論政府?dāng)?shù)據(jù)開放過程中的個(gè)人信息保護(hù)

楊豐合

云南財(cái)經(jīng)大學(xué)，云南 昆明 650221

黨和國家十分重視大數(shù)據(jù)的建設(shè)和發(fā)展，并將其上升為國家發(fā)展戰(zhàn)略，習(xí)近平總書記在相關(guān)工作會(huì)議上強(qiáng)調(diào)指出，建設(shè)科技強(qiáng)國、數(shù)字強(qiáng)國、網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國、智慧社會(huì)是黨的十九大提出的重大發(fā)展目標(biāo)，黨的十九大還作出了推動(dòng)大數(shù)據(jù)與人工智能、互聯(lián)網(wǎng)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)深度融合等方面的戰(zhàn)略部署。強(qiáng)調(diào)要樹立和堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，指出運(yùn)用大數(shù)據(jù)促進(jìn)保障和改善民生，是新時(shí)代發(fā)展的內(nèi)在要求。強(qiáng)調(diào)要切實(shí)保障國家的數(shù)據(jù)安全，增強(qiáng)數(shù)據(jù)安全預(yù)警，要加強(qiáng)政策調(diào)控、監(jiān)督管理、法律治理的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，加快相關(guān)法規(guī)制度的建設(shè)和完善。

一、大數(shù)據(jù)時(shí)代政府?dāng)?shù)據(jù)開放與個(gè)人信息保護(hù)

(一)政府?dāng)?shù)據(jù)開放

即使在“大數(shù)據(jù)”這個(gè)詞已經(jīng)耳熟能詳?shù)慕裉?，仍然有許多人會(huì)將政府?dāng)?shù)據(jù)開放等同于以往的政府信息公開，但實(shí)質(zhì)二者有巨大的差別，單從文字上來說，數(shù)據(jù)是指最底層的，原始的，一手的，未經(jīng)任何加工的資源，而信息則是對(duì)底層數(shù)據(jù)的加工解讀，綜合分析的產(chǎn)物；再說數(shù)據(jù)所配套的詞語“開放”——這是一種更全面，更完整的資源共享模式，根據(jù)2004年在英國成立的專注于在數(shù)字時(shí)代推進(jìn)各種形式開放數(shù)據(jù)的非盈利機(jī)構(gòu)——開放知識(shí)基金會(huì)(Open Knowledge Foundation，OKF)的定義，開放數(shù)據(jù)(open data)是指任何人不論何種目的都可以自由與免費(fèi)的獲取、使用、修改、再利用和重新發(fā)布數(shù)據(jù)，唯一的限制就是要標(biāo)明數(shù)據(jù)出處以及保持開放共享性。政府?dāng)?shù)據(jù)開放可以說是政府信息公開的“進(jìn)階版”，對(duì)信息的公開是第一個(gè)層級(jí)的開放，而大數(shù)據(jù)時(shí)代所要求的則是對(duì)更原始更深層次的數(shù)據(jù)的開放。開放了原始數(shù)據(jù)之后，社會(huì)對(duì)于這些數(shù)據(jù)的加工和創(chuàng)造能力將是政府無法估量的。所以，對(duì)政府?dāng)?shù)據(jù)開放我們可以做這樣的理解：‘即政府機(jī)構(gòu)(包括政府領(lǐng)導(dǎo)、授權(quán)及委托的組織)通過門戶網(wǎng)站，主動(dòng)向所有公眾免費(fèi)地、無差別地、無需授權(quán)地提供其收集、存儲(chǔ)或控制的原始的、多種格式的且可以被機(jī)器讀取的數(shù)據(jù)，促使政府本身或外部能夠便捷的獲取及再利用這些信息，從而實(shí)現(xiàn)公開透明、公眾參與、互相協(xié)調(diào)的服務(wù)型政府?！?/p>

(二)個(gè)人信息保護(hù)

