關(guān)于對民事代位權(quán)理論的思考

李宏宇

（151800 巴彥縣公證處 黑龍江 巴彥）

一、代位權(quán)的概念的本源

代位權(quán)在民法上是一個廣義的概念，它包括繼承人代位權(quán)和求償人代位權(quán)，而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務人代位權(quán)。為此，《合同法》第73條做了規(guī)定：“因債務人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外?！薄按粰?quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務人負擔?！睆亩_立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。

二、代位權(quán)的構(gòu)成要件

（1）債權(quán)人對債務人的債權(quán)務必合法且確定。債權(quán)的合法有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)，如果債權(quán)人與債務人之間的債權(quán)債務關(guān)系不存在，債權(quán)被撤銷或非法，債權(quán)人均不存在代位權(quán)。

（2）債務人對次債務人必須享有合法確定的債權(quán)，且此種債權(quán)尚未被處分，如次債務人已將所欠的債務清償則不存在代位權(quán)。

（3）債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害?！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑?3條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”是指不履行其對債權(quán)人主張其享有的具有金錢給付的內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)不能實現(xiàn)。

（4）債務人的債權(quán)已到期。必須是債權(quán)人對債務人以及債務人對次債務人的債權(quán)均到期，方可行使代位權(quán)。債務人履行債務的期限是債務人向債權(quán)人履行債務和債權(quán)人接受債務人履行的時間，未到期的債務一般不能主張代位權(quán)，不然將有害債務人的期限利益。

（5）債務人的債權(quán)不是專屬債務人自身的債權(quán)?！逗贤ā方忉專ㄒ唬┑?2條規(guī)定：“專屬債務人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系”、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系闡述的給付請求和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

三、代位權(quán)基本理論略述

代位權(quán)是指債權(quán)人以自己的名義行使債務人的權(quán)利。當債務人享有對第三人的權(quán)利而又怠于行使，致其財產(chǎn)不當減少，危害其債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，債權(quán)人可以代位行使屬于債務人的權(quán)利，以增加債務人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)得以實現(xiàn)。代位權(quán)的法理依據(jù)源于債權(quán)效力的對外擴張。依債權(quán)的傳統(tǒng)理論，債權(quán)無涉及第三人的法律效力。但現(xiàn)代民法上，為防止債務人責任財產(chǎn)的不當減少，世界上多數(shù)國家設(shè)立了債務的保全制度，代位權(quán)即為債的保全制度之一，該制度的設(shè)立，使債的效力向債的關(guān)系人之外的第三人擴張。

1.代位權(quán)理論上的客體與我國立法上的客體

理論上，代位權(quán)的客體具有廣泛性，只要是債務人的權(quán)利，債權(quán)人均可主張，但法律特別規(guī)定不得成為代位權(quán)客體的權(quán)利除外，這主要是指與債務人的身份密切相關(guān)的權(quán)利。我國合同法將代位權(quán)的客體規(guī)定為債務人的到期債權(quán)，并非債務人享有的所有權(quán)利，最高法院將此到期債務又作了進一步的限縮解釋，規(guī)定為僅限于金錢給付的到期債權(quán)。我國立法規(guī)定的代位權(quán)的客體僅指約定之債，不包括不當?shù)美?、無因管理、侵權(quán)行為等法定之債，因為法定之債的內(nèi)容、履行主體與方式等均來源于法律的直接規(guī)定，在時間上，其僅受訴訟期間的限制，該債的履行無期到不到期之說。

2.財產(chǎn)損害賠償請求與財產(chǎn)損害賠償之債

財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)是否屬于代位權(quán)的客體，我國合同法也未明確規(guī)定，但必須注意財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)與財產(chǎn)損害賠償之債在法律上的關(guān)系。請求權(quán)本身不是債權(quán)，而是基于債權(quán)的請求為所闡述的一種法律權(quán)能，是一種派生權(quán)利，其法律效果為請求特定人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)作為債權(quán)的效力所產(chǎn)生的一種法律權(quán)能，通說認為這種法律權(quán)能包括兩個方面：一是訴訟法上的請求權(quán)，二是實體上法的請求權(quán)。按此原理，財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)是財產(chǎn)損害賠償之債所產(chǎn)生的權(quán)能，既包括程序法上的請求權(quán)，也包括實體法上的請求權(quán)。當受害人在訴訟之外向加害人主張履行實體法上的損害賠償之債被拒絕或發(fā)生爭執(zhí)時，受害人即向人民法院提起訴訟，即主張程序法上的請求權(quán)，請求人民法院加強加害人履行實體法上的損害賠償之債。在損害賠償訴訟中，人民法院首先確認一個事實，既是否存在損害行為，在此基礎(chǔ)上才能作出是否應當給付的判斷。最高法院適用合同法若干問題的解釋（一）第十一條規(guī)定，提起代位權(quán)訴訟的條件之一為：“債務人的債權(quán)已到期”。在損害行為被確認之前，是否存在應當給付的損害賠償之債倘不能確定，更談不上該債權(quán)已經(jīng)“到期”。因此，在財產(chǎn)損害賠償代位權(quán)訴訟中，作為代位權(quán)客體的財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)應僅指程序法上的給付請求權(quán)，不包括程序法上的確認請求權(quán)，也不包括實體法的請求權(quán)，即代位權(quán)人無權(quán)于訴訟之外直接請求加害人履行給付義務。故在財產(chǎn)損害賠償代位權(quán)訴訟中，財產(chǎn)損害賠償之債的內(nèi)容是必須被先確定的，或必須是經(jīng)人民法院或仲裁機構(gòu)確認的，或次債務人對此無異議的。只有財產(chǎn)損害賠償之債的內(nèi)容被確定之后，債務人怠于行使給付請求權(quán)，并符合其他代位權(quán)訴訟起訴條件的，債權(quán)人方可提起代位權(quán)訴訟。

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