我國對文萊投資的法律風(fēng)險研究*

鄧佩穎

廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530006

一、從東道國法律法規(guī)本身的層面上

文萊自1888淪為英國的保護(hù)國，在此后將近100年的時間里受到英國的控制，直到1988年才宣布成為一個獨(dú)立的國家，后又加入了東盟。由于這個歷史原因，所以文萊在法律制度上受英美法系影響較深。2001年文萊政府頒布了《外商投資法》，鼓勵外商投資，此后我國與文萊的經(jīng)濟(jì)交往才開始頻繁起來，加之“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，文萊作為其中重要的沿線國家，雙邊經(jīng)濟(jì)交往將會更加密切。由于文萊與我國經(jīng)濟(jì)制度、法律體系不盡相同，我國企業(yè)在對外投資中可能會有因?yàn)閷|道國法律制度了解不明確而遭遇到投資風(fēng)險，不同的投資者可能會遇到不同的風(fēng)險，要熟悉掌握東道國的法律制度，才能更好的規(guī)避風(fēng)險。

立法上，由于歷史原因，文萊受英國法的影響至今，文萊國內(nèi)沒有一套完整的法律法規(guī)體系，文萊政府規(guī)定可以直接用英國法律的相關(guān)規(guī)定來代替某些缺位的部門法(如招投標(biāo)領(lǐng)域的部門法)。這種規(guī)定只能作為臨時的辦法來解決燃眉之急，卻不是一個長久之計。作為一個擁有獨(dú)立主權(quán)的國家，制定完備的法律法規(guī)體系對國家經(jīng)濟(jì)、政治、外交等對外平等交往的基礎(chǔ)；此外，文萊法律法規(guī)的透明化程度不高，通過對文萊政府門戶網(wǎng)站的訪問，除了BEDB(文萊經(jīng)濟(jì)發(fā)展局)對公布了2001年《投資促進(jìn)法》的解讀的形式以外，其他的政府部門的網(wǎng)站上均沒有對相關(guān)的法律公布或者解釋，并且在其他有關(guān)東盟法律的網(wǎng)站中，除文萊之外的東盟九國的法律均能得到相應(yīng)的查詢，唯獨(dú)沒有文萊的相關(guān)法律法律法規(guī)。這就使得外國投資者無法準(zhǔn)確了解到東道國國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，既不利于外國投資者對文萊開展投資業(yè)務(wù)，也對文萊國內(nèi)引進(jìn)投資造成了阻礙。

文萊國內(nèi)雖然設(shè)有立法會，由其實(shí)施審議立法的權(quán)力，但由于文萊是政教合一的國家有時候宗教的權(quán)力甚至大于法律，所以，立法會更多時候并不享有真正的實(shí)權(quán)，法律法規(guī)最終的頒布和執(zhí)行均由國王蘇丹決定，立法會議長也由蘇丹任命。文萊憲法規(guī)定，蘇丹為國家元首和宗教領(lǐng)袖，擁有立法、行政和司法等全部國家權(quán)力。2004年文萊又通過了一項(xiàng)憲法修正案更是賦予國王了無須經(jīng)立法會同意而自行頒布緊急法令等法令的權(quán)利。

執(zhí)法上，文萊與馬來西亞都是深受伊斯蘭教影響的君主立憲制國家，但不同的是，文萊是君主專制國家，文萊的國王蘇丹兼具國家元首和宗教領(lǐng)袖雙重身份，擁有至高無上的權(quán)力。目前文萊國內(nèi)許多法律法規(guī)都是以蘇丹的政令、文件等形式予以解釋實(shí)施，并沒有出臺明確具體的相關(guān)法律法規(guī)實(shí)施細(xì)則，可以說完全是體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的，這種政令、文件等最大的缺點(diǎn)就是完全體現(xiàn)統(tǒng)治者的好惡，可能會朝令夕改穩(wěn)定性差。執(zhí)法程序缺乏明確完整的流程，執(zhí)法程序復(fù)雜、冗長。目前世界各國都認(rèn)可和平與發(fā)展這個主題，不論是何種政體的國家都在謀求經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以盡管文萊有復(fù)雜的宗教背景，法律往往也能夠得到有效的執(zhí)行。但是統(tǒng)治者的主觀意志影響法律也是很多君主專制國家的通病，在這種政體下，通常法律的執(zhí)行也不能得到有力的監(jiān)督。

