人身危險(xiǎn)性在我國量刑中的思考

刁同文

新疆大學(xué)法學(xué)院，新疆 烏魯木齊 830047

一、人身危險(xiǎn)性概論

一般認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性最基本的含義就是再犯可能性。有部分學(xué)者認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性并非完全等同于再犯可能性，人身危險(xiǎn)性還應(yīng)當(dāng)包含初犯可能性。此處的初犯可能性，是指犯罪人實(shí)施犯罪行為后，該犯罪行為所帶來的非法利益對潛在犯罪分子產(chǎn)生誘惑，從而進(jìn)行效仿的可能性。因此，初犯可能性是犯罪行為給社會(huì)帶來的危害，其應(yīng)當(dāng)歸屬于社會(huì)危害性范疇，而非人身危險(xiǎn)性。

關(guān)于主觀惡性，筆者認(rèn)為其與人身危險(xiǎn)性是存在嚴(yán)格區(qū)分的。首先主觀惡性是在罪過的心理態(tài)度驅(qū)使下，在犯罪過程中所表現(xiàn)出來的犯罪人的人格品性。它是一種既存的實(shí)然心理事實(shí)，屬于已然的犯罪范疇，不能將其界定為人身危險(xiǎn)性的內(nèi)容。另一方面，兩者又是存在聯(lián)系的。主觀惡性是人身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)，人身危險(xiǎn)性是主觀惡性未來發(fā)展的結(jié)果，一個(gè)人之所以具有再犯罪可能，追根溯源就是由于其主觀上反社會(huì)意識(shí)強(qiáng)[1]。

還有部分學(xué)者認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性這一概念并不科學(xué)，評估起來難度較大，與社會(huì)危害性存在矛盾。但筆者認(rèn)為人身危險(xiǎn)性與社會(huì)危害性二者之間還是存在嚴(yán)格的區(qū)分點(diǎn)的，社會(huì)危害性是犯罪的屬性，其以行為為基點(diǎn)，以客觀行為作為自己的根基；而人身危險(xiǎn)性是犯罪人的屬性，其以行為人為基點(diǎn)，把行為人置于更為基礎(chǔ)的地位。刑罰的目的包括報(bào)應(yīng)和預(yù)防，而對人身危險(xiǎn)性的考量，則是預(yù)防犯罪的應(yīng)有之義。

二、刑罰的目的與人身危險(xiǎn)性

刑罰的目的是刑罰論的要害，關(guān)于刑罰的目的之爭，理論界從未間斷，無論是中國歷史上的儒法之爭，還是西方歷史上的客觀主義刑事學(xué)派和主觀主義刑事學(xué)派之爭，均圍繞報(bào)應(yīng)和預(yù)防展開，當(dāng)今刑法領(lǐng)域，普遍認(rèn)為刑罰目的是報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一。

我國刑罰預(yù)防犯罪的目的，包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防，一般認(rèn)為，在法定刑的制定方面一般預(yù)防優(yōu)先考慮，而在刑罰裁量階段，則應(yīng)當(dāng)是特殊預(yù)防優(yōu)先于一般預(yù)防。由于一般預(yù)防主要體現(xiàn)在刑事立法方面并且所針對的對象包括潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民，而關(guān)于潛在犯罪分子的初犯可能性，其內(nèi)容并不蘊(yùn)含于人身危險(xiǎn)性，本文重在探討刑罰目的與一般人身危險(xiǎn)性的關(guān)系，故一般預(yù)防在這里不作論述。

一般認(rèn)為，特殊預(yù)防目的，是通過刑罰的保安、威懾與再社會(huì)化功能實(shí)現(xiàn)的[2]。保安功能，即通過對犯罪分子適用刑罰，限制、剝奪犯罪分子的再犯條件。威懾功能則讓犯罪分子感受刑罰的痛苦，認(rèn)識(shí)到刑事責(zé)任的不可避免性，從而對其心理產(chǎn)生威懾作用，避免再次犯罪。

