PPP項目擔(dān)保問題研究
——以陜西南溝門水利樞紐工程為視角

張靈芝

吉林財經(jīng)大學(xué)，吉林 長春 130000

一、履約擔(dān)保概述

履約擔(dān)保是為了防范項目公司違約，保證項目的順利實施，政府要求項目公司提供擔(dān)保。

(一)PPP項目擔(dān)保主體與擔(dān)保范圍

1.PPP項目擔(dān)保主體

PPP項目的擔(dān)保主體分為擔(dān)保的權(quán)利主體和義務(wù)主體，一般來說，項目公司(社會資本方占絕對控股地位，以下簡稱SPV)需要向政府提供擔(dān)保，所以SPV是擔(dān)保義務(wù)主體；而接受擔(dān)保的政府方是擔(dān)保權(quán)利主體。除SPV以自身財產(chǎn)向政府方提供擔(dān)保外，更多情形是由第三方向政府提供擔(dān)保，如銀行、擔(dān)保公司提供的履約保函。

所以，PPP項目擔(dān)保的主體主要分為三類：

第一，項目公司。SPV以自有財產(chǎn)以質(zhì)押的方式提供擔(dān)保。但這種方式很少使用，因為財產(chǎn)被擔(dān)保后使用受限，難以獲得有效利用。

第二，商業(yè)銀行。銀行保函是銀行根據(jù)SPV申請，向SPV開立的一種書面信用擔(dān)保憑證。銀行保函多為“見索即付”，是不可撤銷文件，通常由政府同意的具有一定信用的銀行開具。

第三，擔(dān)保公司。擔(dān)保公司與銀行出具的保函不同，擔(dān)保公司開具的履約保證書是保證合同正常履行，而銀行保函只具有賠付功能，不能保證申請人按合同履約。當(dāng)在風(fēng)險發(fā)生后，政府可以要求擔(dān)保公司支付擔(dān)保金。

2.PPP項目擔(dān)保范圍

我國《擔(dān)保法》第46條、第67條、第83條還分別規(guī)定了抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保、留置擔(dān)保的范圍。因此，在PPP項目合同中的擔(dān)保方式主要是保證擔(dān)保、抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保，擔(dān)保的范圍可以由合同當(dāng)事人約定，主要是主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。

另外，從擔(dān)保額度方面看，實踐中，PPP項目合同的履約擔(dān)保金額一般為項目投資總額的5%-10%；運營維護的擔(dān)保金額一般為項目總投資額的5%左右。

(二)PPP項目合同擔(dān)保類型

為保證項目公司能夠根據(jù)PPP項目合同的約定履行義務(wù)，政府方通常要求項目公司提供一個或多個保函，具體包括建設(shè)期履約保函、維護保函和項目移交保函等。

1.建設(shè)期履約保函

建設(shè)期履約保函是最為常見的保函，主要用于擔(dān)保SPV在建設(shè)期能夠按照PPP項目合同約定的標(biāo)準、工期進行建設(shè)。

2.運營維護期履約保函

運營維護期履約保函主要用以擔(dān)保項目公司在運營維護期內(nèi)按照PPP項目合同的約定履行運營維護義務(wù)。

3.項目移交維修保函

在地鐵、地下綜合管廊等大型軌道交通領(lǐng)域的PPP項目，還會約定移交維修保函。移交維修保函擔(dān)保期限一般至運營維護期滿后12個月屆滿。

二、陜西南溝門水利樞紐項目概況

(一)項目背景

陜西南溝門水利樞紐工程位于延安市黃陵縣境內(nèi)，該項目被列為延安市“十一五”、“十二五”重點建設(shè)項目，主要向延安南部能源化工廠供水。項目一旦建成，年供水量高達1.2億立方米，能夠有效地緩解延安南部的用水問題。同時，該工程水利發(fā)電年產(chǎn)800度，大大提高了水資源利用率。自2011年開工后至今年年初，工程前期的供電、道路工程已經(jīng)投入使用。大壩工程于2014年6月完成填筑。