司法上，文萊蘇丹集財政、軍事、立法大權(quán)于一身，最高法院首席大法官和總檢察長由蘇丹任命。文萊司法體系以英國習(xí)慣法為基礎(chǔ)。一般刑事案件在推事庭或中級法院審理，較嚴(yán)重的案件由高級法院審理，民事案件最終可上訴至英國樞密院。最高法院由上訴法院和高級法院組成。①文萊實(shí)行兩套平行的司法體制，即世俗法律與伊斯蘭法律。伊斯蘭法庭，處理違反伊斯蘭教義的案件。文萊自2014年5月起正式開始分階段實(shí)施伊斯蘭刑法，至2016年仍處于處理普通案件的第一階段。總檢察署審查通過伊斯蘭刑事訴訟法一年后進(jìn)入第二階段。這兩套法律互相平行，相互獨(dú)立。文萊的法院體系包括最高法院、地方法院、土著法院及宗教法院②，宗教法院即伊斯蘭法庭，與最高法院同等地位。文萊雖然在1971年取得了司法獨(dú)立，但是根據(jù)文萊與英國之間的司法安排，1995年1月31日起，文萊上訴庭取代英國樞密院成為形式案件最終上訴庭，但是民事案件仍可以繼續(xù)上訴到英國樞密院，而東盟其他曾被英國殖民統(tǒng)治的國家(如新加坡、馬來西亞)近年來已廢除樞密院的終審權(quán)③，這體現(xiàn)出文萊的司法訴訟管轄權(quán)在某種程度上依舊未完全脫離英國的控制，并未完整的擁有獨(dú)立的司法主權(quán)。此外，在文萊的許多地區(qū)，伊斯蘭教法代替普通民法成為斷案的依據(jù)。④這體現(xiàn)了宗教法律在文萊司法活動中的具有舉足輕重的地位。

自文萊獨(dú)立以來，文萊蘇丹積極參與國內(nèi)外事務(wù)，推行多項(xiàng)改革，著力扭轉(zhuǎn)國內(nèi)單一經(jīng)濟(jì)模式，文萊政局穩(wěn)定，并未出現(xiàn)因蘇丹獨(dú)掌大權(quán)而導(dǎo)致的政局動蕩問題。隨著全球民主化生活方式的普及，治國理念向憲政轉(zhuǎn)變，文萊的經(jīng)濟(jì)、政治也逐漸向好發(fā)展，但是也要警惕因政治動蕩引起的法律風(fēng)險(如印尼、菲律賓的歷史上出現(xiàn)的獨(dú)裁統(tǒng)治時期⑤)。

二、從投資者自身的層面上

每個國家都有其獨(dú)特的政治制度、經(jīng)濟(jì)政策、宗教背景和國情，中國與文萊是在以上這些方面均完全不同的兩個國家，中國的投資者對文萊的投資首先要熟悉文萊的國內(nèi)法，尤其是關(guān)于外商投資的法律制度，了解文萊的政治制度，預(yù)設(shè)可能會遇到的法律風(fēng)險，如環(huán)保、勞務(wù)、合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)等方面的風(fēng)險。引發(fā)這些風(fēng)險的原因可能是投資者對東道國的投資環(huán)境調(diào)查不夠全面、或者在某些領(lǐng)域(譬如宗教、生活習(xí)俗)等方面了解的不夠深入。因此，控制與防范這些法律風(fēng)險在對外投資中顯得尤為重要。

(一)對東道國的投資環(huán)境調(diào)查了解不夠深入、詳細(xì)

盡管文萊在加入東盟之后在對外經(jīng)濟(jì)、外交等方面也日漸活躍，但相較于其他東盟九國來說，投資者對文萊的了解依舊很少，在“一帶一路”戰(zhàn)略提出之前，我國很少有企業(yè)在文萊投資。一方面是因?yàn)槲娜R政教合一的政治背景復(fù)雜，擔(dān)心其政策法規(guī)不夠穩(wěn)定，另一方面也是因?yàn)槠渌麌曳e極的引進(jìn)外資的政策使很多投資者忽略了文萊。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的發(fā)展，我國企業(yè)紛紛“走出去”，進(jìn)行對外投資，近年來，投資者們的投資大多都集中在能源領(lǐng)域，而文萊在能源資源方面具有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，文萊已探明原油儲量為14億桶，天然氣儲量為3900億立方米⑥。但一般的能源投資最大的缺陷就是投資周期長，投資者與東道國政府合作，要簽訂長達(dá)十幾年的合同，所以這種能源投資與其他投資相比遭遇政權(quán)動蕩的風(fēng)險更大。正式因?yàn)槲娜R長期以來的君主專制政體，蘇丹長期以來都作為國家元首和宗教首領(lǐng)，政權(quán)相對于其他宗教國家來說更加穩(wěn)定，而且蘇丹政府管理國家以來，很少出現(xiàn)國王獨(dú)斷專行的行為。