特殊預(yù)防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實(shí)現(xiàn)的：亡者刖足、盜者截手、淫者割其勢，使犯罪人永久喪失犯罪能力，隨著人類文明的發(fā)展，以矯正為主的近代特殊預(yù)防論逐漸興起。刑罰對犯罪分子的作用因具體適用刑罰的不同而有所差異。通過對罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子判處死刑，從肉體上永遠(yuǎn)剝奪犯罪分子的再犯能力和再犯可能性。拘役，有期徒刑、無期徒刑等自由刑，其意義在于通過剝奪自由使犯罪分子與社會(huì)隔離，從而起到限制再犯的目的，另一方面通過刑罰來對犯罪分子進(jìn)行教育、改造，從而降低其人身危險(xiǎn)性。財(cái)產(chǎn)刑是以剝奪犯罪分子的全部或部分財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的刑罰，具有懲罰性和剝奪犯罪分子利用金錢再次實(shí)施經(jīng)濟(jì)類犯罪能力的作用。資格刑則是通過剝奪犯罪分子從事某項(xiàng)活動(dòng)的資格從而達(dá)到特殊預(yù)防的目的，對危害國家安全類的犯罪分子獨(dú)立或附加適用剝奪政治權(quán)利，對某些職務(wù)性犯罪，在考慮到其與職務(wù)有關(guān)的犯罪的人身危險(xiǎn)性較高時(shí)，限制其從事某一行業(yè)或剝奪其再擔(dān)任某一職務(wù)的資格，從而起到特殊預(yù)防的目的。

三、人身危險(xiǎn)性是影響量刑的重要因素

刑事古典學(xué)派認(rèn)為，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力，這就需要刑罰與犯罪相對稱[3]。刑罰個(gè)別化是刑事實(shí)證學(xué)派在批判刑事古典學(xué)派的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是主觀主義、目的刑論和功利價(jià)值觀念在刑法上的反映[4]。強(qiáng)調(diào)因人而罰，使刑罰的適用更加合理，可以更好的為人們所接受，其理論基礎(chǔ)就是人身危險(xiǎn)性。

但是，近代學(xué)派的刑罰個(gè)別化理論卻認(rèn)為，刑罰個(gè)別化以人身危險(xiǎn)性為依據(jù)，人身危險(xiǎn)性大，刑罰大，人身危險(xiǎn)性小，刑罰輕，因而可以不考慮犯罪行為[5]。

這種觀點(diǎn)明顯具有片面性，其過分看重了人身危險(xiǎn)性在刑罰個(gè)別化中的分量。我們首先要正確理解刑罰個(gè)別化，基于并合主義刑罰論的普遍影響，刑罰的輕重須與犯罪的社會(huì)危害性以及犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)[6]。對社會(huì)危害性不同的犯罪人，適用不同的刑罰，也自當(dāng)是刑罰個(gè)別化的應(yīng)有之義。僅把人身危險(xiǎn)性作為量刑的唯一因素，就必然會(huì)導(dǎo)致司法擅斷，造成重罪輕罰、輕罪重罰、有罪不罰等不良后果，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，嚴(yán)重侵犯人權(quán)。我國刑法第61條就是對刑罰個(gè)別化內(nèi)容的重要詮解。報(bào)應(yīng)刑給刑罰劃定了最上限，可以避免預(yù)防刑論導(dǎo)致刑罰過重；而預(yù)防刑論可以解決報(bào)應(yīng)刑論在不需要判處刑罰時(shí)仍要科處刑罰的問題。但刑罰適用首先應(yīng)考慮刑罰的報(bào)應(yīng)論還是先考慮預(yù)防需要呢？

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮刑罰的報(bào)應(yīng)目的，再考慮刑罰的預(yù)防目的，報(bào)應(yīng)是刑罰的本質(zhì)屬性，首先考慮報(bào)應(yīng)刑，為刑罰劃定上限，預(yù)防刑即只能在報(bào)應(yīng)刑確定的刑罰點(diǎn)之下適用，如此才能充分發(fā)揮刑罰的報(bào)應(yīng)目的，同時(shí)避免犯罪人因不確定之罪承受過多“不合理”的刑罰。在其特殊預(yù)防的必要性小或沒有特殊預(yù)防的必要時(shí)，可以在確定的刑罰點(diǎn)之下，從輕、減輕或者免除刑罰。預(yù)防刑雖然在支配近代刑法的犯罪預(yù)防目的中具有正當(dāng)性，但是，只有當(dāng)刑罰滿足正義額要求時(shí)才能實(shí)現(xiàn)這一目的[7]。日本學(xué)者也有類似的觀點(diǎn)，如西原春夫認(rèn)為，刑罰裁量首先要適應(yīng)責(zé)任量定刑罰，責(zé)任大，刑罰重，責(zé)任小，刑罰輕，其次，要根據(jù)刑事政策量定刑罰，在根據(jù)刑事政策決定刑罰時(shí)，要特別考慮刑罰對具體被告人所發(fā)揮的機(jī)能，但是，刑罰的量不能超過責(zé)任的程度，這是責(zé)任主義的要求[8]。

