從《民法總則》第十條淺談習(xí)慣作為民法淵源的必要和意義

王文珍

長(zhǎng)春財(cái)經(jīng)學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130122

所謂民法淵源，就是指民事法律規(guī)范所表現(xiàn)和存在的各種具體形式。雖然說(shuō)從總體上來(lái)看，民法淵源主要經(jīng)歷了古代、近代和現(xiàn)代三個(gè)大的發(fā)展階段，但是在《民法總則》頒布之前，均未在法律層面明確規(guī)定過(guò)民法淵源的界定。2017年3月15日通過(guò)的《民法總則》，在借鑒法式民法典的基礎(chǔ)之上，于第10條明確規(guī)定了我國(guó)民法淵源為法律和習(xí)慣?；诖丝顥l文規(guī)定，便正式終結(jié)了最高人民法院的司法解釋、國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)和地方立法機(jī)關(guān)的地方性法規(guī)在我國(guó)民法淵源中的地位，這不僅順應(yīng)了當(dāng)代中國(guó)的現(xiàn)實(shí)需要，也更有利于保障法律的安全性和法律秩序的穩(wěn)定性，實(shí)屬民事立法進(jìn)步的表現(xiàn)。縱觀古今中外相關(guān)的民事立法對(duì)民法淵源的規(guī)定和確認(rèn)，我們不難得知，確認(rèn)習(xí)慣的民法淵源地位是非常必要的。

一、國(guó)外習(xí)慣發(fā)展歷程及狀況

資本主義國(guó)家雖然具有大陸法系和英美法系這兩大法系，但是對(duì)于不同法系的國(guó)家而言，其對(duì)習(xí)慣是否作為民法淵源的態(tài)度，整體上保持著一致的格調(diào)。

在大陸法系的國(guó)家中，德國(guó)、法國(guó)和日本的民法典對(duì)習(xí)慣都給予了必要的重視和尊重。德國(guó)民事習(xí)慣的成長(zhǎng)是循序漸進(jìn)的，其習(xí)慣在德國(guó)法律中占有著非常重要的地位?！兜聡?guó)民法典》不僅體現(xiàn)出了“習(xí)慣法的效力并非因司法使用而產(chǎn)生”的觀點(diǎn)，而且在當(dāng)今的德國(guó)實(shí)踐中，習(xí)慣法也可以通過(guò)法官法產(chǎn)生。在法國(guó)民法典的發(fā)展過(guò)程中，基于歷史原因，使得法國(guó)民法典實(shí)現(xiàn)了成文法和習(xí)慣法的折中，這樣一來(lái)便使得習(xí)慣在法國(guó)民法典中得到了前所未有的尊重和普及。日本的民法典則是基于西方現(xiàn)有的民法基礎(chǔ)之上，在特定的領(lǐng)域借助習(xí)慣吸收和頒布的，可以說(shuō)民事習(xí)慣在日本民法典中依舊占有著非常重要的地位。

再反觀一下英美法系的國(guó)家，他們也并沒(méi)有否認(rèn)習(xí)慣法的淵源地位，甚至于一直將遵從習(xí)慣視為普通法上判例制度的法社會(huì)學(xué)的基礎(chǔ)。英美法系的判例制度，從某種程度上來(lái)說(shuō)也是一種習(xí)慣法，它是由大法官創(chuàng)造的、具有約束力的、一直延續(xù)使用的習(xí)慣法。

由此可見(jiàn)，習(xí)慣法在人類的法制史上有著悠久的歷史，在當(dāng)今時(shí)代的很多國(guó)家之中，將民事習(xí)慣作為民法淵源之一，既是無(wú)可厚非的選擇也是毋庸置疑的事實(shí)。

二、我國(guó)習(xí)慣發(fā)展的歷程及狀況

回顧我國(guó)民事立法的過(guò)程，我們一直都非常重視習(xí)慣的地位，這在各個(gè)不同時(shí)期所頒布的相關(guān)法律法規(guī)和法律文件中都有所體現(xiàn)。例如，在清末變法時(shí)期的《大清民律草案》中，習(xí)慣便被包含于四大宗旨之中，在條文里予以體現(xiàn)；在南京國(guó)民政府時(shí)期頒布的《中華民國(guó)民法》中，習(xí)慣被作為民事法源在法律上有所規(guī)定；在新中國(guó)成立以后，我國(guó)的《婚姻法》、《合同法》以及《物權(quán)法》等，都對(duì)習(xí)慣作了充分的考慮和尊重，尤其是2017年頒布的《民法總則》，更是首次在民事立法上將“習(xí)慣”明確定義為民法的淵源之一。