“個(gè)人信息”與“個(gè)人隱私”是一對(duì)非常相似的概念，常常容易混淆，二者都是人格權(quán)的內(nèi)容，對(duì)二者的保護(hù)都是個(gè)人人格尊嚴(yán)的體現(xiàn)，兩者相比之下，我們更多接觸到的是對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)，法條對(duì)隱私權(quán)的規(guī)定也更為完善。借鑒中國人民大學(xué)王利明教授的觀點(diǎn)來說，具有可識(shí)別性的與特定個(gè)人相關(guān)聯(lián)的反映個(gè)體特征的符號(hào)系統(tǒng)被稱為個(gè)人信息。具體包括個(gè)人的身份、職業(yè)、家庭、社會(huì)關(guān)系、收入及健康狀況等等方面的信息；而個(gè)人隱私主要是一種私密性的信息或者私人活動(dòng)，也可以涉及個(gè)人身體狀況、家庭狀況、婚姻狀況等、凡是個(gè)人不愿意公開披露且不涉及公共利益的部分都可以成為個(gè)人隱私，簡單來說就是個(gè)人信息具有明顯的身份識(shí)別性，其表現(xiàn)可以從兩個(gè)方面表述。一是私人性，二是常常會(huì)以集合的形式表現(xiàn)出來，形成一種大數(shù)據(jù)。由此可見，相對(duì)于個(gè)人隱私來看個(gè)人信息與國家安全有著較為緊密的聯(lián)系。如果某個(gè)數(shù)據(jù)中涉及到許許多多人的個(gè)人信息，而且是關(guān)系到人們的敏感信息，比如國民的基因信息本身就屬于國家信息安全的范圍?？紤]到公共利益，就需要對(duì)個(gè)人信息的搜集、利用、存儲(chǔ)、加工進(jìn)行必要的限制和規(guī)范。并且在政府?dāng)?shù)據(jù)開放的背景下，個(gè)人信息受到越來越多的關(guān)注，人們對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)意識(shí)越來強(qiáng)，舉個(gè)最簡單的生活例子即在收完快遞后將快遞盒上的個(gè)人電話地址信息銷毀，這就是最簡單的個(gè)人信息保護(hù)。所以在政府?dāng)?shù)據(jù)開放的過程中，我們既要留心對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)，也不能忽視對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，一旦被居心叵測的人加以研究利用，其個(gè)人信息的原始性和多元可能性將會(huì)帶來數(shù)不清的危害后果，將不僅僅是公民個(gè)人利益受損，更有可能使國家利益陷入危險(xiǎn)境地，政府作為個(gè)人信息的保有者，必須合理平衡好開放與保護(hù)二者的關(guān)系，才能保持經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展和社會(huì)的和諧安定。

二、政府?dāng)?shù)據(jù)開放與個(gè)人信息保護(hù)的沖突

(一)政府?dāng)?shù)據(jù)開放下個(gè)人信息保護(hù)的法律規(guī)制不夠完善

縱觀我國的立法進(jìn)程，其實(shí)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)一直都非常重視，各種規(guī)范性文件比比皆是，不僅因?yàn)閭€(gè)人信息關(guān)乎于每個(gè)公民，與公民的切身利益最密切聯(lián)系，也因?yàn)榧哟髮?duì)個(gè)人信息的保護(hù)是我們國家建設(shè)服務(wù)型政府的一大體現(xiàn)，做好這一步就能夠獲得民眾廣泛的支持和好評(píng)，刑法修正案九加強(qiáng)了對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)，嚴(yán)重違反者可能面臨刑法的制裁，而尚在修訂中的個(gè)人信息保護(hù)法，將是我國第一部對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的全面法律規(guī)制，預(yù)示著個(gè)人信息的保護(hù)將跨上一個(gè)新臺(tái)階。但客觀的說，在個(gè)人信息保護(hù)法沒有出臺(tái)之前，我國沒有較強(qiáng)針對(duì)性，表達(dá)準(zhǔn)確的系統(tǒng)化的相關(guān)法律，碎片化的相關(guān)條款無法對(duì)個(gè)人信息保護(hù)形成堅(jiān)強(qiáng)屏障，并且在實(shí)踐中缺乏可操作性。2007年通過實(shí)施的《中華人民共和國政府信息公開條例》，屬于行政法規(guī)，其法律效力的位階相對(duì)比較低。相比較于公民的知情權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利的保護(hù)需求來說，其力度明顯不匹配，達(dá)不到要求，跟不上時(shí)代。除此之外還有其他的一些缺陷也是問題之所在，雖然很多法律條文都明確規(guī)定要保護(hù)公民個(gè)人信息，但其實(shí)踐操作性是比較缺乏的，其根本的原因在于相關(guān)法律規(guī)定對(duì)于個(gè)人信息內(nèi)涵的界定，個(gè)人信息保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)、個(gè)人信息保護(hù)的范圍等等方面沒有明確的指引。一是大部分關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的法律規(guī)定沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，都是一些宣言性法條，法規(guī)內(nèi)容也比較空洞沒有可實(shí)用操作性，相關(guān)行政執(zhí)法部門的定位、權(quán)限等等方面的規(guī)定也不明確，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行的過程中也缺乏必要的法律依據(jù)。二是在個(gè)人信息范圍的界定上沒有相關(guān)的專門立法，其個(gè)人信息的范圍往往之零散第出現(xiàn)在其他相關(guān)的專業(yè)法律法規(guī)之中，具體從事開放政府?dāng)?shù)據(jù)的工作人員基本上也沒有經(jīng)過專門的培訓(xùn)，專業(yè)素養(yǎng)的缺乏，工作氛圍及個(gè)人因素的影響、自由裁量權(quán)的釋放等等因素都會(huì)在開放政府?dāng)?shù)據(jù)過程中對(duì)公民知情權(quán)和隱私權(quán)造成侵害。

