淺議地役權制度

李 蘇

西北農林科技大學，陜西 楊凌 712100

一般認為，地役權“是指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的權利”。[1]根據(jù)我國《物權法》的規(guī)定可知，地役權是不動產(chǎn)(多數(shù)為土地)的所有權人或者使用人為了便利地使用自己的土地，而通過法合同約定等法律行為設立的或者依法取得的對他人所有或者使用的不動產(chǎn)加以使用的權利。

地役權制度自羅馬法以來已經(jīng)存續(xù)了近三千年，這項制度在歷史長河中久存而不被淘汰，還隨著經(jīng)濟的發(fā)展、在古代農業(yè)社會到現(xiàn)代工業(yè)社會的轉變中日益完善，依然被人們所認可和使用，被法律所認同和加以制度化。所以，我們應該對地役權制度做進一步的討論和研究。而且在當今這個信息網(wǎng)絡迅猛發(fā)展的新時代，如何完善和發(fā)展地役權制度，使其滿足人們的需要，適應我國社會的發(fā)展，仍需我們對其進行深入探討。

一、地役權的基本涵義

(一)地役權的主體

地役權的當事人，包括不動產(chǎn)所有權人和擁有土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等能占有使用不動產(chǎn)的人。這里的所有權人和使用人應包括自然人和法人、非法人組織等。

需要特別說明的是，如果負擔地役權義務的不動產(chǎn)被抵押的，則該抵押權人不得在債務人抵押的不動產(chǎn)上設立地役權。因為建設用地使用權人、土地承包經(jīng)營權人和宅基地使用權人之所以能夠設立地役權，其實是基于自己使用人的身份，基于對不動產(chǎn)的使用權能。所謂“使用”，是所有權的內容，指的是物的所有權人根據(jù)物本身的性質，實現(xiàn)物的使用價值，以滿足生產(chǎn)生活的需要，如居住房屋、耕作土地等。地役權從屬于需役地的特征，也指出了建設用地使用權人、土地承包經(jīng)營權人和宅基地使用權人必須基于自己對不動產(chǎn)的占有使用才能設立地役權。但是抵押權屬于擔保物權，具有擔保物權所具有的從屬性、不可分性、物上代位性等一般特點。它從屬于債權而存在，因債權的轉移而轉移，因債權的消滅而消滅，與抵押物無關。而且抵押權不移轉占有被擔保的不動產(chǎn)，所以抵押權人對于擔保的不動產(chǎn)不享有使用權能，他又如何以自己的使用為自己或者他人設立地役權呢？

這一解釋同時也對另一個學界問題做出了解答——不動產(chǎn)承租人作為需役地的債權性使用人，可否為其承租的不動產(chǎn)取得地役權——學界大多持肯定觀點，筆者也支持該觀點。不動產(chǎn)承租人雖是基于自己與不動產(chǎn)所有人的房屋租賃合同(債權)而取得了對房屋的使用權，但這并不影響其作為不動產(chǎn)的使用人為自己或者他人設立地役權。

(二)地役權的客體

通說認為，地役權的客體是土地、房屋等不能移動，否則會損害其價值的不動產(chǎn)。但是，如果地役權的客體為土地時，則不限于地表，也可以是地下空間或地上空間，后者即所謂區(qū)分地役權，屬于空間權的一種。[2]

(三)地役權的設立

地役權是基于雙方當事人的法律行為，但該合同是屬于債權并且地役權一般需要登記，否則不能對抗善意第三人。

需要指出的是，地役權的設立與土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權、建設用地使用權等的設立存在物權優(yōu)先效力問題。根據(jù)物權的優(yōu)先效力——先成立的物權優(yōu)先于后成立的物權，和《物權法》第一百六十二條和第一百六十三條的規(guī)定可知，先設立地役權，后設立用益物權的，地役權仍然有效；先設立用益物權，后設立地役權的，需要征得在先的用益物權人的同意。①例如，甲在供役地上享有通行地役權在先，而后供役地所有人乙把土地承包經(jīng)營權轉給丙以種植小麥，那么丙必須承受甲在供役地上的地役權，為甲留出通行所需的路地；而如果丙取得土地承包經(jīng)營權在先，此時丙已經(jīng)在供役地上種滿小麥，此時為甲設立通行地役權，則就可能損害丙的既得利益(犧牲已種植的小麥以騰出通行路地)，因此必須經(jīng)用益物權人同意才能設立地役權。

但這一規(guī)定忽視了物權法中的一個重要問題，即地役權的設立登記問題，如果是未經(jīng)登記的地役權，則該物權就不具有對抗第三人的效力。那么此時，先設立的地役權存在瑕疵(未經(jīng)登記)，它能否對抗后設立的有效的土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權等用益物權呢？筆者認為先設立的地役權如果存在瑕疵，那么為了保護其他用益物權人的利益，它應該是不發(fā)生對抗效力的。但這一學理觀點并沒有被我國的立法所重視；另一方面，假如后成立的土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權等用益物權人在對地役權不知情，即地役權未經(jīng)登記的情況下設立土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權等用益物權，會損害其自身利益。因此，我們可以理解為，在地役權和其他用益物權進行了登記的情況下，先設立的地役權，在又設立了其他用益物權的供役地上仍然有效。

(四)地役權的轉讓

如上文所述，地役權的設立進行了登記，才能向善意第三人主張權利，產(chǎn)生約束力。同樣，地役權的轉讓也采取了登記對抗主義規(guī)則。而且根據(jù)地役權是否辦理登記，可將其區(qū)分為已登記地役權和未登記地役權，前者具有對抗善意第三人的效力，后者則不具有這一效力。[3]

