探究房產(chǎn)贈與公證應(yīng)注意的問題

張旭平

山西省太原市城西公證處，山西 太原 030000

隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，人們生活水平不斷提高，積累的財富越來越多，且財產(chǎn)權(quán)保護意識逐漸提高。尤其是近年來房價持續(xù)增長，房屋成為了重要的財產(chǎn)之一，而作為個人財產(chǎn)權(quán)，房產(chǎn)是一個最主要的財產(chǎn)權(quán)利，備受社會大眾關(guān)注，關(guān)于房產(chǎn)的買賣、贈與、繼承、放棄問題已然成為了社會大眾關(guān)注的重點問題。因房產(chǎn)贈與關(guān)聯(lián)到各種問題，其中包含了大量的法律問題，在房產(chǎn)贈與公證過程中，需注意以下幾個特殊問題：

一、房屋贈與的辦理方式

對于房屋贈與辦理方式，目前我國有兩種：其一對贈與合同是否合法、真實性進行證明；其二證明贈與雙方達成的協(xié)議合同的真實、合法。不過業(yè)界以贈與書出具公證書的居多從為贈與是單務(wù)合同、無償合同及實踐性合同，受贈人一旦接受房屋，房屋贈與行為則成立，不再需要作出其他表示，所以房屋贈與公證只需要證明房屋贈與人單方制定的贈與書的合法性、真實性。然而，本文作者認為這種處理方式比較牽強。其一，基于民法通則原理得知，贈與是一種雙方法律行為和實踐性法律行為，贈與不僅要求贈與人表示將自己擁有的財產(chǎn)無償贈與他人的意思，他人愿意接受贈予物外，還需交付實物得以成立。其二，解讀《房屋登記辦法》規(guī)定得知，該辦法承認的是贈與合同，并不是贈與書。其三，基于最高人民法院頒布的《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見中第一百二十八條規(guī)定得知，雙方不僅要簽訂贈與合同，而且還需到房屋登記部門辦理過戶，這樣房屋贈與行為才成立。由于各種原因，雙方并未到房屋登記部門辦理過戶手續(xù)的，但是簽訂書面贈與合同，并實際交付房屋，這樣贈與行為才有效。

二、共有房地產(chǎn)贈與合同

我國《房地產(chǎn)管理法》當中的第37條[1]規(guī)定指出：共有房地產(chǎn)未經(jīng)其他共有人以書面的形式同意，不能轉(zhuǎn)讓。所以，要想贈與他人共有房產(chǎn)，需要有其他共有人的同意。同時《合同法》當中的第36條規(guī)定也提出：同意是否應(yīng)使用書面形式需進行具體分析。若共有人無法統(tǒng)一意見時，部分共有人對共有財產(chǎn)予以處分時需按照共同共有與按分共用來進行區(qū)分。

因此，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，對于全部共有財產(chǎn)不能全部處分，只能處分其享有的共有權(quán)，共同共有人擁則有的共有財產(chǎn)處分權(quán)，只及于部分共有財產(chǎn)，不能及于全部共有財產(chǎn)。對于這類共有財產(chǎn)在處分權(quán)方面，全體共有人均擁有，但處分共同財產(chǎn)則需要全體共有人一致同意，不然視為無效。若部分共有人對共同財產(chǎn)進行擅自處分，其他共有人在知道的情況下不提出相應(yīng)異議，通過口頭形式和積極行為等表示同意，那么處分便具備相應(yīng)的法律效力。就按份共有的房地產(chǎn)而言，根據(jù)《民法通則》當中的第78條第3款規(guī)定指出：贈與人有權(quán)利要求將自己所擁有的份額轉(zhuǎn)贈給他人，但對全部共有物予以處分，屬于全體共有人的權(quán)力，需要有全體共同人的同意，部分同有人對全部共有物予以處分，屬于無權(quán)處分，即超出自己所擁有份額的部分視為無效。