(二)處理外籍勞工的勞務(wù)合同問題

文萊國土面積小，且國內(nèi)島嶼眾多，多為山地，平原面積少。所以文萊人口較少，本地勞動力更是十分短缺，因此在文萊開展投資尤其是能源方面的投資需要勞動力數(shù)量眾多，巨大的用工缺口是一個亟待解決的問題。一般在文萊進(jìn)行投資的外商，通常會雇傭文萊周邊國家如菲律賓、印度尼西亞等外籍勞工，中國本就是一個勞動力密集的國家，所以，中國投資者通常也會從本國招募勞工前往東道國進(jìn)行工作。但是，文萊勞工局對用工的程序規(guī)定非常嚴(yán)格且復(fù)雜：外資企業(yè)如需雇傭本地勞工，需要開展必備的勞動技能培訓(xùn)；如果雇傭外籍勞工，還需要向文萊勞工局申請工作準(zhǔn)證，申請的規(guī)定也很嚴(yán)格，近些年來，當(dāng)?shù)仃懤m(xù)出現(xiàn)了一些律師事務(wù)所專門幫助外國投資者處理雇傭勞工方面的事宜。在勞務(wù)合同糾紛方面，一般都是發(fā)生在投資者與外籍勞工之間，每個國家的勞工擁有不同薪酬待遇，除非合同明文規(guī)定，否則此類的相關(guān)糾紛；還有投資者與本國勞工之間的糾紛，大多是因?yàn)閯诠ぴ诠ぷ魍瓿苫貒蠊べY還不能及時支付等問題。

三、投資者母國的法律問題

(一)我國國內(nèi)立法的缺失

目前我國社會主義法律體系已經(jīng)建立，這對于我國企業(yè)進(jìn)行海外投資時十分重要的，有了法律的強(qiáng)有力支撐，保證了我國海外投資的企業(yè)的投資安全?，F(xiàn)在我國的法律體系中憲法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等部門法都有零散的涉及許多對外投資方面的條款，但卻沒有一部專門規(guī)定我國企業(yè)對外投資的法律法規(guī)。關(guān)于地方性法規(guī)，目前只有黑龍江省在2017年1月18日出臺的《黑龍江省事業(yè)單位國有資產(chǎn)出租和對外投資管理暫行辦法》和四川省在2017年1月11日出臺的四川省《對外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》實(shí)施辦法。以上這些散見于部門法中的條款和地方性法規(guī)嚴(yán)重缺乏權(quán)威性，效力相較于法律來說也是不及其一二。而且，在企業(yè)進(jìn)行海外投資時，不僅需要本國國內(nèi)法律的支持，更加需要國際法、國際條約的支撐，我國應(yīng)該及時制定與相關(guān)國際條約對接的涉外投資法律，充分保護(hù)我國企業(yè)進(jìn)行海外投資時的權(quán)益。

