網(wǎng)絡(luò)直播平臺與政府協(xié)同治理模式構(gòu)建論

周雯露

蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215000

2016年被稱為“網(wǎng)絡(luò)直播元年”，網(wǎng)絡(luò)平臺如雨后春筍不斷涌現(xiàn)；爾后2017年監(jiān)管政策的急速收緊迫使直播行業(yè)逐漸回歸理性；而2018年開年來直播答題又一風(fēng)口的出現(xiàn)再次凸顯了直播行業(yè)“野蠻生長”的特點(diǎn)。直播內(nèi)容低俗、存在法律風(fēng)險等頑瘴痼疾仍存，直播行業(yè)的現(xiàn)狀迫使我們重新反思該領(lǐng)域治理模式的科學(xué)性和合理性。

在行政法領(lǐng)域，政府、平臺和行為主體之間會產(chǎn)生三種法律關(guān)系，其中政府和平臺間的關(guān)系最為矚目，政府要求平臺承擔(dān)一定的監(jiān)管義務(wù)，這種類似于“行政授權(quán)”的行為一直飽受爭議，學(xué)界試圖用“民營化”、“公私合作”等概念定義該行為。[1]平臺以私人主體身份執(zhí)行公共任務(wù)，在此特殊情形下該如何厘清政府與平臺間的責(zé)任邊界，是二者協(xié)同治理模式的關(guān)鍵所在，也是我們重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容。本文著眼于直播平臺與政府協(xié)作治理模式，在行政法領(lǐng)域?qū)徱暪胶献髟谖覈就粱膯栴}，明晰政府和私人主體在公共治理過程中的責(zé)權(quán)利，分析行政法邊界拓展帶來的艱巨任務(wù)。

一、治理責(zé)任的重構(gòu)及實(shí)踐困境

(一)現(xiàn)行法中的政府及平臺的治理責(zé)任

截至2018年3月，已出臺的與網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)的法律法規(guī)近十部。部門規(guī)章和規(guī)范性文件先行，法律如《網(wǎng)絡(luò)安全法》幾經(jīng)修改，最后得以施行。由于網(wǎng)絡(luò)市場發(fā)展速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)快于法治進(jìn)程，立法顯得十分被動。

筆者進(jìn)行歸納后，總結(jié)出了現(xiàn)行法中政府和平臺各自承擔(dān)的主要治理責(zé)任。政府責(zé)任主要集中于通過行政許可限制市場準(zhǔn)入、通過“雙隨機(jī)一公開”進(jìn)行定期抽查、以行政處罰等手段進(jìn)行事后懲治等方面，而平臺承擔(dān)更為具體的責(zé)任，包括管理用戶和內(nèi)容發(fā)布者、監(jiān)控直播內(nèi)容、配合政府執(zhí)法、提供違法信息并備案、健全用戶舉報投訴渠道等。

(二)直播平臺的行政法責(zé)任——借助“第三方義務(wù)”等理論分析

1.制度設(shè)計(jì)的理論基礎(chǔ)及動因

在世界范圍內(nèi)興起的公共管理運(yùn)動使得公私合作滲透至秩序行政領(lǐng)域中，私人主體會基于政府的要求或者自我規(guī)制行業(yè)發(fā)展的需要逐漸融入以政府為主導(dǎo)的規(guī)制框架中。[2]

“第三方義務(wù)”[3]即是指具有中立性的私人主體強(qiáng)制要求執(zhí)行監(jiān)管任務(wù)以協(xié)助政府進(jìn)行治理。該種義務(wù)具有強(qiáng)制性、懲罰性以及公益性的特征。我國政府規(guī)定的各直播平臺應(yīng)當(dāng)履行的行政義務(wù)與“第三方義務(wù)”基本相符。此外，還有被學(xué)界頻繁提及的“民營化”、“公私合作”等概念也是直播平臺承擔(dān)一定的行政責(zé)任的理論基礎(chǔ)?！懊駹I化”可以分為功能民營化、程序民營化等，將私人主體定位為配合者或者輔助者。而公私合作則是強(qiáng)調(diào)政府與私人主體相互配合，相互補(bǔ)充，共同實(shí)現(xiàn)公共利益的一種新的治理模式。

