刑事司法中電子證據(jù)取證問題研究

崔 進(jìn) 顧嘯宇

平湖市人民檢察院，浙江 平湖 314200

2017年互聯(lián)網(wǎng)法律大會·未來論壇上，莊永廉主編作了“人工智能時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)刑事法律的發(fā)展方向”的主題演講，指出“在面臨互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)挑戰(zhàn)時(shí)，刑事立法、相關(guān)學(xué)術(shù)的發(fā)展速度與技術(shù)進(jìn)步和社會發(fā)展相比，前瞻性和主動性不足”。尤其是近年來熱議的“快播案”和“組織刷單入刑第一案”，其定案的關(guān)鍵都是對電子證據(jù)的審查。

《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》中規(guī)定“電子證據(jù)是指由電子信息技術(shù)應(yīng)用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實(shí)情況的材料及其派生物?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中以列舉的方法定義電子數(shù)據(jù)，又指出“以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)”。加拿大1998年頒布的《統(tǒng)一電子證據(jù)法》(Uniform Electronic Evidence Act)直接以“電子記錄”和“電子記錄系統(tǒng)”來界定電子證據(jù)?？梢婋娮幼C據(jù)的外延比電子數(shù)據(jù)的外延廣得多，“電子證據(jù)”屬于經(jīng)由法律認(rèn)可的“電子數(shù)據(jù)”，同時(shí)具有證據(jù)的證明力。

一、電子證據(jù)的特點(diǎn)及取證要求

(一)表現(xiàn)形式的多樣性

電子證據(jù)作為當(dāng)今智能時(shí)代衍生出的新的證據(jù)形式，具有“非靜止呈現(xiàn)性”，既可以多媒體的形式出現(xiàn)，又可展現(xiàn)為與案件有關(guān)的文本、圖形、音頻、視頻及動畫等各種信息，從而生動形象地盡可能還原案發(fā)時(shí)的狀況。

電子證據(jù)的這一特點(diǎn)，要求取證人員不光要使用一定的硬件設(shè)備、應(yīng)用軟件和操作系統(tǒng)等平臺提取到數(shù)據(jù)信息，還要根據(jù)后續(xù)訴訟階段電子證據(jù)的用途，要固定成相應(yīng)的證據(jù)表現(xiàn)形式。

(二)內(nèi)容的易被篡改性和可挽救性

電子證據(jù)的本質(zhì)是電磁波和二進(jìn)制數(shù)據(jù)編碼，通過電、磁、光等形態(tài)存儲在介質(zhì)上。對電子數(shù)據(jù)的修改和刪除通常在操作日志中留下記錄，如果操作日志也被刪除，修改行為將不留下任何痕跡。因此我們在對電子證據(jù)收集時(shí)要注意三點(diǎn)：一是轉(zhuǎn)化固定；二是復(fù)制固定；三是哈希值比對，在獲取到原始檢材后，首要任務(wù)就是做哈希值計(jì)算，然后根據(jù)取證要求進(jìn)行下一步，此后在搜集和提取電子證據(jù)的任何環(huán)節(jié)，首先都是做哈希值比對，一步驟一查驗(yàn)，是電子證據(jù)取證相對于其他證據(jù)取證的關(guān)鍵之處。

盡管電子證據(jù)不易保存，可相對傳統(tǒng)書證而言，計(jì)算機(jī)硬盤上的數(shù)據(jù)信息總是有跡可循的，能夠技術(shù)挽救。“文件被刪除后放進(jìn)‘回收站’，可以直接用命令將其恢復(fù)。即使‘回收站’清空，文件也實(shí)質(zhì)上并未從硬盤上刪除，刪除的只是指向文件物理地址的邏輯指針[1]?！?/p>

二、我國刑事司法中電子證據(jù)取證制度存在的問題

(一)取證人員的專業(yè)性不足

面對智能時(shí)代新的證據(jù)類型，取證人員除了具備計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、偵查、法律等綜合知識，還需掌握先進(jìn)的電子取證技術(shù)。但在目前的基層公安部門中，大部分的偵查人員存在年齡偏大、學(xué)歷層次偏低的問題，復(fù)合型的人才匱乏，無法達(dá)到電子取證高精尖的要求。