由此可見(jiàn)，時(shí)至今日，縱時(shí)過(guò)境遷、斗轉(zhuǎn)星移，但是中國(guó)沉淀了幾千年的民間習(xí)慣依舊具有著一定的延續(xù)性和穩(wěn)定性，對(duì)中國(guó)人民社會(huì)生活的方方面面有著久遠(yuǎn)普遍的影響，所以說(shuō)將習(xí)慣確認(rèn)為民法淵源之一，是極其必要的。

三、確認(rèn)習(xí)慣的民法淵源地位的意義

不論國(guó)內(nèi)國(guó)外不論往昔今朝，人類都對(duì)習(xí)慣都給予了必要的重視和尊重，究其受到重視和尊重的緣由，也正是習(xí)慣被確認(rèn)為民法淵源地位意義的體現(xiàn)。

(一)有利于保持民法典體系的開(kāi)放性

“沒(méi)有一種體系能夠演繹式地支配所有的問(wèn)題，體系必須維持其開(kāi)放性，它只是暫時(shí)概括總結(jié)”，德國(guó)著名學(xué)者拉倫茨(Karl Larenz)如是說(shuō)。這句話表明，人類社會(huì)雖然會(huì)隨著制定法的存在，而變得對(duì)未來(lái)的生活充滿更多的預(yù)見(jiàn)性，但是法律終究是由人所制定的，人的理性不是絕對(duì)的，它會(huì)因?yàn)樗庪A段的歷史局限性而呈現(xiàn)出不可避免的有限性，所以將由人類自發(fā)形成的具有延續(xù)穩(wěn)定性的習(xí)慣確認(rèn)為民法淵源之一，不僅使得民法的規(guī)則更好的根植于社會(huì)生活，而且更加充分地發(fā)揮了習(xí)慣作為規(guī)則的實(shí)質(zhì)性作用，更好的推動(dòng)了民法典適應(yīng)社會(huì)生活的需要，不斷的與時(shí)俱進(jìn)，保持著民法典體系的開(kāi)放性。

(二)有利于保障民法典適用的準(zhǔn)確性

一方面，法律之網(wǎng)的編織，總體上來(lái)看會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展愈發(fā)的趨于完善，但是因?yàn)榉删哂胁豢杀苊獾臏笮裕浔厝灰矔?huì)隨著社會(huì)的發(fā)展導(dǎo)致“法律漏洞”的出現(xiàn)，既有漏洞便需填補(bǔ)，而且因?yàn)榉蓙?lái)源于生活，所以對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)規(guī)則也應(yīng)當(dāng)回歸于社會(huì)生活。因此填補(bǔ)漏洞最好的依據(jù)莫過(guò)于習(xí)慣，因?yàn)榱?xí)慣作為人類生活實(shí)踐的產(chǎn)物，可以使得民法典的適用更加符合人們的實(shí)際交往需要，從而推動(dòng)民事法律的有效實(shí)施。另一方面，由于法律具有著“真空”地帶，當(dāng)法官審理某一個(gè)具體的民事案件時(shí)，會(huì)出現(xiàn)制定法不適用或者無(wú)法涉及的情形，對(duì)于前者適用法律條文會(huì)出現(xiàn)顯失公平的時(shí)候，基于衡量社會(huì)效果之后可以適當(dāng)、合理的適用習(xí)慣，從而有利于實(shí)現(xiàn)司法的社會(huì)公平和個(gè)案公正的統(tǒng)一；對(duì)于后者缺乏具體的法律規(guī)則的時(shí)候，適用習(xí)慣有利于防止法官直接援引法律原則進(jìn)行裁判，從而有利于保障法律的準(zhǔn)確適用。

綜觀國(guó)外和國(guó)內(nèi)的法律文化的發(fā)展，那是一個(gè)相當(dāng)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過(guò)程，從整體上來(lái)看可以分為：習(xí)慣調(diào)整文化——習(xí)慣法調(diào)整文化——法律調(diào)整文化，這是人類社會(huì)法律文化形成過(guò)程的三部曲，無(wú)論社會(huì)如何的發(fā)展，法律文化的發(fā)展規(guī)律也不會(huì)改變，因此，習(xí)慣作為人類實(shí)踐的行動(dòng)智慧，做為長(zhǎng)期社會(huì)博弈的結(jié)果，確認(rèn)其具有民法淵源的地位，是極其必要和十分重要的。我國(guó)2017頒布的《民法總則》第十條對(duì)于習(xí)慣的民法淵源明文規(guī)定，可以說(shuō)是我國(guó)民事立法上的一大進(jìn)步，具有著里程碑的意義，正如王利民教授所說(shuō)的那樣：“如果說(shuō)1804年的《法國(guó)民法典》是一部19世紀(jì)風(fēng)車水磨時(shí)代的民法典代表，1900年的《德國(guó)民法典》是20世紀(jì)工業(yè)社會(huì)的民法典代表，那我國(guó)的民法典則應(yīng)當(dāng)成為21世紀(jì)民法典的代表之作?！?/p>