公法的私法化問題初探

黃文君

（450000 河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 河南 鄭州）

一、引言

在國與國之間經(jīng)濟(jì)、法律密切交流碰撞的背景下，公法的實(shí)施效果是評價一國或地區(qū)法治水平高低的重要尺度，這是任何一國法治建設(shè)繞不開的問題。為了更好的地適應(yīng)社會發(fā)展形勢，發(fā)揮法律約束作用，公法實(shí)施方式相較傳統(tǒng)方式在“私法化”方面有明顯改進(jìn)，但是也遇到了一些比較突出的問題。鑒于此，本文對公法實(shí)施過程中的私法化問題進(jìn)行分析，從制度設(shè)計(jì)角度提出相應(yīng)解決對策。

二、我國公法實(shí)施過程中的私法化問題

在傳統(tǒng)公法發(fā)展過程中，“公法私法化”與“私法公法化”問題比較突出，這造就了公私法共存的復(fù)合領(lǐng)域，與傳統(tǒng)公私法領(lǐng)域涇渭分明。“公法私法化”是指在公法領(lǐng)域中引入了傳統(tǒng)的私法調(diào)整方式，使得私法關(guān)系表現(xiàn)出明顯公法屬性；“私法公法化”是指公共權(quán)力直接干預(yù)社會生活打破了私法界限，公法關(guān)系逐漸獲得了私法屬性。這個問題背后原因有，一是法律自身存在“交互性”特點(diǎn)，另一個與法律實(shí)施有很大關(guān)系。當(dāng)前，我國法治水平相對落后，不管是法律理念、法律制度還是法律機(jī)制都存在較大改善之處，特別是在公法實(shí)施領(lǐng)域存在一些比較突出的問題，例如公法私法化問題?？傮w來說，當(dāng)前我國公法實(shí)施過程中的私法化問題主要有以下幾個方面。

第一，傳統(tǒng)意義的法律類型化結(jié)構(gòu)問題。從傳統(tǒng)意義上來看，公法私法化在法律類型化結(jié)構(gòu)上存在的問題往往被視為是法律自身的原因，其主要包括以下幾個方面內(nèi)容：一是公共權(quán)力尋租問題以及公法實(shí)施背后的腐敗問題；二是公共資源被侵占、浪費(fèi)問題，個人欲望通過公法來滿足，這使得合法權(quán)益受到侵犯；三是公法權(quán)威強(qiáng)化與弱化之間的博弈關(guān)系，這也是當(dāng)前公法制度設(shè)計(jì)面臨著的主要挑戰(zhàn)，因?yàn)樵诒O(jiān)督不力、保障不到位的情況下剛性公法會弱化，就像博登海默曾說的那樣：雖然法律是不可替代的，但是其自身也有缺陷。這來自于其價值取向，也與其控制功能限制有關(guān)。從當(dāng)前情況來看，實(shí)施公法背后的主要訴求是追求公正正義。但是在實(shí)際中，這個目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過程中遇到各種各樣的阻力和困難，這是因?yàn)楣ㄗ陨砉逃腥毕輿Q定的，即理性瓶頸的限制。

第二，現(xiàn)代意義上的部分典型性問題。從現(xiàn)代意義角度來看，當(dāng)前我國公法私法化面臨著一些典型問題困擾，這不再是簡單的傳統(tǒng)意義上的公法私法化問題，其主要包括以下幾個方面：一是公法實(shí)施資源與信息甄別相互不協(xié)調(diào)、對稱，這是當(dāng)前公法實(shí)施過程中存在“無果而戰(zhàn)”“無果而終”問題的主要原因。公法私法化過程中，無法有效杜絕公權(quán)力尋租現(xiàn)象，在執(zhí)法過程中，因?yàn)槿藶橐蛩赜绊憣?dǎo)致執(zhí)法不公、執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法不力的情況十分突出。二是以選擇性執(zhí)法司法為代表的公權(quán)力、私權(quán)益的濫用與博弈，在執(zhí)行程序方面難以保證法律權(quán)威性和有效性，導(dǎo)致司法實(shí)踐效果大打折扣。三是歪曲以人為本的正確內(nèi)涵。以人為本的思想本身沒有錯，但是打著旗號從事不法勾當(dāng)就不得不提防，如何把握好一個執(zhí)法度的問題，這是當(dāng)前我國司法實(shí)踐面臨著的一個較大空白。