(二)政府的優(yōu)惠政策支持

水利工程建設(shè)是關(guān)系到國計民生的大事，國家歷來十分重視，如葛洲壩、小浪底工程等。從2014年開始，國家大力倡導(dǎo)PPP模式，并出臺了一系列文件鼓勵社會資本參與水利工程建設(shè)。如2015年發(fā)改委、財政部和水利部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)社會資本參與重大水利工程建設(shè)運營實施意見》，明確“水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護等項目可推行PPP項目”。為解決社會資本方的融資問題，《意見》提出“允許水利建設(shè)貸款以項目自身收益、借款人其他經(jīng)營性收入作為還款來源，允許以水利、水電等資產(chǎn)作為合法抵押擔(dān)保物，探索以水利項目收益相關(guān)權(quán)利作為擔(dān)保財產(chǎn)的可行性”?！秾嵤┮庖姟愤M一步為社會資本方投資敞開了大門，有利于建立權(quán)利平等、機會均等、制度健全的投資環(huán)境，保障民間資本的合理投資收益。

(三)項目運作模式

南溝門水利樞紐項目概算總投資19.21億元，其中資本金5.4億元，貸款13.7億元，采用“股東出資+股東擔(dān)保貸款”模式。SPV股權(quán)結(jié)構(gòu)為：延安水務(wù)投資公司(代表政府方，占比30%股權(quán))；陜西延長石油投資公司(社會資本方，占比30%股權(quán))；華能國際電力公司(社會資本方，占比40%)。

三、擔(dān)保貸款法律分析

本項目的出資模式由“資本金+貸款擔(dān)?！苯M成。貸款擔(dān)保主要包括保證貸款、抵押貸款、質(zhì)押貸款。保證貸款是由第三人承諾在項目公司不能償還貸款時，按約定由第三人承擔(dān)還款責(zé)任的擔(dān)保方式。抵押貸款是以項目公司或第三人的財產(chǎn)作為抵押物發(fā)放的貸款。質(zhì)押貸款是以SPV或第三人動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利作為質(zhì)押物而發(fā)放的貸款，如利用質(zhì)押的票據(jù)貼現(xiàn)是典型的行使質(zhì)押權(quán)。

(一)保證貸款

保證貸款又被稱為“人保貸款”，實踐中需要注意哪些民事主體不能作為保證人。如國家機關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不能作為保證人。如果與這些民事主體簽訂保證合同，則該保證合同沒有法律效力。

(二)抵押貸款

在抵押貸款中我們應(yīng)當(dāng)分辨清楚哪些財產(chǎn)可以行使抵押權(quán)，哪些不能?！稉?dān)保法》中作了明確規(guī)定，可以抵押的財產(chǎn)有房屋、國有土地使用權(quán)、機器及其廠房；荒山、黃溝、荒丘、荒攤等土地使用權(quán)。而法律也對抵押權(quán)的形式作了禁止性規(guī)定：土地所有權(quán)、耕地、宅基地、自留地等集體土地使用權(quán)；學(xué)校、幼兒園等事業(yè)單位的教育設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明的或有爭議的財產(chǎn)……都不得抵押。所以，在作PPP盡職調(diào)查時對于被依法查封、扣押或所有權(quán)有爭議的財產(chǎn)簽訂的擔(dān)保合同無法起到擔(dān)保的效果。

(三)質(zhì)押貸款

《擔(dān)保法》允許質(zhì)押的財產(chǎn)較為廣泛，包括支票、本票、匯票等；還有債券、存款單、提貨單等；依法可以轉(zhuǎn)讓的公司股權(quán)；還有可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。實踐中SPV向銀行提供最常見的擔(dān)保方式就是股權(quán)。但股權(quán)質(zhì)押對銀行來講風(fēng)險較大：SPV的股票價格受市場供求、經(jīng)營狀況的影響價格波動很大。因此股權(quán)作為一種價值不穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)，銀行難以把控風(fēng)險。當(dāng)前我國中央政府主推的一種全新的權(quán)利質(zhì)押方式——以預(yù)期收益作質(zhì)押擔(dān)保。如在公共事業(yè)收費權(quán)的PPP項目中，以公路收費、供水、供電、供氣的收費權(quán)作為質(zhì)押物出質(zhì)給銀行，從而換取銀行貸款。屆時不能清償貸款時，銀行可以行使SPV的項目經(jīng)營收費權(quán)。

四、經(jīng)驗總結(jié)

南溝門水利樞紐工程的成功運營，代表了采用“資本金+擔(dān)保貸款”融資模式的成功。這種模式是一種新的融資模式，雖然還未在全國全面鋪開，但對以供水為主經(jīng)營性較強的水利項目具有較強的示范價值。