政府相關(guān)部門強(qiáng)化平臺責(zé)任的動因是借平臺優(yōu)勢減輕執(zhí)法壓力，可從實(shí)用主義和規(guī)范兩種角度予以解釋。[4]實(shí)用主義角度結(jié)合“守門員理論”分析，網(wǎng)絡(luò)平臺在治理過程中屬于成本較低的違法行為的控制者。規(guī)范角度則是指由于在實(shí)踐過程中，平臺從行為主體的違法行為中獲益，同時作為信息框架的提供者客觀上為違法者提供了便利，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的義務(wù)。

2.實(shí)踐困境

然而，在實(shí)施過程中，這種制度存在一定的缺陷和不足。首先，直播平臺的不中立性。根據(jù)筆者對直播平臺盈利模式的考察，流量變現(xiàn)是直播平臺盈利的主要途徑。理論界對平臺的定位從“單純通道”到“內(nèi)容框架提供者”，再到“公共承運(yùn)人”以及“守門人”的轉(zhuǎn)變，[5]側(cè)面印證了網(wǎng)絡(luò)平臺不中立性的現(xiàn)實(shí)。平臺的不中立性的核心通常體現(xiàn)在干預(yù)流量方面，阻礙其恪守監(jiān)管義務(wù)。

其次，直播平臺對公眾私人權(quán)利的侵害。平臺在執(zhí)行公共任務(wù)時勢必會減損公民的基本權(quán)利，其掌握的所謂“私權(quán)力”[6]性質(zhì)不明，沒有完善的救濟(jì)措置與之對應(yīng)。在行政訴訟法尚未涵蓋該種特殊“行政主體”時，平臺用戶只能基于其與平臺所簽訂的民事合同通過民事訴訟的方式尋求救濟(jì)，權(quán)利難以得到保障。且由于無法苛責(zé)私人主體肩負(fù)與政府部門同等的行政責(zé)任，嚴(yán)格遵循正當(dāng)程序，有效監(jiān)督平臺的問題也應(yīng)當(dāng)成為重要議題。

(三)政府的保障責(zé)任

1.政府在公共治理中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任

基于過往社會治理的經(jīng)驗(yàn)，在整體制度設(shè)計(jì)中，錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系和責(zé)任類型不會影響國家保障者的角色。[7]互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的“去中心化”式的治理模式并非要求政府將自身邊緣化，反之，治理模式的轉(zhuǎn)型對政府能力提出了更高的要求。高秦偉教授引入了“保障國家”、“后設(shè)規(guī)制”等概念闡述國家在將治理機(jī)制擴(kuò)展至私人主體時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保障責(zé)任。[8]繁重的社會規(guī)制任務(wù)要求政府采取彈性化、間接化的規(guī)制，在尊重自由經(jīng)濟(jì)市場的自我規(guī)制的同時予以積極的引導(dǎo)和調(diào)和。政府在治理過程中應(yīng)當(dāng)掌控程序正當(dāng)性，保障私人主體的營業(yè)自由也保障平臺用戶的基本權(quán)利，且盡可能減小私人主體對治理過程造成的損害。為保持新興產(chǎn)業(yè)的活力，政府應(yīng)當(dāng)保有謙抑的治理態(tài)度，但不可僭越的基本行政法原則則要求政府守住底線，在復(fù)雜的治理過程中找準(zhǔn)位置，以靈活手段及時調(diào)整治理方向。