四、人身危險(xiǎn)性的衡量

較之初犯、偶犯而言，再犯、慣犯、累犯反社會(huì)意識(shí)更強(qiáng)，往往具有更大的人身危險(xiǎn)性，而多數(shù)情況下行為人犯罪中止或選擇自首、立功、坦白、積極尋求被害人諒解，賠償被害人所受損失等確能真切反映其贖罪悔改之意，充分表現(xiàn)出其想要回歸社會(huì)主流價(jià)值的欲望，可矯正程度高，人身危險(xiǎn)性降低。已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，或者已滿75周歲的人過失犯罪的應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，其本質(zhì)原因就是考慮到未成年的心智尚未發(fā)育成熟，還沒有形成穩(wěn)定的反社會(huì)人格，可塑性較強(qiáng)，而已滿75周歲過失犯罪的，其主要考慮到人身危險(xiǎn)性程度較低。

除了法定的預(yù)防刑情節(jié)外，法官在裁量預(yù)防刑時(shí)還要考慮非類型化的情節(jié)，如犯罪分子的基本情況、犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度。

(一)犯罪分子的基本情況

包括犯罪分子的生物學(xué)因素，如年齡、生理情況。心理學(xué)因素，如犯罪人的需要、氣質(zhì)、性格、興趣、觀念體系、犯罪人的能力。以及與犯罪人個(gè)人有關(guān)的社會(huì)環(huán)境因素如婚姻家庭狀況、工作情況、受教育程度。犯罪分子的基本情況雖然與其人身危險(xiǎn)性并沒有必然的情況，但從很大程度上對其再犯起著很大的作用，如一個(gè)整天只知道吃喝嫖賭、無所事事的盜竊犯肯定比有正當(dāng)職業(yè)的盜竊犯再犯可能性要高，一個(gè)道德低劣的文盲強(qiáng)奸犯肯定要比一個(gè)受過高等文化教育的強(qiáng)奸犯人身危險(xiǎn)性要高。

另外應(yīng)當(dāng)考慮犯罪分子的一般違法事實(shí)，如經(jīng)常違反《治安管理處罰法》，隨意辱罵他人，任意破壞、侵占他人或公共財(cái)產(chǎn)，這表明犯罪人再次犯尋釁滋事罪的可能性較大，可以成為增加預(yù)防刑的情節(jié)。

(二)犯罪人的一貫表現(xiàn)

良好的一貫表現(xiàn)，表明行為人與社會(huì)主流價(jià)值適應(yīng)度高，再犯可能性低，當(dāng)然可以成為減少預(yù)防刑的情節(jié)。但并不是任何不良的表現(xiàn)都是增加預(yù)防刑的情節(jié)，因?yàn)榉ü俑嗟氖强紤]行為人再犯同種罪的可能性，就像對一個(gè)強(qiáng)奸犯進(jìn)行刑罰裁量的時(shí)候不應(yīng)將其具有盜竊的情節(jié)作為加重預(yù)防刑的依據(jù)。

(三)犯罪后的態(tài)度

如犯罪人悔罪的深度，犯罪后是否為逃避刑事責(zé)任而隱瞞事實(shí)、毀滅證據(jù)、負(fù)罪潛逃，以及犯罪行為對犯罪人自身造成的損害。

雖然司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，行為人的犯前、犯后表現(xiàn)等案外情節(jié)與人身危險(xiǎn)性程度之間并非一一對應(yīng)，這是因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性只是表示行為人處于一種將來可能犯罪的狀態(tài)，具有未然性、或然性及不確定性，并不表明行為人必然再罪[9]。因此對酌定性的預(yù)防刑情節(jié)適用應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?yán)格的限制，換句話說就是，并不是所有的能夠反映行為人“人身危險(xiǎn)性”的情節(jié)都被納入刑罰裁量，只有直接說明人身危險(xiǎn)性程度的案外情節(jié)才能影響刑罰輕重。

實(shí)踐操作證明，不管采取何種量刑方法，量刑的標(biāo)準(zhǔn)都難以精確化，因?yàn)槲覀儗Ψ缸餂]有計(jì)算單位。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)性的各種條件或者因素判斷犯罪人再犯罪的危險(xiǎn)性的大小與對刑罰感受力的有無與程度，恰恰是一條比較可靠的途徑[10]。實(shí)踐操作中的困難不是否定科學(xué)評估的實(shí)質(zhì)理由，正是因?yàn)榱啃滩荒芫_地把握犯罪人再犯可能性的大小與刑罰感受力的大小，所以我國刑罰在行刑階段才規(guī)定了減刑、假釋制度，用于糾正量刑偏差，也彰顯了刑罰的特殊預(yù)防目的。

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