從資管新規(guī)看私募基金監(jiān)管體系升級趨勢

劉 妍

（100000 中國政法大學 北京）

私募基金除了在規(guī)模上趕超公募，在監(jiān)管態(tài)勢上也在不斷的向公募看齊。2018年4月27日，一行兩會聯合國家外匯管理局發(fā)布針對整個資產管理行業(yè)都有重要影響的《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》（以下簡稱“資管新規(guī)”）。與征求意見稿相比，正式稿的出臺對于私募基金管理人來說，最為吸引眼球的便是資管新規(guī)第二條，新增了“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見，創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產業(yè)投資基金的相關規(guī)定另行制定。”可以說這一條款是給私募“正名”，私募基金從此可以名正言順地步入資產管理行業(yè)大軍，受到更為嚴格的監(jiān)管。

資管新規(guī)里提到“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門法律、行政法規(guī)中沒有明確規(guī)定的適用本意見”，那私募基金基金目前到底有哪些“專門法律、行政法規(guī)”？我們可以回顧一下私募投資基金的相關法律及自律體系，可以分為5個層次。

第一個是法律層面。目前針對私募基金法律層面的要求只有一部2003年發(fā)布的《證券投資基金法》，最新的為2015年修訂版，但是其中并沒有對私募基金做太多明確及細化的規(guī)定，主要為指導性文字。

第二個是法規(guī)層面。目前針對私募基金還未有已出臺的相關法規(guī)，但是有一部正在由國務院法制辦草擬中的《私募投資基金管理暫行條例》（以下簡稱“《暫行條例》”），可以預見的是，這部號稱“私募監(jiān)管的頂層設計”文件，將很大程度受到資管新規(guī)的影響?！端侥纪顿Y基金管理暫行條例（征求意見稿）》已經在很多細則方面對私募基金的監(jiān)管做出了詳細規(guī)定，正式稿的出臺將會成為私募基金未來監(jiān)管的“準繩”，也無疑會成為“私募投資基金專門法律、行政法規(guī)”最重要的依據。

第三個是部門規(guī)章。私募基金相關部門規(guī)章有3部，分別為《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《證券期貨經營機構私募資產管理業(yè)務運作管理暫行規(guī)定》和《證券期貨投資者適當性管理辦法》?？梢哉f，這三部部門規(guī)章是證監(jiān)局對私募檢查運用中，最為實用也最為常用的三部規(guī)章。從近幾年證監(jiān)局對私募基金開展的專項檢查執(zhí)法情況中可以看到，主要的處罰依據就是這三部部門規(guī)章。在資管新規(guī)出臺之前，這三部部門規(guī)章是私募監(jiān)管的最重要依據，也是私募業(yè)務人員最需要了解和學習的三部規(guī)章，因為他們的影響已經滲透到私募基金管理人日常運營、合規(guī)自查、制度建設、人員配備等方方面面。

第四個是規(guī)范性文件。規(guī)范性文件主要是由基金行業(yè)自律組織中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布，目前已發(fā)布的有5個辦法，分別為《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》《私募投資基金募集行為管理辦法》《私募投資基金服務業(yè)務管理辦法》《私募投資基金信息披露管理辦法》《基金從業(yè)資格管理辦法》，正在草擬中的還有兩部《私募投資基金管理人從事投資顧問管理辦法》《私募投資基金托管業(yè)務管理辦法》。自2014年1月17日，中國證監(jiān)會正式授權基金業(yè)協(xié)會開展私募基金管理人登記、產品備案開始，中國基金業(yè)協(xié)會不負眾望，一路前行，根據私募行業(yè)發(fā)展情況適時推出各方面規(guī)范性文件，并聲明將推出“7+2”私募合規(guī)體系，用以規(guī)范私募基金運作，使之可以健康、有序發(fā)展。本段提到的7個規(guī)范性文件（包括已發(fā)布的5個和草擬中的2個），便是“7+2”體系中的“7”。實踐中，這些規(guī)范性對于整個私募基金行業(yè)發(fā)展來說，也起到了重要作用。特別是在新管理人登記、產品備案、基金募集、信息披露等方面的細則要求，使整個私募基金市場潛移默化的向正規(guī)、有序、透明化等方向發(fā)展。

第五個是指引。分別為《私募投資基金管理人內部控制指引》和《私募投資基金合同指引》，在這里我想特別說一下實用性很強的《私募投資基金合同指引》。在2016年4月18日之前，作為私募基金的核心文件基金合同一直缺少專業(yè)指引，特別是一些中小基金或者新成立的基金，基金合同的制定很隨意，很容易產生爭議合糾紛。同時，私募基金行業(yè)魚龍混雜，部分機構打著私募基金的旗號從事資金池、影子銀行等違法違規(guī)活動，但是投資者無法從合同文本層面進行辨別。因此，為了能夠更好地防范和控制風險，保護投資人的合法權益，基金業(yè)協(xié)會在2016年4月18日推出《私募投資基金合同指引》1、2、3號，分別對應契約型基金、公司型基金和合伙型基金。

梳理完私募投資基金的相關法律及自律體系后，可以總結出，目前私募投資基金行業(yè)專門的法律只有《證券投資基金法》，最令我們期待的則是國務院法制辦正在草擬的《暫行條例》。在《暫行條例》正式出臺之前，如果按照資管新規(guī)的意思，證監(jiān)會包括基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的一系列規(guī)章和規(guī)范性文件，其效力都不足以對私募構成約束。而實際中，證監(jiān)會是私募基金的“直屬”監(jiān)管機構，基金業(yè)協(xié)會是私募基金“直屬”的自律組織，證監(jiān)局目前對私募的處罰依據也是證監(jiān)會發(fā)布的部門規(guī)章。所以可以預見的是，證監(jiān)會包括基金業(yè)協(xié)會應當在積極按照資管新規(guī)及《暫行條例（征求意見稿）》的指導思想制定相關細則方案，各個監(jiān)管部門之間也必定會互通有無，明晰監(jiān)管職責。

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[2]李永壯.國際人力資源管理[M].對外經濟貿易出版社,2011.

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