(二)取證標(biāo)準(zhǔn)和取證技術(shù)的水平差異性較大

我國目前用來取證的軟件、工具大都從國外引進(jìn)，如美國的Encase系列取證分析工具、德國的X-Ways Forensics計(jì)算機(jī)法證工具，以上工具都可以進(jìn)行數(shù)據(jù)的完整獲取，支持多種數(shù)據(jù)恢復(fù)功能，將所有操作步驟生成日志文件。國內(nèi)自主生產(chǎn)的軟件，技術(shù)相對沒有達(dá)到上述工具的標(biāo)準(zhǔn)，偵查人員經(jīng)驗(yàn)缺乏，導(dǎo)致電子取證的效率、質(zhì)量都不高。同時(shí)，現(xiàn)有的規(guī)章制度中，對電子取證的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、檢測標(biāo)準(zhǔn)等指標(biāo)沒有形成統(tǒng)一性，難以滿足后期的庭審要求。

氨基酸也被發(fā)現(xiàn)對護(hù)理受損的角質(zhì)層非常有用。頭發(fā)干燥沒有光澤可能說明了嚴(yán)重受損的角質(zhì)層中的氨基酸濃度有所下降。氨基酸具有穿透角質(zhì)層進(jìn)入毛干的能力，并從皮膚吸收水分?；诎被岬谋砻婊钚詣┑倪@種能力使它們在洗發(fā)水、染發(fā)劑、軟發(fā)劑、護(hù)發(fā)劑中非常有用，而且氨基酸的存在使頭發(fā)變得強(qiáng)韌[23]。

(三)取證程序的規(guī)范性不高

兩高一部陸續(xù)出臺了相應(yīng)的電子證據(jù)取證規(guī)范，包括《電子物證數(shù)據(jù)恢復(fù)檢驗(yàn)規(guī)程》、《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》、《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》、《電子數(shù)據(jù)司法鑒定操作規(guī)范(試行)》等法律法規(guī)。雖然對電子證據(jù)的取證程序作了規(guī)定，但缺乏針對性和指導(dǎo)性，難以對電子取證工作提供系統(tǒng)性的法律支持。

三、我國刑事司法電子證據(jù)取證制度的完善設(shè)想

(一)電子證據(jù)取證人員的規(guī)范化

根據(jù)《公安機(jī)關(guān)數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》的規(guī)定：“委托鑒定的存儲媒介應(yīng)當(dāng)是復(fù)制原始存儲媒介得到的備份存儲媒介。因特殊原因，委托鑒定檢材是原始存儲媒介或原始電子設(shè)備的，委托單位應(yīng)當(dāng)提供相對應(yīng)的《固定電子證據(jù)清單》和《封存電子證據(jù)清單》。委托單位未對原始存儲媒介或原始電子設(shè)備進(jìn)行封存或固定的，應(yīng)當(dāng)在《委托鑒定檢材清單》中注明。如果鑒定委托單位已使用過委托鑒定的原始存儲媒介和電子設(shè)備的，應(yīng)當(dāng)介紹使用的情況，并提交相應(yīng)的《原始證據(jù)使用記錄》?！?/p>

根據(jù)《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》的規(guī)定：“進(jìn)行電子證據(jù)鑒定，委托單位應(yīng)當(dāng)提交檢材及有關(guān)檢材的各種記錄材料(接受、收集、調(diào)取或扣押工作記錄，使用和封存記錄；檢材的復(fù)制件的，還應(yīng)有復(fù)制工作記錄)。”

從以上兩個(gè)規(guī)定來看，委托鑒定的檢材清單無比詳細(xì)，對偵查人員的要求很高。取證人員不光要具有公安偵查人員的辦案能力，對計(jì)算機(jī)專業(yè)知識、法律知識、外語知識也要精通，因此對電子證據(jù)取證人員應(yīng)當(dāng)單獨(dú)考核。

1.設(shè)立取證人員資格認(rèn)證制度

資格認(rèn)證制度應(yīng)包括資質(zhì)認(rèn)定和能力驗(yàn)證兩方面。(1)取證人員職業(yè)資格。國家應(yīng)當(dāng)設(shè)立統(tǒng)一的取證人員資格考試制度，考試形式可參考司法鑒定人員考試的設(shè)計(jì)，內(nèi)容應(yīng)包括計(jì)算機(jī)專業(yè)知識的考核和與取證相關(guān)的法律知識的考核?？荚嚭细窈螅梢詤⒄砧b定人員培養(yǎng)制度，在網(wǎng)監(jiān)大隊(duì)或勘驗(yàn)檢查部門工作兩年，方有資格申請取證人員職業(yè)資格。負(fù)責(zé)審核申請的是各省級司法行政部門，主要進(jìn)行形式審。(2)取證人員執(zhí)業(yè)資格。在獲得職業(yè)資格后，準(zhǔn)取證人員還需通過業(yè)務(wù)能力考核。由鑒定專家組成遴選委員會通過匿名評審的方式進(jìn)行選拔?？己撕细窈?，授予取證人員執(zhí)業(yè)資格。遴選委員會由省級司法行政部門負(fù)責(zé)組建。只有這兩個(gè)條件都具備，才能成為一名合格的取證人員。