2.實(shí)踐困境

首先，治理手段單一、僵化。政府部門的治理手段仍然較為單一，對直播平臺及具體的違法者的規(guī)制手段限于事先審批，事中運(yùn)動式抽查以及事后運(yùn)用公權(quán)力懲治等剛性手段，不擅長使用柔性規(guī)制手段，如激勵性規(guī)制和非正式責(zé)任機(jī)制等。不注重公私主體間的互動，仍表現(xiàn)出政府向私人主體的單向“合作”方式。

其次，對平臺的定位出現(xiàn)偏差，明確引導(dǎo)闕如。政府未能對平臺的能力進(jìn)行準(zhǔn)確的定位，造成一系列負(fù)面后果。首先，政府所設(shè)立的審核標(biāo)準(zhǔn)十分模糊，“九不準(zhǔn)”標(biāo)準(zhǔn)沿用至今且并未精細(xì)化，可量化標(biāo)準(zhǔn)較少。而具體審核中違法事實(shí)十分復(fù)雜，標(biāo)準(zhǔn)的具體適用需要專業(yè)解釋和具體分析，這已超出了一般平臺的審查能力。平臺將承擔(dān)不合比例的注意義務(wù)，此時若強(qiáng)行審查，將會導(dǎo)致大量錯判結(jié)果，遑論將違法行為削株掘根。其次，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》，平臺承擔(dān)連帶責(zé)任的主觀要件是“明知或應(yīng)知”，實(shí)踐中平臺常被推定為“明知或應(yīng)知”違法的直播內(nèi)容。面對龐雜的直播內(nèi)容，平臺信息處理技術(shù)并不具絕對優(yōu)勢，難以做到實(shí)時監(jiān)管。

再次，與行政法治之間的差距。我國政府熱衷于“運(yùn)動式治理”的定期抽查模式，使得執(zhí)法過程缺乏可預(yù)見性和穩(wěn)定性。在正當(dāng)程序方面，政府部門未在此領(lǐng)域建立有效的公共參與或者專家咨詢的渠道，過程性控制不足。

二、治理方向

(一)明確義務(wù)，明晰責(zé)任

由于直播平臺需要承擔(dān)大量的主動監(jiān)控義務(wù)，為確保實(shí)效性，政府部門應(yīng)當(dāng)參照平臺的技術(shù)能力明確違法信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)，提供明確的負(fù)面清單。同時為保障相關(guān)用戶的知情權(quán)，應(yīng)將此類清單公示。而面對需要具體分析的違法事實(shí)，則應(yīng)當(dāng)采取現(xiàn)行法中的“通知—刪除”模式，由平臺承擔(dān)合理的注意義務(wù)，保障相關(guān)用戶的正當(dāng)權(quán)利。

(二)建立平臺激勵機(jī)制

政府部門應(yīng)當(dāng)促進(jìn)私人主體在執(zhí)行公共任務(wù)的同時將日常市場行為與公共目標(biāo)更好地融合。被我國長期忽略的非正式責(zé)任機(jī)制，即日常獎懲機(jī)制，也應(yīng)當(dāng)更多地運(yùn)用到治理過程中，以回應(yīng)平臺作為市場主體的合理訴求。當(dāng)前政府采取“雙隨機(jī)一公開”的形式對平臺進(jìn)行抽查，其實(shí)是變相地設(shè)定直播行業(yè)的黑名單系統(tǒng)。而除了負(fù)面的威懾性措施外，政府也應(yīng)從正面有效激勵守法企業(yè)，如公開正面典范的名單，并適當(dāng)賦予市場機(jī)會和財(cái)政獎勵。

(三)引入多方治理主體

為防止直播平臺濫用權(quán)力，在治理過程中尋租，在傳統(tǒng)的政府規(guī)制之外，可引入第三方主體對平臺進(jìn)行監(jiān)督，提高規(guī)制的全面性，形成相互制衡的穩(wěn)定狀態(tài)。

