集資詐騙與非法吸收公眾存款之辨析

黃 瑋

天津市濱海新區(qū)塘沽檢察院，天津 300450

一、基本案情

2011年1月，賈某某等人與被告人劉某商定，在T市B區(qū)注冊成立L股權(quán)投資管理合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙人為賈某某，劉某任該公司總經(jīng)理，并負(fù)責(zé)該公司注冊及日常運(yùn)作。該合伙企業(yè)成立后，自2011年1月至2011年4月18日，被告人劉某擔(dān)任該公司總經(jīng)理期間，在未經(jīng)國家金融管理部門批準(zhǔn)的情況下，伙同賈某某等人以貴金屬投資與開發(fā)為名，承諾高額回報(bào)，向社會(huì)公開宣傳，變相向社會(huì)不特定多數(shù)人非法吸收公眾資金，涉及投資人達(dá)1400余人，吸收公眾資金達(dá)人民幣1.3億元，除6150余萬元返還投資人外，其余部分資金被用于投資礦業(yè)、房地產(chǎn)以及支付傭金和提成等，后大量資金未能收回，而合伙人賈某某死亡。其間被告人劉某指使其司機(jī)郭某在ATM大量取現(xiàn)，并將違法所得據(jù)為己有。

二、案件特點(diǎn)及辨析焦點(diǎn)

關(guān)于劉某取現(xiàn)行為應(yīng)如何定性，存在三種不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成集資詐騙罪。理由在于對集資款具有明顯的非法占有目的。根據(jù)2001年最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：對于以非法占有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，均構(gòu)成集資詐騙罪。①由此可以看出，非法占有目的形成于非法集資前，構(gòu)成集資詐騙罪，集資的數(shù)額應(yīng)全部計(jì)算在詐騙數(shù)額內(nèi)；非法占有目的形成于集資的過程中，應(yīng)區(qū)分非法占有目的和非法集資產(chǎn)生的先后，對于非法占有目的形成于非法集資之前的集資數(shù)額應(yīng)該計(jì)算在詐騙數(shù)額內(nèi)。如果劉某在實(shí)施非法集資犯罪行為之前就有非法占有的故意而進(jìn)行非法集資，并在公司成立后積極實(shí)施非法集資行為，將集資款據(jù)為己有，則其行為符合集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成，并以力成公司所吸收的所有集資款1.3億元認(rèn)定集資詐騙數(shù)額。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為劉某的行為構(gòu)成集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。劉某無疑有非法吸收公眾存款的行為，并且該行為本身符合非法吸收公眾存款的犯罪構(gòu)成。同時(shí)劉某的指使其司機(jī)郭某在ATM大量取現(xiàn)的行為可以視為對集資款的非法占有，可以評價(jià)為集資詐騙罪。集資詐騙罪的法益是該公司投資人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家金融管理秩序，集資詐騙罪不能涵蓋對非法吸收公眾存款罪的評價(jià)，所以本案應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，兩罪并罰。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為劉某的行為僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。即使劉某事后有占有部分集資款的想法，也不能說明劉某為了取得集資款而進(jìn)行集資詐騙，這有違“罪刑法定”的原則，也違反“無罪推定”的原則。通過現(xiàn)有證據(jù)表明，劉某僅有占有部分集資款的行為，并不是集資詐騙的行為。因此，劉某僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

三、評析意見

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》非法吸收公眾存款罪是集資詐騙罪的基礎(chǔ)罪名，筆者認(rèn)為，劉某的行為不構(gòu)成集資詐騙罪，僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

(一)劉某的行為不構(gòu)成集資詐騙罪的分析

集資詐騙罪是“以非法占有為目的”的罪名，以行為人主觀上具有非法占有目的作為集資詐騙罪必備的構(gòu)成要件，這使得其能夠免于象其他金融詐騙罪那樣陷入目的犯或非目的犯的論爭中。在集資詐騙罪中，非法占有目的的有無是決定一個(gè)非法集資行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成此罪或彼罪的決定性標(biāo)準(zhǔn)。②根據(jù)《最高院關(guān)于集資類案件的司法解釋》只要客觀行為屬于非法吸收公眾存款，并具有非法占有目的，就以集資詐騙罪論處，非法吸收公眾存款并不以行為人實(shí)施詐騙行為為前提，而集資詐騙罪的成立必須要求行為人使用詐騙手段，這是區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵。欺騙行為表現(xiàn)為向受騙者表示虛假的事項(xiàng)，傳遞不真實(shí)的資訊，但這種欺騙行為必須是使受騙者陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤行為。其次，非法占有目的表現(xiàn)為不歸還集資款的意思。根據(jù)《最高院關(guān)于集資類案件的司法解釋》，使用詐騙方法非法集資，具有以下情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”………;3、攜帶集資款逃匿的；4、將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；5、抽逃、轉(zhuǎn)移資金的；6、隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)倒閉，逃避返還資金的；7、拒不交代資金去向，逃避返還資金的；8、其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。③