(二)投資者本身的法律意識薄弱

由于投資者自身的法律意識較薄弱，很多投資者在進(jìn)行海外投資時通常會詳細(xì)調(diào)查東道國的投資環(huán)境、資源狀況等問題，但卻經(jīng)常忽略法律方面的問題。在進(jìn)行對外投資時，東道國法律對外資的準(zhǔn)入制度、投資方式、投資周期、行政許可等問題通常會有一個較為明確的規(guī)定，投資者如果只只注重經(jīng)濟(jì)問題而忽略法律問題，在對外投資過程中必將阻力重重。首先，進(jìn)行海外投資的企業(yè)缺乏防范法律風(fēng)險的意識，在進(jìn)行一些重大決策和重大經(jīng)營活動，如進(jìn)行跨國并購合并、改制、收購等方面的工作時，很少會有企業(yè)想到聘請專業(yè)的法律顧問參與，大多數(shù)企業(yè)單純依賴公司的法務(wù)部門，而公司設(shè)立的法務(wù)部門僅僅是在公司出現(xiàn)法律問題后進(jìn)行解決。但其實(shí)，在公司進(jìn)行每一項(xiàng)重大活動時，隨時都可能出現(xiàn)法律問題，專業(yè)的法律顧問團(tuán)隊(duì)的全程參與是很有必要的，他們能夠及時糾正公司在進(jìn)行投資時可能會出現(xiàn)的法律問題，使公司在進(jìn)行海外投資時更加順暢，減少阻礙；其次，很多企業(yè)的觀念還沒有轉(zhuǎn)變，追求經(jīng)濟(jì)利潤依舊是很多企業(yè)的首要目的，在法律風(fēng)險方面還存有僥幸心理。其實(shí)在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，“富貴險中求”已經(jīng)不再適用于企業(yè)的長期發(fā)展，“穩(wěn)中求勝”才能夠更長久的收獲效益；最后，企業(yè)需要加強(qiáng)自身的法制建設(shè)，不僅僅依靠公司的法務(wù)部門，聘請專門的律師顧問團(tuán)隊(duì)、企業(yè)經(jīng)營者自身提高法律修養(yǎng)，也是當(dāng)前在對外投資中能夠長期穩(wěn)定發(fā)展的必經(jīng)之路。

四、企業(yè)規(guī)避海外投資風(fēng)險的對策

以往，中國企業(yè)在進(jìn)行對外投資的時候往往會技術(shù)隊(duì)伍先行，商務(wù)隊(duì)伍次之，最后才是律師或公司法務(wù)人員⑦。這種方式就充分說明了企業(yè)在對外投資時的法律意識薄弱，認(rèn)為法律不重要，這樣既不能保證對東道國投資法研究，對后續(xù)解決相關(guān)的法律糾紛也埋下隱患。我國企業(yè)在對文萊進(jìn)行投資時，除了文萊的政治環(huán)境、法律體系自身存在問題外，更應(yīng)該加強(qiáng)企業(yè)在投資時的審慎態(tài)度，對東道國的經(jīng)濟(jì)、政治、宗教、文化、法律等做全面深入的了解調(diào)查。

(一)法律風(fēng)險的事前防范

事前防范就是指在我國企業(yè)在文萊進(jìn)行投資之前，應(yīng)該先對東道國的投資環(huán)境、法律法規(guī)等進(jìn)行了解?？梢酝ㄟ^聘請專業(yè)的律師團(tuán)隊(duì)或者請文萊當(dāng)?shù)芈蓭熯M(jìn)行協(xié)助，做好盡職調(diào)查，出具專門的法律意見書、風(fēng)險識別與防范意見書等文件。首先，在委托律師團(tuán)隊(duì)進(jìn)行盡職調(diào)查時，在條件允許的情況下，要盡可能地進(jìn)行實(shí)地考察，與文萊當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)部門進(jìn)行交流，了解文萊當(dāng)?shù)氐淖钚抡摺⒎?，為企業(yè)進(jìn)行投資準(zhǔn)備充分的材料。因?yàn)楫?dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)，很多信息可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行查詢，但是互聯(lián)網(wǎng)消息真假難辨，為了調(diào)查結(jié)果的真實(shí)可靠，有必要進(jìn)行實(shí)地考察。只有對東道國進(jìn)行實(shí)地考察，才能更好的發(fā)現(xiàn)該投資的潛力及價值回報，才能更好的發(fā)現(xiàn)該投資存在的潛在風(fēng)險，有些風(fēng)險如不進(jìn)行實(shí)地考察，僅通過網(wǎng)絡(luò)和一些文件幾乎是不可能發(fā)現(xiàn)的，更不用說規(guī)避此類風(fēng)險。其次，作為企業(yè)的投資者應(yīng)該充分了解相關(guān)法律，包括投資者母國的法律、東道國國內(nèi)的法律政策、以及兩國之間所簽訂的雙邊多邊條約、中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)和東盟內(nèi)部的相關(guān)法律、中國與文萊均加入的國際條約等等。通過對以上這些法律進(jìn)行充分的熟悉并且進(jìn)行體系性分析，就能詳細(xì)了解東道國關(guān)于外資準(zhǔn)入制度、稅收、外匯管制、勞工制度、環(huán)保要求等等各方面的內(nèi)容，以避免引起不必要的法律糾紛，這樣也有利于企業(yè)根據(jù)投資風(fēng)險的大小來選擇能夠承擔(dān)的投資形式。另外，文萊法律規(guī)定不允許外國投資者以個體與合伙為形式設(shè)立企業(yè)，所以投資者在對文萊投資時應(yīng)注意避免采取這兩種形式。除此之外，由于法律法規(guī)處在一個動態(tài)穩(wěn)定的過程，沒有法律是一沉不變的，所以投資者要實(shí)時更新自己所掌握的法律條文，關(guān)注東道國相關(guān)政策法規(guī)的變化，避免在出現(xiàn)相關(guān)風(fēng)險時措手不及。最后，由于文萊正處在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段，其國內(nèi)豐富的油氣資源可以說是經(jīng)濟(jì)的命脈，所以，在文萊進(jìn)行能源投資的企業(yè)要謹(jǐn)防發(fā)生東道國政府征收的風(fēng)險。為了避免這一風(fēng)險，可以在投資前在合同中明確約定投資周期，并且向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)(MIGA)進(jìn)行投保，以確保我國投資者的權(quán)益。

