國有企業(yè)投資并購中的法律問題與對策研究

韓思通

上海市協(xié)力(無錫)律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000

國有企業(yè)作為我國經(jīng)濟環(huán)境下的主要經(jīng)濟實體，對于拉動經(jīng)濟增長有著極為重要的作用，同時也是國民經(jīng)濟發(fā)展方向的主導與示范。國有企業(yè)的發(fā)展程度深刻影響著各類民營企業(yè)的發(fā)展方向與態(tài)勢。

隨著我國經(jīng)濟環(huán)境不斷完善，國有企業(yè)并購行為越來越多。但是，在這一并購浪潮之中，粗劣、違規(guī)甚至侵吞國有資產(chǎn)的情形常常出現(xiàn)，出現(xiàn)一系列呈現(xiàn)普遍性、常態(tài)性的問題，從而對國有企業(yè)投資并購的發(fā)展造成阻礙與困擾。

一、企業(yè)并購的定義

并購這一概念在日常生活中經(jīng)常聽到，但對于并購的概念及其內(nèi)在邏輯卻并非家喻戶曉。企業(yè)并購是指兼并和收購，即企業(yè)資本所有權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。通常而言有一個較為強勢的企業(yè)，對一個較為弱勢的企業(yè)進行吞并，進行資源重組的商業(yè)行為。

(一)兼并

作為并購的一種方式，兼并是最主要的類型之一，即在并購方僅對被并購方有資源(如設(shè)備、技術(shù)、人員等)需求的情況下實施的并購行為。

兼并一詞具體指的是兩家或者更多的企業(yè)合并成一家企業(yè)，一般來說，是有優(yōu)勢的公司對劣勢的公司進行兼并。兼并的方法有很多種，按照《公司法》而言，分為吸收合并與新設(shè)合并；按照《證券法》而言，又分為要約收購與協(xié)議收購兩種方式。

(二)收購

收購是指一家企業(yè)用現(xiàn)金、股票或者債券等支付方式來收購其他企業(yè)的所有權(quán)，從而形成對目標企業(yè)實際控制的目的。收購的方式主要資產(chǎn)收購與股權(quán)收購。資產(chǎn)收購是指一家企業(yè)通過對另外一家企業(yè)的資產(chǎn)進行購買，從而獲取標的資產(chǎn)控制權(quán)的目的。股權(quán)收購是指一家企業(yè)通過對另外一家企業(yè)的股權(quán)進行收購，從而達到控制該企業(yè)經(jīng)營運作的目的。

兼并和收購的主要區(qū)別是，兼并使被兼并企業(yè)和并購企業(yè)融為一體，被兼并企業(yè)的法人不再具有主體資格。而在收購的過程中，被收購企業(yè)仍然具有法人地位。

二、企業(yè)并購的分類

為了使用方便，大家一般把兼并、收購稱之為并購。

(一)橫向并購、縱向并購、混合并購

這是按照平等雙方之間的聯(lián)系進行的分類。橫向并購是指雙方屬于相同或橫向行業(yè)中進行企業(yè)之間的并購。縱向并購，就是通過產(chǎn)業(yè)鏈模式進行分析，在產(chǎn)業(yè)鏈的上游或者下游通過并購的模式進行緊密聯(lián)系?；旌喜①徶傅氖遣⒎歉偁帉κ钟植皇菨撛诳蛻?、并非同業(yè)企業(yè)又不具有內(nèi)在聯(lián)系的并購。

(二)善意并購和惡意并購

企業(yè)并購同樣也可以分為善意并購和惡意并購。善意并購是指通過被合并企業(yè)自身的實際情況和需求，從而形成合作，被稱之為善意并購。

惡意并購是指，被并購企業(yè)全部管理層可能對并購意圖不清楚，對并購行為持非常明顯的反對態(tài)度，但是仍然強勢進行的并購。

(三)直接并購和間接并購

直接并購是指進行協(xié)議簽約，通過常規(guī)并購程序得以實現(xiàn)的并購。間接并購指的是，收購方不直接提出并購需求，而是通過證券市場大量買入從而實現(xiàn)并購的目的。

三、我國國有企業(yè)投資并購的立法現(xiàn)狀

國有企業(yè)發(fā)展的過程中，并購涉及的利益相對來說較為廣泛，隨著并購過程中出現(xiàn)的風險，目前我國法律對于國有企業(yè)并購中出現(xiàn)的問題進行了規(guī)范和統(tǒng)一，目前來說，在我國出臺的《公司法》、《證券法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》，對于國有企業(yè)并購行為和具體要求進行了規(guī)定，并對長久以來對于國企并購過程中容易出現(xiàn)的部分問題進行了明確，為國有企業(yè)投資并購中的一些困惑提供了幫助。

