(bào)注冊(cè)資本罪這兩個(gè)罪名在司法實(shí)踐中容易導(dǎo)致意見分歧。但虛假出資、抽逃出資罪的法定最高刑期高于虛報(bào)注冊(cè)資本罪最高刑期，這就會(huì)導(dǎo)致定罪量刑中的不公平現(xiàn)象，有“所欲活則附生議，所欲陷則予死比”之嫌。

為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？筆者認(rèn)為理論界分歧也是重要原因。理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本罪是否可以適用、虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資抽逃出資罪有哪些區(qū)別都還存在很大分歧。有學(xué)者認(rèn)為，目前虛報(bào)注冊(cè)資本罪處于虛置狀態(tài)。雖然現(xiàn)在刑法相關(guān)條文沒有修改，但由于注冊(cè)資本的分期繳納制度變革，造成虛報(bào)注冊(cè)資本罪處于“虛置”地位，徒有其名?！八^皮之不存，毛將焉附？將嚴(yán)格的法定資本制作為立法基石的虛報(bào)注冊(cè)資本罪終將退出歷史的舞臺(tái)。[22]注冊(cè)資本形成制度的變革帶來虛報(bào)注冊(cè)資本行為之違法性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)隨之改變，從而造成虛報(bào)注冊(cè)資本行為實(shí)際上居于無法可違的狀態(tài)，可以說虛報(bào)注冊(cè)資本罪被注冊(cè)資本的分期繳納制度所虛化。但是從立法意圖來看，虛報(bào)注冊(cè)資本罪所追究的行為是犯罪情節(jié)嚴(yán)重或不真正履行數(shù)額巨大出資義務(wù)的行為，但是新注冊(cè)資本形成制度，卻允許公司在注冊(cè)登記時(shí)所實(shí)際繳納的注冊(cè)資本，僅是注冊(cè)資本的一少部分，嚴(yán)格說實(shí)際上是實(shí)繳資本，虛報(bào)注冊(cè)資本罪所規(guī)制之行為實(shí)際置于真空狀態(tài)，無法實(shí)現(xiàn)政府追究商事主體侵害市場主體管理秩序行為應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。[23]新《公司法》客觀上導(dǎo)致虛報(bào)注冊(cè)資本罪基本處于“法律虛置”狀態(tài)，取而代之的是虛報(bào)實(shí)收資本行為，但對(duì)虛報(bào)實(shí)收資本行為還處于法律規(guī)制的“真空”，因此，修訂現(xiàn)行《刑法》就成為時(shí)代要求。我國刑法應(yīng)增加一條規(guī)定：虛報(bào)實(shí)收資本罪。如果從立法學(xué)角度來看，在公司資本制度新體系中，虛報(bào)公司實(shí)收資本行為已經(jīng)取代了虛報(bào)公司注冊(cè)資本的行為，但規(guī)制虛報(bào)實(shí)收資本行為尚屬于法律空白。注冊(cè)資本制度的修改導(dǎo)致評(píng)價(jià)虛報(bào)注冊(cè)資本行為的違法性標(biāo)準(zhǔn)隨之變更，造成虛報(bào)注冊(cè)資本行為實(shí)際無法可違的狀態(tài)，當(dāng)然也就不能追究對(duì)民商事主體這一種破壞市場主體管理秩序行為的刑事責(zé)任。虛報(bào)注冊(cè)資本罪所描述的犯罪情形也就喪失了立法的原有含義。此外，也由于公司法的修訂從而表現(xiàn)出配套的相關(guān)制度嚴(yán)重的滯后性，不僅無法彌補(bǔ)法律漏洞，還造成司法認(rèn)定居于一種進(jìn)退失據(jù)的尷尬境地。可見，修訂刑法相關(guān)條文必將提上議事日程。

學(xué)者們認(rèn)為，虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資罪的區(qū)別，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)客體不完全相同。雖然兩者都妨害了對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序，前者侵犯的是工商部門公司注冊(cè)登記制度和債權(quán)人利益，后者侵犯的是公司本身及債權(quán)人的合法利益；(2)犯罪時(shí)間不同。前者僅限于申請(qǐng)公司注冊(cè)登記時(shí)，后者既可在公司成立之前，也可在公司成立之后；(3)犯罪對(duì)象不同。前者犯罪對(duì)象是公司的注冊(cè)資本，后者犯罪對(duì)象是公司發(fā)起人、股東應(yīng)繳納或者是已經(jīng)繳納的資本份額；(4)客觀方面不同。前者是以虛假證明文件或者采用其他欺詐手段來虛報(bào)注冊(cè)資本，欺騙公司注冊(cè)登記主管部門，從而取得公司注冊(cè)登記，后者則表現(xiàn)為虛假出資的行為；(5)主體不同。前者是一般主體，即所有達(dá)到刑事責(zé)任年齡，并且具備刑事責(zé)任能力的自然人，后者是特殊主體，只有具備公司發(fā)起人、股東身份才可以；(6)主觀目的不同。前者目的是取得公司注冊(cè)登記，后者目的是少出資或者不出資從而牟利。(7)打擊側(cè)重點(diǎn)不同。虛假出資罪側(cè)重打擊公司發(fā)起人或者股東個(gè)體，虛報(bào)注冊(cè)資本罪則側(cè)重于打擊公司發(fā)起人或股東整體。通常情況下，個(gè)體虛假出資，其他股東或發(fā)起人卻并不知情。若全體股東或發(fā)起人虛假出資那就構(gòu)成了虛報(bào)注冊(cè)資本罪。此外，黃朝成、[24]朱俊、[25]黃海濱、[6]趙中興等、[26]肖晚祥、張果[27]等撰寫的文章對(duì)兩罪的區(qū)別都進(jìn)行了深入的探討，值得關(guān)注。