根據(jù)立法和司法實踐，我們應當對地役權轉讓制度中的地役權所不能對抗的“善意第三人”作出明確的界定。例如，甲為自己所有的土地A地(需役地)的觀景需要，與乙合同約定在乙所有的B地(供役地)上禁止建立高過三米的建筑物。這即是一個我們常見的設立方式。

第一種情況，如果甲轉讓需役地于丙，而丙的地役權沒有進行登記能否對抗乙？也即是說，這里的需役地的受讓人是不是法律規(guī)定的“善意第三人”？

根據(jù)登記對抗主義規(guī)則，丙的地役權沒有進行登記，則不能對抗善意第三人，即對乙不發(fā)生效力，但是事實上，即使丙的地役權沒有進行登記，他仍可以對抗乙。這個問題我們應站在乙的角度上思考，乙與甲簽訂了地役權合同，成為地役權的義務人，之后甲轉讓需役地于丙，丙成為地役權的第三權利人。但是甲丙之間的轉讓行為，并沒有損害乙作為地役權義務人的利益，所以，乙應當對丙履行地役權義務。此時的供役地受讓人“乙”就不是法律所規(guī)定的地役權的第三人。

第二種情況，如果乙轉讓供役地給丁，則甲之地役權非經(jīng)登記能否對抗??？

此時，丁作為供役地的受讓人，就土地享有權利，而他對土地情況的了解只能通過登記來實現(xiàn)，如果地役權進行了登記，則說明丁對地役權是知情的，此時他作為受讓人并不構成“善意”，應當負擔地役權的義務。如果甲的地役權沒有登記，則丁無法得知土地的權屬情況，就不能事先規(guī)避風險。讓丁承擔地役權的義務，不僅破壞了丁對登記善意合理的信賴，還損害了其自身的利益，此時丁就構成了地役權的善意第三人，甲乙之間的地役權約定就不能對抗丁。

在上述兩種地役權轉讓情況中，我們可以看出丙和丁的區(qū)別在于丙是需役地的受讓人，他享有的是地役權的權利，我們可以稱之為“第三權利人”；而丁是供役地的受讓人，他承受的是地役權的義務，是“第三義務人”。所以我們可以把《物權法》第一百五十八條的規(guī)定理解為，“地役權非經(jīng)登記不能對抗善意第三義務人”或“供役地轉讓，非經(jīng)登記不得對抗善意第三人”。

二、地役權的特征

(一)地役權的從屬性

地役權必須從屬于需役地。單獨轉讓和單獨抵押都是違背其從屬性的特征，因此其轉讓和抵押都是受到我國法律限制的。地役權本質上為獨立的物權，但系為提高需役地的便宜而成立，與需役地相結合，因而提高其效益的物權，故從屬于需役地，具有從屬性。地役權的存續(xù)以需役地的存在為前提，與需役地的所有權或其他不動產(chǎn)物權同其命運，與抵押權、質權或留置權從屬于主債權而存在的情形相仿。[4]

《物權法》第一百六十四條和第一百六十五條對此做出了規(guī)定。即是說，可以通過合同約定，使得地役權不隨土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等轉讓，這可能造成合同約定的債權與法定物權的沖突，影響物權的效力。此外，這一規(guī)定也與《物權法》中關于地役權的其他規(guī)定相矛盾，可見我們的物權法在立法時未明晰地役權制度內在的理論體系。

(二)地役權的不可分性

地役權為不可分的權利，即地役權不得分化為多個權利，權利人或義務人就其享有全部的權利并負擔全部的義務。

但需注意的是，根據(jù)我國《物權法》第一百六十六條和第一百六十七條的規(guī)定，需役地與供役地的部分轉讓不影響地役權的效力。存在以下兩種情況：

第一種情況是，在不動產(chǎn)所有權人或使用人所占有的不動產(chǎn)進行分割時，地役權在分割后的各部分土地上仍然有效。但是如果地役權的行使，依其性質只屬于不動產(chǎn)的一部分，則分割后的地役權僅就該部分有效。

例如，甲地在乙地有汲水地役權，但后來甲地被分割為丙、丁兩塊地，則丙、丁兩地的所有人或使用人仍可在乙地汲水。這時，地役權就在分割后的丙、丁兩地都有效。

例如，甲地北部的住宅與乙地毗連，在乙地上設有不得建高層建筑的地役權，后來甲地北部分割給丙，南部給丁，那么該項地役權僅能為丙地存續(xù)而與丁無關。

第二種情況是，在供役地分割時，地役權仍就分割后的各部分土地有效。但是根據(jù)權利性質，其行使只與供役地的一部分有關的，則地役權僅在該部分有效。

例如，甲地在乙地上設有排水地役權，以后乙地分為丙、丁兩塊地，甲地仍得對丙、丁兩塊地行使地役權。但是，若甲地的排水管道只經(jīng)過丁地時，則甲地的排水地役權只在丁地有效，其在丙地上不享有該權利。

[ 注 釋 ]

①《物權法》第162條，“土地所有權人享有地役權或者負擔地役權的，設立土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權時，該土地承包經(jīng)營權人、宅基地使用權人繼續(xù)享有或者負擔已設立的地役權.”；第163條，“土地上已設立土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利的，未經(jīng)用益物權人同意，土地所有權人不得設立地役權.”