關(guān)于中國刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的探索
——以電影《我不是藥神》大受好評為背景

蔡欣瑜

西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120

一、關(guān)于刑法第十三條“但書”的性質(zhì)及適用爭議

首先，從學(xué)術(shù)界對刑法第十三條“但書”的性質(zhì)爭議來看。

一類觀點認(rèn)為刑法第十三條“但書”是界定“罪與非罪”的規(guī)定。即其所規(guī)定的內(nèi)容適用于從表面上看符合刑法分則某一罪名的規(guī)定，但從社會危害性上判斷卻未達(dá)刑法所要求的嚴(yán)重程度從而自始即不構(gòu)成犯罪的行為。持此類觀點的學(xué)者普遍認(rèn)為刑法第十三條“但書”具有普遍的適用性，“法律規(guī)定這個原則界限，就要求我們不要輕易地把輕微違法都宣布為犯罪。我們自覺去做，有利于縮小打擊面，有利于安定團(tuán)結(jié)。如果沒有這個要求，那就會把許許多多輕微違法分子當(dāng)成犯罪分子，這樣，我們國家犯罪的數(shù)量就會大大增加，就會給許多人背上嚴(yán)重的政治包袱。這樣，對安定團(tuán)結(jié)不利。”[1]

另一類則認(rèn)為刑法第十三條“但書”是界定某行為是否以犯罪論的規(guī)定，即可適用其的行為實際上已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，但不以犯罪論處。持此類觀點的學(xué)者普遍認(rèn)為第十三條“但書”的規(guī)定與犯罪概念中體現(xiàn)的犯罪特征相矛盾，不符合我國刑法的罪刑法定原則，強(qiáng)行適用甚至?xí)斐伤痉▽α⒎?quán)的侵犯。由于犯罪的三特征中本就包含了“嚴(yán)重的社會危害性”這一內(nèi)涵，故而一旦符合刑法分則條文所規(guī)定罪名的構(gòu)成要件，必然成立犯罪，具備相應(yīng)嚴(yán)重程度的社會危害性，此時若再適用刑法第十三條的“但書”，必然會違背我國罪刑法定原則中的“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的內(nèi)在要求，損害法律尊嚴(yán)，造成司法機(jī)關(guān)可以適用立法機(jī)關(guān)所制定的法律的隨意性過大，損害立法權(quán)的權(quán)威。

其次，從司法實務(wù)界對第十三條“但書”的適用爭議來看。

當(dāng)下司法實務(wù)界對第十三條“但書”的適用情況較為混雜、缺乏規(guī)范，大致可分為以下兩類：一類是以第十三條“但書”適用于從定罪情節(jié)上即顯著輕微未達(dá)犯罪標(biāo)準(zhǔn)的行為，近年來被告及律師援用此一條款作為上訴理由的情形日益普遍，但多不合規(guī)范，被法院駁回，甚至造成“濫訴”，極大地浪費了司法資源。法官在實際審判中適用此條款也多缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，個別案件主觀隨意性較強(qiáng)，造成了對立法權(quán)的侵害。以湖南省永州市中級人民法院的一起普通的故意傷害罪為例，當(dāng)事人蔣某甲在一審犯罪情節(jié)、適用法律均認(rèn)定無誤的情況下，仍以第十三條“但書”為由提起上訴，欲免其罪。[2]

另一類則是將第十三條“但書”適用于被告人行為雖符合刑法分則的犯罪構(gòu)成要件，但由于其行為所反映出的主觀方面與刑事司法應(yīng)有的價值觀相契合，而認(rèn)定不構(gòu)成犯罪的情況。例如近期大火的電影《我不是藥神》的原型陸勇案——“陸勇通過淘寶網(wǎng)從郭梓彪處購買的三張以他人身份信息開設(shè)的借記卡、并使用其中戶名為夏維雨的借記卡的行為，違反了金融管理法規(guī)，但因情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”。[3]該案的檢查機(jī)關(guān)基于司法為民的價值觀，在通過科學(xué)手段認(rèn)定“陸勇購買信借卡的動機(jī)、目的和用途是方便白血病患者購買抗癌藥品”，“陸勇購買和使用借記卡的行為客觀上為白血病患者提供了無償?shù)膸椭钡臈l件下，適用了第十三條“但書”的規(guī)定，書寫了第十三條“但書”適用的范本。此類刑法第十三條“但書”的適用契合了社會應(yīng)有的刑法價值觀，維護(hù)了民眾對刑事司法“懲惡揚善”的應(yīng)有信賴，具有顯著的積極意義。但此類刑法第十三條“但書”的適用也對司法機(jī)關(guān)提出了極高的要求，要求其必需能夠正確地平衡輿論與法律正義、行為主觀方面與客觀方面的矛盾，作出真正契合于司法為民價值觀的判斷。