但是，目前所出臺的相關(guān)法律規(guī)定，缺乏體系化、統(tǒng)一化的問題，很難對國有企業(yè)并購過程中存在的問題進行系統(tǒng)性的風險控制和完整性的規(guī)定導向。并且，目前現(xiàn)狀還存在著法律邊界不明，法律歧義較大的問題。

四、我國國有企業(yè)投資并購中存在的一些問題

(一)缺乏排斥地方利益保護的法律制度

目前來說，我國企業(yè)存在著地方政府保護意識過于嚴重的現(xiàn)象，國有企業(yè)和當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展有著非常密切的關(guān)系，往往地方政府為了當?shù)亟?jīng)濟，不遵守自由平等的市場競爭法則，在國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與對外投資并購過程中進行強行干預，并且一定程度上存在買標、陪標從而影響產(chǎn)權(quán)舉牌程序及整體交易程序。因此如何通過制度設(shè)計從而克服地方利益對國有企業(yè)投資并購的約束是當務(wù)之急。

(二)缺乏對不同交易方式進行規(guī)定的制度

目前來說，從國有企業(yè)并購重組規(guī)范的法律規(guī)定上，現(xiàn)行有效的主要法律規(guī)定為《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》，該法律主要基于原《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》頒布以來的10余年所面臨的問題進行明確要求，但對于并購模式如此豐富的交易環(huán)境，卻缺少建立并購模式的范例和指導或?qū)π滦徒灰啄Ｊ娇臻g的放開缺乏支持，從而對國有企業(yè)探索新的交易模式與方向形成阻礙。

(三)法律規(guī)定缺乏體系性安排

目前來說，我國法律對于規(guī)范國有企業(yè)并購形成了針對性較強的規(guī)定與指引，但在缺乏緊密貼合實踐應用的背景下缺乏各部門間的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。例如國有股權(quán)置換，企業(yè)并購方式已在實踐中得以執(zhí)行，但在證券法中卻沒有明確出臺法律規(guī)范。又比如公司法中對經(jīng)歷混合所有制后國有控股企業(yè)內(nèi)中小股東的特別保護措施欠缺規(guī)定，體系性的缺失衍生出對國有企業(yè)并購過程的監(jiān)管。

總體而言，國有企業(yè)投資并購的法律規(guī)定內(nèi)容缺乏體系性，法律規(guī)范之間的銜接亦有待加強，尤其在發(fā)達國家普遍規(guī)定的企業(yè)并購反壟斷法，卻在我國至今沒有出臺，而現(xiàn)行公司法、證券法與國有企業(yè)經(jīng)營及資本運作中存在的空白還未能彌補。

(四)國有企業(yè)以基金形式投資并購行為性質(zhì)的界定模糊

隨著我國國內(nèi)融資環(huán)境與融資方式的不斷發(fā)展，以基金為主體進行的投資并購行為成為市場新寵。在國有企業(yè)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的當下，以國有企業(yè)下設(shè)、控股或參股基金從而進行、實現(xiàn)轉(zhuǎn)型的案例如雨后春筍般涌現(xiàn)。

根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，國有企業(yè)的投資并購行為需要經(jīng)過地方乃至上級監(jiān)督管理部門，雖然在部分地方已出現(xiàn)審批權(quán)限內(nèi)部下放至一級公司的試點，但對于如何審批、由誰審批、是否審批的問題，始終在國有企業(yè)投資并購行為中形成普遍性的困擾。

對于具有國有成分的基金對外投資并購是否需要審批，甚至在被并購企業(yè)上市掛牌前是否應當履行國有股權(quán)管理程序，目前都缺乏體系性的規(guī)定。在參照目前資本市場上市掛牌的企業(yè)案例，部分案例的成功對于具有國有成分的基金投資并購行為性質(zhì)的界定提供了的參考與啟發(fā)意義。

例如在有些案例中，國有企業(yè)為基金控股股東，但通過對實際控制權(quán)的分析、對合伙企業(yè)內(nèi)部職務(wù)權(quán)限的界定、對于被并購企業(yè)實際經(jīng)營權(quán)的調(diào)查結(jié)果，綜合得出雖以國有成為首的基金仍得以規(guī)避審批及股權(quán)管理審批的結(jié)果。