(二)法律風(fēng)險的事后救濟(jì)

風(fēng)險有時是不可控的，就算事前做好充分的準(zhǔn)備，也還是有無法避免風(fēng)險發(fā)生的時候，這就需要采取事后的救濟(jì)措施。中國企業(yè)在文萊遇到因投資引發(fā)的法律糾紛時，不能消極處理，要積極的通過國內(nèi)法和國際法從兩個方面進(jìn)行救濟(jì)。國內(nèi)途徑就是通過向文萊法院提起訴訟的方式解決，但是這種途徑救濟(jì)力度不夠，對于用外國法律進(jìn)行訴訟，盡管前期在一定程度上了解了文萊的相關(guān)法律，但是面對法庭訴訟，作為外國投資者必然是處于劣勢地位；通過國際途徑就比前者更加公平一些，包括援用雙方都簽署的國際條約、雙方簽署的雙邊投資協(xié)定、中國—東盟投資協(xié)定等，也可以向ICSID提交糾紛來解決，根據(jù)法律適用的一般規(guī)律，國際法的優(yōu)先適用也是有理有據(jù)的。

總之，在我國企業(yè)對外投資的過程中，遭遇風(fēng)險是不可避免的。我們能做的就是盡量提前的預(yù)知風(fēng)險并且做好面對風(fēng)險的準(zhǔn)備，必須重視法律在對外投資中的作用。在對不同國家的對外投資中，要充分調(diào)查了解東道國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等相關(guān)政策法規(guī)，這樣才能在對外投資中不被風(fēng)險所擊垮，在風(fēng)險中穩(wěn)步發(fā)展。

[ 注 釋 ]

①文萊國家概況.中華人民共和國外交部[引用日期：2018年9月30日].

②尤樂.論東南亞七國的立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)之關(guān)系[J].華僑大學(xué)學(xué)報，2014(2)：119-127.

③林甲.論十九世紀(jì)英國樞密院司法委員會的流變與英屬殖民地普通法系的擴(kuò)張[D].上海：華東政法大學(xué)，2014：48-49[2016-2-22].

④黃云靜.伊斯蘭教與當(dāng)代文萊政治發(fā)展[J].當(dāng)代亞太，2007(4)：25.

⑤蘇哈托(1963年-1998年在位)作為印度尼西亞第二任總統(tǒng)，在位期間建立了強(qiáng)大的中央集權(quán)政府，通過高壓手段打擊政治異己來鞏固自己的統(tǒng)治；馬科斯(1965年-1989年在位)，菲律賓前總統(tǒng)，在位期間以腐敗的裙帶資本主義及政治打壓而聞名.

⑥文萊國家概況.中華人民共和國外交部[引用日期[2018-10-01].

⑦中國律師網(wǎng).中國企業(yè)海外投資八大法律風(fēng)險防范策略[EB/OL].(2015-10-23)[2016-01-02].http: // www. acla. org. cn/ html/ lvshiwushi/ 20150129/ 19573. html.