二、刑法第十三條“但書”在中國新時代背景下的存在意義

從上述的論述我們可以看出，刑法第十三條“但書”在我國的適用已是一個較為普遍且亟待規(guī)范的現(xiàn)象。目前法學(xué)界仍有許多學(xué)者持應(yīng)廢除刑法第十三條“但書”的觀點，對此筆者以為不妥。首先，刑法第十三條的“但書”被濫用于合情合理的審判結(jié)果的現(xiàn)象可通過合理地制度規(guī)制解決，且當(dāng)下人們的“濫訴”心理絕非單純由刑法第十三條“但書”造成，而有其更深層次的原因，避重就輕解決不了問題。其次，刑法第十三條“但書”的存在為陸勇案一類特殊個案地合理處理提供了必然的法理依據(jù)，為司法的人文關(guān)懷留下了充足的空間，是緩沖立法滯后與社會發(fā)展變化之間矛盾的黃金地帶。司法實踐中大可類比死刑的適用采取“保留但嚴(yán)格限制適用”的思路，使其更好地發(fā)揮功用。

2014年，中共十八屆四中全會提出了具有時代風(fēng)向標(biāo)意義的“依法治國和以德治國”相結(jié)合的基本原則，體現(xiàn)出對過去刻板追求法律條文適用的批判，彰顯法治為民的價值追求。[4]

事實上，在社會發(fā)展迅猛，社會關(guān)系與法律規(guī)定不可避免出現(xiàn)部分脫節(jié)的背景下，法官合理的自由裁量權(quán)對維護(hù)人民心中的公平正義感有著極其重要的作用。司法的終極目的是維護(hù)人民的尊嚴(yán)與利益，倘若片面理解法律條文，忽視其對人民群眾利益的侵害，則顯然是與法律的初衷背道而馳。正如盧梭在《社會契約論》中所指出的一樣，“人民主權(quán)是公意的運用，是由人民的共同利益所決定的。法律是以公共利益為依歸的公意的行為。立法者本身沒有權(quán)力，他們起草法律并提出法律建議，只有人民自己才有權(quán)設(shè)立法律”。

從中國新時代的背景下看刑法第十三條“但書”，自會有“柳暗花明又一村”之感——刑法第十三條“但書”或許初始時僅是來自于對蘇聯(lián)刑法典的模仿，初衷只是為了調(diào)和刑法典發(fā)展初期的不完備之缺陷。在當(dāng)前大力建設(shè)社會主義法治中國的背景下，刑法第十三條“但書”無疑可以作為“依法治國與以德治國相結(jié)合”這一偉大基本原則與刑法典的契合點，在合理的制度下發(fā)揮其新的作用。

三、當(dāng)下刑法第十三條“但書”的制度設(shè)計缺陷及完善建議

不可否認(rèn)的是，當(dāng)下的司法實踐中，由于缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，刑法第十三條“但書”存在著適用范圍模糊、影響執(zhí)法公正，執(zhí)行過程主觀、影響立法權(quán)威等問題。欲使刑法第十三條“但書”更好的發(fā)揮其獨特作用，需要良好的制度設(shè)計。

首先，應(yīng)明確刑法第十三條“但書”的定位及適用范圍，對于法律明確調(diào)整、與刑事司法價值觀相契合的案件，嚴(yán)格限制刑法第十三條“但書”的適用，避免為不法分子提供可乘之機(jī)以及執(zhí)法過程中隨意適用刑法第十三條“但書”對立法權(quán)造成侵害的問題。其次，在刑法分則條文可能與刑事司法價值觀出現(xiàn)沖突的情況下，建議采取與死刑類似制度設(shè)計，由中級以上人民法院進(jìn)行判決，并由最高人民法院進(jìn)行復(fù)核，在合理認(rèn)定案情確存在立法滯后、疏漏，不合司法為民的價值觀的前提下，審慎適用刑法第十三條“但書”，使其真正成為調(diào)和“依法治國與以德治國”關(guān)系的樞紐。最后，刑法第十三條“但書”終究只是司法過程中的“調(diào)和劑”，立法機(jī)關(guān)仍需適時地完善立法，使法律條文盡可能地契合社會關(guān)系的發(fā)展，明確我國成文法的主體地位。

刑法第十三條“但書——情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，在我國新時代的背景下無疑有著獨特的積極意義，但進(jìn)一步的具體詳細(xì)的制度設(shè)計，仍有待我們的耐心探索構(gòu)建！