2.建立長期的人才儲備戰(zhàn)略

我國的刑事案件大量集中在基層，基層偵查人員的電子證據(jù)取證水平相對較低，有必要制定長期的人才儲備戰(zhàn)略。首先，重視高校取證專業(yè)教育、教學(xué)活動，為社會輸送合格的高素質(zhì)取證人才；其次，建立一支高水平的取證專家隊(duì)伍，適時(shí)對基層辦案單位取證工作給與協(xié)助；最后，對已經(jīng)取得資格證的取證人員加強(qiáng)培訓(xùn)，定期考察專業(yè)知識和實(shí)務(wù)能力。

(二)電子取證標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化

美國數(shù)字調(diào)查專家Warren G.Kruse Ⅱ和Jay G.Heiser在其《計(jì)算機(jī)取證：應(yīng)急響應(yīng)精要》一書中曾做過如此表述：“取證調(diào)查的成功與否有很大一部分取決于調(diào)查人員使用的工具。這些工具對你就像蝙蝠俠的武裝帶，或者是你從Q博士那里得到的詹姆士·邦德的裝備……你應(yīng)該認(rèn)識到，你是一個(gè)因?yàn)槟軌蚴褂闷胀ㄈ藷o法使用的特殊工具而在工作上取得成功的人。[2]”

電子證據(jù)取證工具規(guī)范化的發(fā)展主要考量以下因素：

1.可用性。要求取證工具在技術(shù)上能夠解決所遇到的實(shí)際問題，獲得預(yù)期的應(yīng)用結(jié)果，進(jìn)而最終實(shí)現(xiàn)所設(shè)定的取證目的。

2.高性能。面對需要調(diào)查的形式各異的海量數(shù)據(jù)，所用工具必須具備較強(qiáng)的速度、精度和兼容性，才能夠在可接受的時(shí)段內(nèi)完成工作任務(wù)。

3.精確性。在輸入同樣的指令和數(shù)據(jù)后，所用的工具能夠得到同樣的結(jié)果。所生成的結(jié)果可以驗(yàn)證核實(shí)，其誤差幅度在合理范圍之內(nèi)。

4.有效性。要求得出數(shù)據(jù)的辦法理念和由數(shù)據(jù)所得的推論呈現(xiàn)相符性。

為了保證取證標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，取證技術(shù)也要求規(guī)范化。從電子取證的技術(shù)性和法律性相結(jié)合的角度出發(fā)，結(jié)合ISO/IEC17025：2005《檢測和校準(zhǔn)實(shí)驗(yàn)室能力的通用要求》及美國法庭用以檢驗(yàn)科學(xué)技術(shù)可靠性的Daubert規(guī)則之要求，對電子證據(jù)取證技術(shù)提出以下一般性要求：

1.電子證據(jù)取證所用的技術(shù)本身應(yīng)該是經(jīng)過反復(fù)論證的、高效的、可靠的，應(yīng)優(yōu)先使用以國際、區(qū)域或國家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布的方法。

2.在沒有上述統(tǒng)一方法可以采用的情況下，實(shí)驗(yàn)室自行創(chuàng)制或使用的方法若能滿足預(yù)期用途并通過驗(yàn)證，也可以使用。

3.使用的技術(shù)方法應(yīng)當(dāng)具有良好的可驗(yàn)證性和可重復(fù)性，通俗地講在今天做或在明天做，由甲做或乙做，在A地做或在B地做，所獲得的結(jié)果都可以保持高度的一致性。

(三)電子取證程序的規(guī)范化

“電子證據(jù)取證程序?qū)τ谡麄€(gè)取證工作有重要的指示性意義，只有遵循合理的取證程序所獲取的證據(jù)，才能夠確保其滿足證據(jù)能力的要求并具備應(yīng)有的證明力。[3]”