所以，在法律規(guī)定無法或暫時無法對并購行為性質(zhì)進行全面、體系界定的當下，一方面投資并購行為的正當性缺乏保護，但另一方面實踐案例的成功也為其行為的合法性提供了參照。

五、我國國有企業(yè)投資并購中部分法律問題的對策

(一)制定《國有企業(yè)并購法》

并購是在法人自愿平等的基礎(chǔ)上進行的，必須要通過法律來進行嚴格規(guī)范，國有企業(yè)在面對雙方地位天然不平等的情況下更需規(guī)定和明確要求?！秶衅髽I(yè)并購法》的出臺將對企業(yè)并購過程中面臨的程序進行完善，對過程前中后整體性的問題進行明確落實，通過法律將并購模式范圍進行分類，從而自愿平等地進行并購。

但目前來說，我國企業(yè)并購行為較為混亂，是因為僅僅有暫行辦法作為指導，但是法律體系不夠完善，缺乏體系性，難以面對我國目前來說復雜多變的并購行為。企業(yè)并購必須有統(tǒng)一的法律可依，因此系統(tǒng)的成文法律有著特殊的歷史使命。并購過程中存在的缺乏合法性缺乏合理性的問題，都需要《國有企業(yè)并購法》將將之明確規(guī)定。同時，在法律完善的過程中，必須要完善勞動法和社會保障法相關(guān)方面的法律法規(guī)保護，對并購過程中涉及員工的合法權(quán)益進行有效維護。

(二)理順國有企業(yè)投資并購審批權(quán)限及標準

針對以不同主體、不同形式的投資并購行為，相關(guān)監(jiān)督管理部門目前仍習慣于以一刀切形式進行。尤其在以混合所有制的國有企業(yè)或國有基金類型中，監(jiān)督管理部門的過分干預往往會導致企業(yè)錯失發(fā)展機遇，進行影響國有企業(yè)實現(xiàn)轉(zhuǎn)型發(fā)展。

對于系統(tǒng)梳理監(jiān)督管理部門審批權(quán)限及審批標準對于我國經(jīng)濟環(huán)境快速發(fā)展及變化的當下具有迫切意義，盡快實現(xiàn)審批權(quán)限放開及審批標準統(tǒng)一的意義，一方面有助于國有企業(yè)投資并購快速發(fā)展，另一方面亦有助于為社會資源整合及國有企業(yè)混合制改革提供廣闊平臺。

(三)完善《資產(chǎn)評估辦法》

國有企業(yè)投資并購要實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展，首先應當對并購過程中的資產(chǎn)評估進行規(guī)范管理。目前，關(guān)于投資并購過程中的評估的細節(jié)要求，主要還是在地方監(jiān)督管理部門的內(nèi)部規(guī)定文件內(nèi)，缺乏統(tǒng)一、體系性的資產(chǎn)評估要求。

首先，在評估方法上，傳統(tǒng)的評估方法應該逐漸被拋棄，可以參照國外先進的評估方法對并購對象進行評估；其次，在相關(guān)法律法規(guī)上，要對資產(chǎn)評估法從立法角度進行保護，健全我國國有企業(yè)投資并購過程中的具體資產(chǎn)評估管理制度；最后，對于評估機構(gòu)的確定和入庫應該完全遵從市場競爭法則來進行確定和選擇，并且建議引入評分淘汰制度，落實責任終身制度。

通過系統(tǒng)建立資產(chǎn)評估制度，有助于避免國有企業(yè)投資并購過程中可能出現(xiàn)的國有資產(chǎn)流失問題。在資產(chǎn)評估過程中，對各步驟各流程各環(huán)節(jié)的具體規(guī)定，有利于資產(chǎn)評估規(guī)定遵照執(zhí)行，以避免出現(xiàn)任意性、隨意性現(xiàn)象的出現(xiàn)。

六、結(jié)論

國有企業(yè)投資并購對于當下國有企業(yè)改革能夠起到極大的促進作用。但是，如何克服一系列可能的法律問題并通過有效的風險控制進而實現(xiàn)高效高質(zhì)的并購，是需要不斷總結(jié)與探討研究的課題。本文通過對當下國有企業(yè)投資并購過程中法律存在的部分問題進行研究分析，試圖探究促進國有企業(yè)投資并購的內(nèi)在邏輯與外在聯(lián)系，通過提出對部分問題的對策建議，從而盡可能對促進我國國有企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展提供參考意義。