私行政法主張將執(zhí)行公共任務(wù)的私人主體納入到行政主體的范疇。私人主體也應(yīng)受行政權(quán)限的限制，受平等原則、比例原則等一般原則的約束，受公民基本權(quán)利的約束。政府應(yīng)當(dāng)為私人主體設(shè)置明確的程序要求，將監(jiān)管義務(wù)具體化，防止公法價值的實(shí)現(xiàn)因私人主體的特殊身份受到阻卻。同時也應(yīng)當(dāng)建立完備的用戶救濟(jì)體系，防止基本權(quán)利受損者求告無門。

引入第三方主體監(jiān)督實(shí)則也是引導(dǎo)社會自我規(guī)制的重要步驟，除建立完善的用戶舉報獎勵機(jī)制之外，還應(yīng)充分提高行業(yè)組織和行業(yè)協(xié)會的自律性，鼓勵行業(yè)協(xié)會通過自律公約進(jìn)行自我約束。將“軟法”[9]與“硬法”相結(jié)合，完備治理手段。

三、結(jié)語

社會規(guī)制手段隨經(jīng)濟(jì)市場的發(fā)展而流變，而治理問題的龐雜迫使與此密切相關(guān)的行政法重新審視公與私、政府規(guī)制與社會自我規(guī)制之間的關(guān)系。將社會力量納入公共治理的末梢，國家面臨的新行政任務(wù)不容輕視。公共治理為我們展現(xiàn)的圖景十分美好，公私角色間的壁壘被打破，傳統(tǒng)規(guī)制者的規(guī)制手段顯得更為靈活。[10]但將其融入中國實(shí)踐，道阻且長。無論如何，合作治理的模式勢不可擋，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮私人主體靈活、迅速回應(yīng)行業(yè)動態(tài)的特點(diǎn)，夯實(shí)公權(quán)力機(jī)構(gòu)保障功能的落實(shí)。由國家政府平衡公益與私益，保障私人主體和其他相關(guān)主體的正當(dāng)權(quán)利，引導(dǎo)各方主體共同實(shí)現(xiàn)公益目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)行政法治的理想。

“野蠻生長”的直播平臺和政府間的協(xié)作治理可謂是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域合作治理的典型，前者為后者帶來接連不斷的規(guī)制挑戰(zhàn)。結(jié)合直播行業(yè)的發(fā)展趨勢分析，其正朝向健康可持續(xù)的方向發(fā)展，相信只要不斷完善治理模式，該行業(yè)會呈現(xiàn)更為良好的發(fā)展態(tài)勢。

[1]高秦偉.社會自我規(guī)制與行政法的任務(wù)[J].中國法學(xué)，2015，5：73-98.解志勇.互聯(lián)網(wǎng)治理領(lǐng)域中的平臺責(zé)任研究[J].國家行政學(xué)院學(xué)報，2017，5：102-106.胡敏潔.合作行政與現(xiàn)代行政法發(fā)展的新方向——讀《合作治理與新行政法》[J].行政法學(xué)研究，2012，2：134-135.

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[3]高秦偉.論行政法上的第三方義務(wù)[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2014，1：46-56.

[4]趙鵬.私人審查的界限——論網(wǎng)絡(luò)交易平臺對用于內(nèi)容的行政責(zé)任[J].清華法學(xué)，2016，6：122-124.

[5]解志勇，修青華.互聯(lián)網(wǎng)治理領(lǐng)域中的平臺責(zé)任研究[J].國家行政學(xué)院學(xué)報，2017，5：103；高薇.互聯(lián)網(wǎng)時代的公共承運(yùn)人規(guī)制[J].政法論壇，2016，34：84.

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[7]王瑞雪.論行政法上的治理責(zé)任[J].現(xiàn)代法學(xué)，2017，39：35.

[8]高秦偉.社會自我規(guī)制與行政法的任務(wù)[J].中國法學(xué)，2015，5：87-91.

[9]秦前紅.網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治原理[J].現(xiàn)代法學(xué)，2014，36：15-26.

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