(二)缺乏因政府?dāng)?shù)據(jù)開放導(dǎo)致泄露個(gè)人信息的救濟(jì)機(jī)制

＂無救濟(jì)則無權(quán)利＂，在新的形勢下政府?dāng)?shù)據(jù)開放已經(jīng)成為發(fā)展的必然要求，在數(shù)據(jù)開放的過程中加強(qiáng)對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)已不容忽視。根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)在信息公開時(shí)侵犯了公民的身份、隱私等個(gè)人信息，公民可以提起行政訴訟。但在實(shí)踐中如果行政機(jī)關(guān)拒絕提供公民的信息公開申請時(shí)，公民是否有權(quán)提起訴訟法律沒有明確的規(guī)定，申請行政復(fù)議是不是訴訟的前置程序也沒有明確的規(guī)定。甚至于在認(rèn)定某一信息是否屬于公民個(gè)人隱私、個(gè)人信息，是否對(duì)公共利益造成重大影響時(shí)，法律相關(guān)規(guī)定都缺乏詳細(xì)的指引，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，甚至出現(xiàn)不同層級(jí)法院對(duì)同一案件的觀點(diǎn)不同甚至截然相反的現(xiàn)象。更為顯見的是，在一些原則性方面也沒有明確指引和規(guī)定。比如當(dāng)公民的個(gè)人信息被侵犯時(shí)，是應(yīng)該要求機(jī)關(guān)及其相關(guān)人員依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，按照《中華人民共和國民事訴訟法》的程序承擔(dān)民事侵權(quán)損害賠償責(zé)任，還是在首先要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違反《信息公開條例》的行政責(zé)任后再根據(jù)《國家賠償法》申請國家賠償方面就沒有明確的規(guī)定。

三、關(guān)于大數(shù)據(jù)時(shí)代應(yīng)如何加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)的思考

(一)借鑒他國個(gè)人信息保護(hù)的成功做法

他山之石可以攻玉，中國人民歷來重視樹立世界眼光，注重積極學(xué)習(xí)借鑒世界各國人民創(chuàng)造的文明成果，特別是相對(duì)滯后的法制領(lǐng)域，更加需要借鑒法制建設(shè)較為完備的地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，制定和應(yīng)用具有中國特色的個(gè)人信息保護(hù)法律制度。美國主要采取的＂修補(bǔ)己有法律(大多是關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)的法律)+行業(yè)自律＂協(xié)同治理模式，歐盟采用的＂指令+成員國立法＂的＂國家主導(dǎo)＂模式，都是較為成功的信息保護(hù)模式，美國通過并實(shí)施的《信息自由法》、《聯(lián)邦隱私權(quán)法》、《消費(fèi)者營私保護(hù)法案》，歐盟簽署實(shí)施的《有關(guān)個(gè)人數(shù)據(jù)自動(dòng)化處理之個(gè)人保護(hù)公約》、《關(guān)于個(gè)人資料處理及流通個(gè)人保護(hù)指令》，日本頒布的《信息公開法》、《信息公開與個(gè)人信息保護(hù)審查會(huì)設(shè)置法》、《個(gè)人信息保護(hù)法》等一系列較為完備個(gè)人信息保護(hù)制度都是有著其所長的，也都是可以作為我國相關(guān)制度建設(shè)的參考依據(jù)的。