第三，復(fù)合領(lǐng)域的拓展問題。隨著社會法治水平不斷提高，司法部門私法性質(zhì)日益突出和嚴(yán)重，在公法實(shí)施過程中尤為嚴(yán)重，例如在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。通常，學(xué)者們將經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域相關(guān)法律都?xì)w為到公法私法復(fù)合的第三領(lǐng)域，也叫作復(fù)合領(lǐng)域。但首先要解決的一個問題就是處理好公法實(shí)施過程中的正義與效率關(guān)系。從當(dāng)前司法實(shí)踐來看，一方面，現(xiàn)行法律制度明確了所有公法領(lǐng)域的剛性程序和執(zhí)行規(guī)定，嚴(yán)格限制了司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的使用，強(qiáng)調(diào)公法權(quán)威；另一方面，在司法實(shí)踐中，公法在實(shí)施過程中都或多或少面臨著私合意，而這與公法程序是相沖突和抵觸的，這意味著我們必須要認(rèn)真面對公法實(shí)施過程中私法理念的滲透。例如，行政執(zhí)法部門如何改變工作思維和作風(fēng)，放下高高在上的地位與相對人平等溝通，甚至依法提供公共服務(wù)，從過去的行政管理者向公共服務(wù)者轉(zhuǎn)變。因此，當(dāng)前我們必須要在法律制度體系、實(shí)施體系中尋求制度、思想的突破，以正確處理好法律權(quán)威與法律效能之間的關(guān)系。

三、化解公法私法化問題的基本制度體系

首先，建立公法私法化法律制度的基本理念。“法律特有的抽象的形式主義和實(shí)現(xiàn)主體目標(biāo)的愿景之間總是存在矛盾與沖突”，因此，合理限制的度是解決公法私法化實(shí)施方式矛盾的著力點(diǎn)。所以，建立公法私法化法律制度體系首先要樹立正確的基本理念，要在對形式理性與實(shí)質(zhì)理性差異進(jìn)行客觀了解基礎(chǔ)上，研究和分析基本理念組成內(nèi)容，并形成科學(xué)、客觀、使用的操作規(guī)則。本文認(rèn)為，公法私法化法律制度的基本理念可以概括為注重效率、合理規(guī)制、平等對待、公正公開。

第二，建立公法實(shí)施組織的信息管理制度體系。在很多時候，公法實(shí)施都要依靠公共組織來實(shí)現(xiàn)，建立公開透明的信息管理制度是保證公共組織正常有序運(yùn)作的前提條件。在信息時代，維護(hù)公平正義更依賴信息公開和共享。與此同時，信息也會成為影響公平公正的障礙，這需要信息利用者采用正確的處理方式。從公法實(shí)施私法化制度來看，可從以下幾個方面完善制度體系：一是完善的信息采集制度；二是高效的信息分析和利用制度；三是高度共享的信息機(jī)制。公法實(shí)施方式的私法化強(qiáng)調(diào)個體層面上的正義，因而其在信息管理制度上更多的是一種技術(shù)層面上的意義，關(guān)鍵是保證信息來源多維性，為開展決策提供準(zhǔn)確參考。

第三，建立辯訴交易與和解制度體系。一般意義上的辯訴交易制度主要存在于英美法系國家，大陸法系國家則使用和解、調(diào)解等制度體系。辯訴交易制度一直飽受爭議和質(zhì)疑，有學(xué)者指出“它是災(zāi)難的源頭，必須要制止和廢除”。而支持辯訴交易制度的一方主要以實(shí)務(wù)界人士居多，他們認(rèn)為其“更有利于促進(jìn)社會公正正義”。相對來說，英美法系國家的和解制度體系相對更加成熟和完善，大陸法系國家主要是在私法領(lǐng)域應(yīng)用和解、調(diào)解限制制度，公法領(lǐng)域很少應(yīng)用。我國公法領(lǐng)域中應(yīng)用和解制度主要體現(xiàn)在輕微性刑事案件處理上。在反壟斷法等復(fù)合領(lǐng)域法之中，和解則表現(xiàn)為經(jīng)營者承諾制度與責(zé)任減免制度。近年來，也有學(xué)者提出將人民調(diào)解與訴訟調(diào)解整合起來，建立一套功能更加完善、內(nèi)容更加多樣化、機(jī)制更加靈活的糾紛解決機(jī)制。

四、結(jié)語

公法私法化發(fā)展是在公法實(shí)施效能要求之下探索維護(hù)法律公平公正的產(chǎn)物，是在對過去公法實(shí)施經(jīng)驗(yàn)總結(jié)基礎(chǔ)上的突破，這也是社會發(fā)展內(nèi)在要求。作為一種法律實(shí)施制度體系的完善，既繼承和完善了當(dāng)前公法私法化實(shí)施機(jī)制，更優(yōu)化和改進(jìn)了傳統(tǒng)公法實(shí)施程序和制度。公法私法化實(shí)施方式有自身的不足，其要求其必須要接受規(guī)制和約束，才能揚(yáng)長避短發(fā)揮自身優(yōu)勢，以進(jìn)一步提高法律實(shí)施效能。

[1]孟軍．公法私法互動視角下刑事訴訟制度的運(yùn)作與發(fā)展．學(xué)術(shù)探索,2015(11)．

[2]熊亞文．刑法私法化：現(xiàn)實(shí)途徑與理論空間．現(xiàn)代法學(xué),2016(4).

[3]曾云燕．我國公法實(shí)施中的私法化問題研究．山東社會科學(xué),2012(7)．

[4]邊慧亮．刑事訴訟的“公法私法話”現(xiàn)象研究．甘肅理論學(xué)刊,2015(3)．

作者簡介：黃文君（1994.10～ ），女，滿族，碩士研究生，河南洛陽人。研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。