專利許可中回授的法律規(guī)制途徑

王雪晴

（611130 西南財經(jīng)大學法學院 四川 成都）

專利許可中的回授是專利許可人通過約定獲得該專利未來改進技術的使用權。回授作為專利許可協(xié)議中常見的限制性條款，其一方面增強了許可人將專利許可給他人的動力，促使專利流向創(chuàng)新能力最強的被許可人；另一方面其又使被許可人的未來市場利益受損，抑制被許可人的創(chuàng)新動力，是否以及如何運用法律對其進行規(guī)制就成為學術界具有爭議的問題。

在對具體案例中專利許可合同中權力濫用的司法認定中，規(guī)制回授主要有兩種模式：本身違法原則、合理分析原則。

一、本身違法原則

本身違法原則是指市場上某些行為由于對于競爭的損害明確而穩(wěn)定，且對競爭的限制已經(jīng)超出可容忍的范圍，因而不論其產(chǎn)生的原因和后果，也不管其發(fā)生的環(huán)境與條件，一旦違反了反壟斷法以及相關法律的內(nèi)容均得被視為非法。就回授而言，本身違法原則往往意味著對于全部的或某些特定類型的回授條款，一經(jīng)出現(xiàn)，即會被視為違法。

（一）本身違法原則制度概覽

從我國目前的相關法律來看，針對回授的條款較零散與抽象，基本是機械化地適用本身違法原則。2004年《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條第一項規(guī)定“雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產(chǎn)權”屬于“非法壟斷技術、妨礙技術進步”，從而要被認定為無效條款。2016年《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第三十條，其明確規(guī)定知識產(chǎn)權權利人在許可合同中規(guī)定排他性返授條件，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，主管部門可以采取必要的措施消除危害。通過現(xiàn)有法律可知，我國法律對于排他性的回授條款呈否定性傾向，且缺乏合理分析原則所需要的指導思想、分析原則、判斷標準與認定方法，因而從我國制度角度而言，目前對回授采取的是本身違法原則。

同時一些國家和地區(qū)對于某些類型的回授采用本身違法原則，例如對于排他性單方面回授，歐共體、阿根廷、等國都認為屬于應禁止的限制性條款，采用本身違法原則。

（二）本身違法原則學界評議

耿俊德等多數(shù)學者對適用本身違法原則規(guī)制回授持否定態(tài)度，他們認為回授的積極作用不能否認，其對于競爭的消極作用并非明確和穩(wěn)定，諸如回授的性質和類型、行為人的市場地位以及特定回授所涉及的技術市場的競爭狀況等，都是影響損害情況的重要因素，因而不應使用本身違法原則對其進行直接性地否定.[1]

二、合理分析原則

合理分析原則是指由于經(jīng)營者實施的某些反競爭行為對競爭的損害具有模糊性和不確定性,其危害的有無與大小往往受到多種因素的影響,如經(jīng)營者的市場支配地位、合同雙方的關系等等，因而不被視為必然非法，其違法性的認定需要通過對經(jīng)營者行為本身及其相關因素進行合理分析，要綜合考慮該行為對市場的影響，在權衡其反競爭效果和積極效果之后，以實質上能否最終增進社會公共利益，對于市場是否利大于弊為判斷標準，對其合法性進行判斷并采取相應的規(guī)制措施。

（一）合理分析原則制度概覽

1.美國

立法方面，《關于知識產(chǎn)權許可合同的反壟斷指南》中規(guī)定，“技術許可中的回授條款并不是本身違法”，判斷回授是否違反反壟斷法，主要結合兩方面考慮：一是許可人的市場支配地位，對市場的支配地位更可能造成行業(yè)壟斷；二是回授對于競爭的積極效果，如促進被許可人傳播改進后的被許可技術，以及對許可人創(chuàng)新動力的增強。[2]

司法實踐方面，在The International Nickel Company, Inc.(INCO)v. Ford Motor Company and Caswell Motor Company,Inc.案中，法院認為專利權人通過其自己研發(fā)的基礎技術已經(jīng)形成了對市場的控制，非排他性的回授條款并未加重其控制，反而是促進技術向更廣范圍內(nèi)流通，因而回授條款被認定為合法有效。

2.歐盟

在歐盟，雖然對于排他性的單向回授采用本身違法原則，但總體而言其對于回授的審查同樣采用合理分析原則。在具體分析回授是否可以獲得豁免時,主要考慮以下幾方面因素：一同樣是許可人的市場支配地位；二是許可人與被許可人之間的關系，若為橫向競爭關系，則許可人利用回授打壓競爭者的可能性更大；三是支付對價情況，對價支付減弱回授對被許可人創(chuàng)新動力的抑制。

（二）合理分析原則學理分析

多數(shù)學者認為對于回授應該采用合理分析原則，回授對競爭的效果原本就是積極與消極并存的，影響機制也是復雜多變的，而合理分析原則在綜合地考慮、評估影響市場競爭的各種因素的基礎上，權衡回授對于市場競爭的積極作用與消極作用，從最終有利于社會公共利益的目的出發(fā)，能夠盡可能客觀、合理地確定回授的合法與否。[3]

三、結語

對于在專利許可協(xié)議中常常出現(xiàn)的回授條款，合理分析原則能夠更客觀全面地對回授做出評價，從法律價值與社會效果層面而言都要勝于本身違法原則。我國也應該盡快完善立法對其進行規(guī)制，促進專利市場的良好運轉，由于其對市場影響的復雜性，應以合理分析為規(guī)制原則。

[1]耿俊德.專利權許可中回授的反壟斷法規(guī)制[J].河南省政法管理干部學院學報,2009(1):136-141.

[2]尚明.主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編[M].法律出版社,200-278.

[3]郭德忠.試論專利許可中回授的反壟斷規(guī)制[J].中國工商管理研究,2011(8):17-21.

作者簡介：王雪晴(1997～ )，女，漢族，河北石家莊人，西南財經(jīng)大學法學院，本科，法學、會計雙學位專業(yè)。