規(guī)范化的電子證據(jù)取證程序大致分為四個(gè)環(huán)節(jié)。

1.取證前的準(zhǔn)備。接報(bào)案后，大致分為兩方面的準(zhǔn)備工作，即人員的準(zhǔn)備和設(shè)備的準(zhǔn)備。首先，人員的準(zhǔn)備。按照到達(dá)現(xiàn)場工作職責(zé)的不同，把工作人員大致分為安保人員、現(xiàn)場勘查人員和協(xié)助人員三類。值得強(qiáng)調(diào)的是，安保中的人身保障指防止現(xiàn)場勘查過程中現(xiàn)場人員不配合產(chǎn)生沖突，或其他可能造成人身傷害的情形出現(xiàn)。而安保中的設(shè)備安全保障是指防止現(xiàn)場勘查過程中直接或間接地破壞證物或設(shè)備。其次，設(shè)備的準(zhǔn)備。在了解案件基本請況之后，根據(jù)案件的類型準(zhǔn)備現(xiàn)場勘查的設(shè)備時(shí)，要將現(xiàn)場可能需要的操作盡可能考慮齊全，并攜帶相應(yīng)的設(shè)備前往，如勘查箱、取證軟件、筆記本電腦、硬盤復(fù)制機(jī)、只讀鎖、物證標(biāo)簽等。

2.現(xiàn)場勘查取證。主要勘查對象包括：電腦設(shè)備、手機(jī)、攝像頭、網(wǎng)吧、手機(jī)基站、民航數(shù)據(jù)庫等。電子證據(jù)取證的原則包括：第一時(shí)間原則，即早接案早勘查，少遺漏少變化；原始取證原則，即采用拍照、攝像、MD5校驗(yàn)值等多種方法，說明證據(jù)在各個(gè)訴訟階段中的任何變化；完整性原則，要保證提取的電子證據(jù)全面客觀，整個(gè)提取的過程是受監(jiān)督的。搜集后制作相關(guān)的法律文書，如《現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄》。其基本內(nèi)容一般包括基本情況、現(xiàn)場情形、勘驗(yàn)過程和勘驗(yàn)結(jié)果四大方面。要注意填寫現(xiàn)場的存儲媒介、電子設(shè)備、終端設(shè)備等封存前的狀態(tài)、開關(guān)機(jī)時(shí)間、實(shí)施的操作、對數(shù)據(jù)可能產(chǎn)生的影響等有關(guān)情況。

3.實(shí)物的提取和扣押。按照電子證據(jù)存儲的載體是否可提取，將提取扣押工作分為兩類。一類是原始載體可以提取的。偵查員對相關(guān)設(shè)備按照連接狀態(tài)進(jìn)行編號，貼上標(biāo)簽，分組進(jìn)行提取。另一類是原始載體不可提取的。偵查員可采用轉(zhuǎn)為書證固定、錄制成視聽資料固定、拷貝到存儲設(shè)備等形式將電子證據(jù)輸出取證。最后，規(guī)范制作相關(guān)法律文書。

4.鑒定分析。進(jìn)行電子證據(jù)鑒定分析要注意，避免使用原始證據(jù)進(jìn)行鑒定，只有在情況緊急的重大案件，不立即檢查原始數(shù)據(jù)可能導(dǎo)致嚴(yán)重后果，或因技術(shù)條件限制，無法復(fù)制原始數(shù)據(jù)的，才能有例外。

電子證據(jù)取證，除了要堅(jiān)持及時(shí)高效、全面完整、保密監(jiān)督的原則，還需妥善解決與公民隱私權(quán)的沖突。(1)維護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)。在偵查人員電子取證過程中，電子設(shè)備的所有人、使用人有權(quán)知曉扣押、偵查、鑒定等必要刑事措施的內(nèi)容。但對于網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、電話監(jiān)聽等技術(shù)偵查進(jìn)行的取證手段所獲取的電子數(shù)據(jù)應(yīng)排除在當(dāng)事人的知情權(quán)范圍之外。(2)確保當(dāng)事人的申訴權(quán)。取證過程中萬一侵害到那些不知曉案件情況的公民的隱私權(quán)，就需要給他們提供一條維權(quán)的法律之路。(3)保障當(dāng)事人的賠償權(quán)。合理的賠償機(jī)制，不僅能保障公民的名譽(yù)權(quán)和人格權(quán)，還能在一定程度上規(guī)制偵查人員的偵查行為。

社會發(fā)展日新月異，科技水平迅猛發(fā)展，電子取證行為在日后的刑事司法活動中會越來越頻繁。只有確保取證的規(guī)范，才能使司法人員從中獲取有價(jià)值的信息，有助于法庭科學(xué)的全面進(jìn)步。