如果認(rèn)為劉某在事前就具有非法占有目的，而整個(gè)行為構(gòu)成集資詐騙罪的話，則必須論證集資行為與詐騙行為之間手段與目的的關(guān)系，目的就是為了能通過集資獲得錢財(cái)。事實(shí)上通過案件本身，很難有信服的理由來證明劉某實(shí)施集資行為是為了獲取集資款而創(chuàng)造條件，所以不符合集資詐騙罪的條件。

通過現(xiàn)有證據(jù)也可以證實(shí)，劉某取款具有一定的事實(shí)根據(jù)和理由，并非使用目的為非法占有的詐騙手段。根據(jù)案卷材料中公司老總賈某的證言證實(shí)“2010年我當(dāng)時(shí)沒有資金去購買金礦，劉某就稱能夠?yàn)槲胰谫Y，成立私募股權(quán)基金公司可以向公眾籌集資金，就前期墊付了辦理相關(guān)手續(xù)、證照和人員雇傭、設(shè)備購買等事項(xiàng)的費(fèi)用，共計(jì)投入了80萬元。還有350萬元在劉某出事后提取現(xiàn)金給了的司機(jī)師傅?！币虼耍瑒⒛车娜】钚袨榫哂泄纠峡偟恼J(rèn)可，具有一定正當(dāng)性，并非詐騙手段。

(二)劉某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的分析

本案中，劉某雖然未采用詐騙手段非法集資，但仍然進(jìn)行了非法集資的行為，其行為符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。

從犯罪構(gòu)成來看，依據(jù)本罪名相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的犯罪主體在主觀方面不以占有非法集資得來的資金為目的，而是為了將集得的資金用于以營利為目的的經(jīng)營活動(dòng)。這也是該罪區(qū)別于集資詐騙罪最明顯的一項(xiàng)特征。劉某將非法集資款用于多項(xiàng)產(chǎn)業(yè)，用于投資礦業(yè)、房地產(chǎn)以及支付傭金和提成等，不具備集資詐騙的手段，但仍構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。同時(shí)，根據(jù)《集資解釋》第一條第一款第二項(xiàng)中的‘向社會(huì)公開宣傳’，包括以各種途徑向公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任的情形”。④筆者認(rèn)為，劉某完全具備公開宣傳的構(gòu)成條件，其涉及金額之大、范圍之廣、人數(shù)眾多令人瞠目，因此此條件毫無疑問應(yīng)該作為入罪條件。

從案件證據(jù)而言，通過證人證言、書證等相關(guān)證據(jù)仍然可以證實(shí)其為公司總經(jīng)理，其于2011年1月與賈某等人商定注冊成立T市力成股權(quán)投資管理合伙企業(yè)，劉某并負(fù)責(zé)該公司注冊及日常運(yùn)作，在未經(jīng)國家金融管理部門批準(zhǔn)的情況下，以貴金屬投資與開發(fā)為名，承諾高額回報(bào)，向社會(huì)公開宣傳，變相向社會(huì)不特定多數(shù)人非法吸收公眾資金，涉及投資人達(dá)1400余人，吸收公眾資金達(dá)人民幣13260余萬元，除6150余萬元返還投資人外，其余部分資金被用于投資礦業(yè)、房地產(chǎn)以及支付傭金和提成等，致使大量資金未能收回，其間劉某獲取大量違法所得。雖然其辯稱具有一定合理性，例如其說明自己曾經(jīng)向該公司投資，投資了多少錢記不清了，投資的錢都投在了這個(gè)金礦和房地產(chǎn)上。沒有在公司擔(dān)任過任何職務(wù)，公司給的返點(diǎn)讓司機(jī)給我存過錢，都是個(gè)人投資收回來的錢。但仍不可否定其公開宣傳并實(shí)施了吸收公眾資金的行為，同時(shí)也證實(shí)其并未實(shí)施集資詐騙的行為。

綜上，劉某主觀方面對資金不以占有為目的，客觀方面進(jìn)行了公開宣傳并實(shí)施了吸收公眾資金的行為，且將資金用于資本、貨幣經(jīng)營，行為對象為一般民眾，劉某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，擾亂金融秩序，數(shù)額巨大，其行為均觸犯了《中華人民共和國刑法》第176條，應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪追究其刑事責(zé)任。

[ 注 釋 ]

①2001年最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》.

②朱慶榮.集資詐騙與非法吸收公眾存款之鑒別.中國檢察官，2015(9).

③《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》.

④《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》.