(二)完善個(gè)人信息保護(hù)法律制度

針對(duì)個(gè)人信息保護(hù)我國也有了不少的相關(guān)法律法規(guī)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國目前大約已有近40部法律、30余部法規(guī)、近200部規(guī)章涉及個(gè)人信息保護(hù)，但是，公民因個(gè)人信息被泄露造成嚴(yán)重困擾的事件仍然頻頻發(fā)生。究其原因不外乎是法律制度不夠健全和規(guī)范，有效地維護(hù)好公民隱私權(quán)，確保保障公民的信息不被侵害已成法治建設(shè)的必然要求。我國在完善個(gè)人信息保護(hù)方面，必須徹底改變以往相關(guān)立法分散，法律法規(guī)效力層級(jí)低，實(shí)踐操作適用性不強(qiáng)的現(xiàn)狀，改變在《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)條文中對(duì)＂隱私權(quán)＂保護(hù)只有一些概括性規(guī)定的現(xiàn)狀，改變在個(gè)人信息的產(chǎn)生、收集、存儲(chǔ)、利用等一系列過程中沒有完善的信息管理流通機(jī)制的現(xiàn)狀，也要改變?nèi)狈σ?guī)范的政府開放數(shù)據(jù)流程和相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀……當(dāng)然，個(gè)人信息的保護(hù)需要多方合力，政府?dāng)?shù)據(jù)開放過程中的個(gè)人信息保護(hù)需要健全的法律規(guī)制。在具體的實(shí)踐中一是要構(gòu)建個(gè)人信息的分類標(biāo)準(zhǔn)，明確個(gè)人隱私的保護(hù)范圍。二是要特別強(qiáng)化對(duì)涉及公民個(gè)人隱私的＂關(guān)鍵數(shù)據(jù)”、“敏感數(shù)據(jù)＂的保護(hù)。三是要避免＂一刀切＂的不公開現(xiàn)象，促進(jìn)公民＂一般信息＂的合理利用，大力促進(jìn)數(shù)據(jù)紅利的有效釋放。

(三)完善個(gè)人信息侵權(quán)的司法救濟(jì)機(jī)制

國際國內(nèi)的相關(guān)記載顯示，政府在數(shù)據(jù)信息開放過程中，必然伴隨公民個(gè)人信息被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐證明，最有效地實(shí)現(xiàn)個(gè)案中對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)方式是通過利益相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)提起訴訟。從一般意義上講，損害事實(shí)是確定損害賠償?shù)幕A(chǔ)，是認(rèn)定侵害人身責(zé)任的邏揖起點(diǎn)，但在實(shí)踐中往往出現(xiàn)判決和結(jié)果不公造成不良影響的情況，比如明明是行政機(jī)關(guān)及其工作人員不當(dāng)公開了公民不該公開的信息，侵犯了公民隱私權(quán)及其他個(gè)人權(quán)利，但在法院的判決中又出現(xiàn)因所謂的“泄露信息沒有造成重大損害”而不加懲處判決的情況。在完善司法救濟(jì)的實(shí)踐中，我們可以參考借鑒美國和歐盟對(duì)行政侵權(quán)行為的救濟(jì)方式，可以在《國家賠償法》修改過程中，增加精神損害賠償相應(yīng)條款?？傊?，針對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代各種侵害公民個(gè)人隱私的案件層出不窮，內(nèi)容紛繁復(fù)雜的情況，面對(duì)政府?dāng)?shù)據(jù)中出現(xiàn)的侵權(quán)案件不斷增加，各地區(qū)法官的審判水平參差不齊等現(xiàn)象，由最高人民法院通過適時(shí)發(fā)布指導(dǎo)案例、司法解釋來彌補(bǔ)成文法律滯后性的缺陷應(yīng)成為當(dāng)下最重要的救濟(jì)方式。一方面可以有效預(yù)防法院＂同案不同判＂的情況，提升我國司法的公信力，另一方面也能為民眾、企業(yè)、政府等提供確定性指引，合理規(guī)范自己的行為，有效保護(hù)公民的個(gè)人信息。

總之，大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息的保護(hù)需要轉(zhuǎn)變觀念，立足規(guī)劃、放眼世界，探尋并健全具有中國特色的最高效的個(gè)人信息保護(hù)機(jī)制體制。在思維模式上，我們需要從強(qiáng)調(diào)個(gè)人的知情許可向強(qiáng)調(diào)讓信息控制者、處理者承擔(dān)責(zé)任轉(zhuǎn)變。