三、關(guān)于未成年人受贈問題

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第一百二十九條規(guī)定，贈與人明確表示將物贈與給未成人，其物屬于未成年的個人財產(chǎn)。換而言之，未成年人受贈只需要贈與人表示明確的贈與意思即可，是一種單方行為；同時，要求贈與物在贈與意思表達后所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移?！斗康禺a(chǎn)管理法》[2]明確指出，房地產(chǎn)更變或轉(zhuǎn)讓必須向房管部門申請更變登記的辦理，然而一些房管部門關(guān)于未成年人房地產(chǎn)權(quán)屬登記業(yè)務(wù)并未設(shè)立?；诖?，本研究作者取得房地產(chǎn)權(quán)的能力是一種民事權(quán)利能力，并不是民事行為能力，房管部門對于這一行為的限制并未法律依據(jù)，所以如果由于政府管理部門的原因而造成未成年人受贈房產(chǎn)無法及時變更登記，未成年無需承擔法律后果，也不影響其取得房產(chǎn)所有權(quán)。另外，未成年受贈只需要贈與人明確意思表示便具有法律效力的司法解釋同合同法相關(guān)規(guī)定是否不相符合？本文作者認為，合同法重點在于對雙方民事法律行為的調(diào)整，最高人民法院司法解釋和民法通則不止對雙方民事法律行為進行調(diào)整，而且還對單方民事法律行為進行調(diào)整，如果在雙方民事法律行為調(diào)整時出現(xiàn)沖突，根據(jù)法律規(guī)則應(yīng)適用于特別法《合同法》，然而單方民事法律行為調(diào)整時，應(yīng)參照民事基本法的規(guī)定，兩者之間互相并無矛盾。所以，未成年人受贈財產(chǎn)只要求贈與人表示出明確的贈與意思便可，未成年人或其法定代理人是否接受贈與對贈與關(guān)系的形成并無任何影響，這一規(guī)定的目的在于有效保障未成年人的利益。

四、特殊贈與合同中附居住權(quán)義務(wù)的贈與合同問題

(一)特殊贈與合同是附條件的贈與合同公證還是附義務(wù)的贈與合同

《合同法》第45條明確指出：對于合同的效力，當事人可約定附條件。具有附生效條件的合同，只有條件成立后合同才生效。附解除條件的合同，當條件成立后便失效。針對附條件的房屋贈與合同而言，合同雖然已經(jīng)成立，但是并未生效，只有滿足了附加條件后合同才真正生效。《合同法》[3]中第190條明確指出，贈與可以附加義務(wù)。贈與附加義務(wù)的贈與合同，受贈人必須嚴格履行義務(wù)。第190條第1款明確指出，附義務(wù)的贈與，如果贈與的財產(chǎn)存在瑕疵，在附義務(wù)期間贈與人同受贈人之間共同承擔責任?；谝陨细黜棗l款分析得知，一旦簽署附義務(wù)的贈與合同便已經(jīng)生效，約定的條件則是合同的附隨義務(wù)。兩者之間最大的差異在于：對合同生效的影響。附義務(wù)的贈與合同中所附義務(wù)的履行并不影響合同的生效，而附條件的贈與合同要求條件成立后贈與合同才生效。對于法律后果而言，所附條件對贈與影響較小，附義務(wù)不履行則可行駛撤銷權(quán)。

(二)贈與合同所附的義務(wù)可否為在贈與的房屋中居住到去世

一旦贈與雙方辦理了合同公證，并到房屋管理部門辦理了變更登記手續(xù)后，受贈人便擁有了房屋所有權(quán)，則有權(quán)處理出售房屋，即便是贈與人基于規(guī)定申請撤銷贈與，然而房屋已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給善意第三人，對于善意第三人法律是予以有效保障的，那么如何保障贈與人的權(quán)益呢？對于這一情況，法院則會有效保障贈與人的權(quán)益，判定受贈人應(yīng)為贈與人提供與贈予房屋環(huán)境相一致的房屋。然而，若受贈人因經(jīng)濟原因?qū)⒎课莸盅航o銀行，并被銀行拍賣，或者受贈人因賭博、吸毒、窮困潦倒等原因?qū)⒎课莩鍪郏瑹o法為贈與人提供同原房屋相一致環(huán)境的房屋進行居住，這一做法完全違背了贈與房屋的意愿。一些公證員指出，辦理公證時我已明確告知贈予人，受贈人存在出售房屋的風險，并做了相關(guān)筆錄，而且辦理這種附義務(wù)的贈與合同公證，也是為了方便贈與人。實踐中，公證機構(gòu)并不承擔相關(guān)賠償責任，但是理論而言并未對贈與人永久居住權(quán)予以有效保障。《公證法》[4]明確要求公正機構(gòu)在公證業(yè)務(wù)辦理時，應(yīng)堅持公正、客觀的原則，嚴格遵照法律。基于此，本文作者認為，目前我國法律并未對居住權(quán)予以明確規(guī)定，且難以有效保障贈與人永久居住權(quán)，因此不應(yīng)附加這一義務(wù)，不然則會有違客觀公證。特別是只有一套房產(chǎn)的贈與人，如果附加了這一義務(wù)，公證人員應(yīng)告知其辦理遺囑公證，對贈與人的權(quán)益予以最大化的保障，以此來保證社會的穩(wěn)定與和諧。

目前我國房地產(chǎn)行業(yè)興盛，房屋贈與相關(guān)事務(wù)數(shù)量增加，要求辦理房屋贈與公證的業(yè)務(wù)也隨之增加。然而，公證實踐中，房屋贈與公證面臨著各種問題，值得我們深入探究思考。