但另一些研究者認(rèn)為虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資罪在犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面在很多方面都是重合的，沒有可以精確區(qū)分兩者明確的界限。其實(shí)兩罪在許多方面確實(shí)是難以完全區(qū)分開：

(1)犯罪客體。兩罪侵犯的客體都包括公司財(cái)產(chǎn)權(quán)。

(2)作案時(shí)間。與虛假出資罪一樣，虛報(bào)注冊(cè)資本罪既可發(fā)生在公司設(shè)立時(shí)，也可發(fā)生在公司成立之后。

(3)犯罪對(duì)象。股東、發(fā)起人虛假出資其應(yīng)繳納或已繳納的資本份額的行為，必然導(dǎo)致注冊(cè)資本虛報(bào)的結(jié)果，也侵犯了公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

(4)犯罪客觀方面。虛報(bào)注冊(cè)資本，為證明其存在所謂的真實(shí)出資，通常使用虛假的證明文件，同時(shí)也欺騙了其他股東、發(fā)起人；而為了向其他股東、發(fā)起人證明其出資，虛假出資者也同樣常常使用該虛假證明文件證明來欺騙公司登記機(jī)關(guān)。

(5)犯罪主體。若申請(qǐng)公司登記者與虛假出資者為同一自然人或同一單位，那么兩罪的犯罪主體相同。發(fā)起人、股東委托第三人進(jìn)行登記，第三人如果不知情則為間接正犯的情形，第三人僅是其犯罪工具，而發(fā)起人、股東才是真正的犯罪主體。若第三人明知這一情況，那么就成為共犯，發(fā)起人、股東仍然是犯罪主體。因此二者的犯罪主體有時(shí)是重合的。[5]

無論在理論界，還是在司法實(shí)務(wù)界，不管出資人是否真正具備實(shí)際出資能力，都不可能影響兩罪的定罪量刑。立法者采用不一樣的標(biāo)準(zhǔn)并無任何意義。用兩種假設(shè)反而遮掩了虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資罪的相同本質(zhì)——即出資人的實(shí)際出資額沒有達(dá)到注冊(cè)資本數(shù)額。具有相同的本質(zhì)，卻人為地設(shè)定兩個(gè)的罪名予以處罰，從而造成刑法分則關(guān)于公司注冊(cè)資本規(guī)定的缺陷和相互之間沖突。虛假出資實(shí)際就虛報(bào)注冊(cè)資本的必經(jīng)環(huán)節(jié)，從另一個(gè)角度來說，虛報(bào)注冊(cè)資本也是虛假出資行為發(fā)展的自然結(jié)果，二者是同一犯罪過程的不同發(fā)展階段，存在著邏輯上的依附關(guān)系。虛假出資罪的刑罰比虛報(bào)注冊(cè)資本罪重，根據(jù)擇一重處的原則，虛假出資行為是重罪行為，可以吸收虛報(bào)注冊(cè)資本行為。

可見，虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資、抽逃出資罪在立法上有些重合，在目標(biāo)設(shè)立、處罰節(jié)點(diǎn)的選擇方面，理想與現(xiàn)實(shí)之間都有一定沖突，而且這種情況也帶來了理論上的分歧，造成了實(shí)踐當(dāng)中一些不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)，因而應(yīng)該取消虛報(bào)注冊(cè)資本罪，將其所規(guī)制的犯罪行為納入虛假出資、抽逃出資罪。

綜上所述，虛報(bào)注冊(cè)資本罪在目標(biāo)設(shè)置上、犯罪打擊節(jié)點(diǎn)的選擇上都有值得商榷之處，而且這種罪名設(shè)置也帶來了理論上的分歧和實(shí)踐當(dāng)中的混亂現(xiàn)象。此外，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，刑法打擊的節(jié)點(diǎn)提前，世界刑法一體化等是世界刑法發(fā)展的大勢(shì)所趨。虛報(bào)注冊(cè)資本罪早已過時(shí)：一旦出現(xiàn)違約情況的話，只需以民事的方式或者行政方式就完全可以解決。依照《公司法》及配套規(guī)定，可以對(duì)虛報(bào)少報(bào)注冊(cè)資本的行為予以處罰，并不適合將其界定為犯罪。若行為人刻意偽造相關(guān)資料，造成注冊(cè)資本實(shí)際金額不足，欺騙債權(quán)人以達(dá)到損害債權(quán)人合法權(quán)益的目的，就構(gòu)成了其他犯罪。如今，虛報(bào)注冊(cè)資本罪或者處于休眠狀態(tài)，或者成為刑事報(bào)復(fù)的工具，而且浪費(fèi)法律資源，于國于民不利，應(yīng)該早日廢除。

[ 注 釋 ]

①當(dāng)然在公司登記成立之初，或者變更登記之初，這種注冊(cè)資本能夠一定程度上反映公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，隨著公司注冊(cè)資本登記制度的修改，注冊(cè)資本可以在兩年或五年內(nèi)繳清，而幾年后，一個(gè)公司的實(shí)有資產(chǎn)變化也是很大的，可以說，注冊(cè)資本基本上不能反映公司的實(shí)有資產(chǎn)狀況.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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