論緊急避險及其相關問題

周卓瓊

（430072 武漢大學 湖北 武漢）

一、緊急避險的概述

早在西元前2世紀，古希臘哲學家卡爾奈德就曾提出“卡爾奈德之板的事例”。[1]作為“緊急時無法律”格言的表現(xiàn)形式之一，緊急避險早己被當今各國刑事立法和司法判例所接受。我國刑法第二十一條也對成立緊急避險的條件進行了規(guī)定：認識到正在發(fā)生現(xiàn)實的危險且在不得已的情形下而允許采取的避險行為，行為所造成的損害不能超過必要限度。如果采取其他措施可以達到保護法益的效果，此時為了保護法益而侵害另一法益的行為缺乏正當性，不成立緊急避險，有特定職務的人在其職責范圍內(nèi)不允許緊急避險，履行職責是他們的義務和責任；其次緊急避險者須處于一種迫不得已的狀態(tài)，如飛機被劫持，被脅迫聽從劫機者的指令讓劫持者完成犯罪，形式上是被脅迫實施了犯罪行為，但此時成立緊急避險而不成立脅從犯。脅從犯并未侵犯新的法益而是侵害主犯欲侵害的法益，而只有在侵害新法益時才可發(fā)生緊急避險和脅從犯的競合，非非此即彼的關系。

緊急避險作為一種阻卻違法性的行為，允許犧牲較小的法益從而避免較大的法益受到侵害，是一種值得鼓勵和對社會有益的行為。雖然緊急避險已被廣泛應用于實踐中，但是仍存在許多爭議點。

二、“自招危險”的避險

緊急避險的危險主要來源于自然的力量、動物的侵襲、人的病癥和侵害行為。以上幾個方面都會使合法權益處于危險狀態(tài)，在不得已情況下，都可以采取緊急避險行為。人的侵害行為在一般情況下是指他人對避險者實施了侵害行為，但如果危險是行為人自己招致的，我國《刑法》并未對此種情形進行規(guī)定，避險成立與否值得探討。

自招危險指的是由避險行為人基于故意或者過失而招致的危險。[2]而對于此問題理論界存在三種觀點，分別是肯定說、否定說和二分說。持肯定說的學者認為緊急避險制度的建立立足于社會功利主義，是一種值得鼓勵的行為，那么對成為緊急避險的條件就應該放寬，原則上認可自招危險的行為可以成立緊急避險。持否定說的學者則認為危險不能包括由行為人故意或者過失而招致的危險，每一個人都應該為自己的行為負責，當危險是由行為人自己招致的，應當由行為人自己承擔法益受侵害的后果，不成立緊急避險。而二分說包括形式二分說與實質(zhì)二分說。形式二分說主張，對于因故意而招致的危險，行為人不允許采取緊急避險，對因過失而招致的危險，可以肯定緊急避險的適用。實質(zhì)二分說則不管行為人的主觀罪過形態(tài)，而是考慮各種因素、情節(jié)，對所侵害的法益進行衡量，綜合具體條件進行判斷。

立法規(guī)定緊急避險的目的在于鼓勵客觀上會造成合法權益的損害，但在法益權衡后認為對社會整體有益的行為，肯定緊急避險不僅體現(xiàn)了刑法的寬容性和謙抑性,實質(zhì)上體現(xiàn)的還有人性。而“這里的保全并非只局限于保全生命，那些基于人性本能而為的行為不應被要求承擔刑事責任。”[3]侵害合法法益的行為之所以不構成犯罪，不承擔刑事責任，是因為存在比實際所侵害的法益更加優(yōu)越的值得保全的法益。因此，在判斷行為是不是構成緊急避險的時候，應從該行為不具有客觀的社會危害性即不具有違法性的角度來理解，將實際受到侵害的法益與要保全的法益進行比較，只要所保全的法益大于所犧牲的法益，原則上應當承認成立緊急避險。因此，只要行為人自己所招致的危險不是借口避險來故意傷害國家、他人以及公共利益，成立緊急避險有其正當性。

三、以他人生命為對象的避險

成立緊急避險的條件之一便是不能超過必要限度，一般而言人身權益大于財產(chǎn)權益[4]，而生命權益又在在人身權益中處于首位，即生命權益處于最優(yōu)勢地位，其余權益居下，為保全生命權益和人身權益犧牲財產(chǎn)權益沒有爭議，但為保全生命而犧牲生命的情形是否成立緊急避險值得研究。

以他人生命為對象的避險存在兩種情形，一是“自利型”，在這種情形中，避險行為人的生命同樣遭受到威脅，需要通過犧牲他人才能保全自己的生命。二是“他益型”，此時避險行為人的生命未遭受任何威脅，只是為了保全他人的生命而犧牲了第三人的情形。具體又可分為以下兩種：特定職務需要的生命權緊急避險行為以及非特定職務需要的生命權緊急避險行為。[5]

理論界存在三種觀點。肯定說從功利的角度出發(fā)，只要所犧牲的法益小于所保全的法益，承認成立緊急避險，而人的生命也是可以通過計算來比較的，通過犧牲較少的人來保全較多的人是正當?shù)模瑺奚跣〉娜吮Ｈ珡姶蟮娜艘彩钦數(shù)?，從社會整體而言犧牲了較小的社會成本，保全了更大的社會收益。當自己的生命受到威脅時，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的本能，是法律所不能阻止的。否定說認為將生命作為可計算的物品是一種違背道德和倫理的行為，生命是一個人作為人的基礎，是其他一切物質(zhì)都無法替代的，任何人的生命都是無價的，都是無法進行計算的，無論是弱小還是強大，無論是多數(shù)還是少數(shù)。所以犧牲少數(shù)保全多數(shù)、犧牲弱小保全強大不具有正當性。人的生命必須受到普遍的、無條件的和最高的尊重和保護。[6]折中說認為,要根據(jù)具體情形進行區(qū)分。如為了保全多數(shù)人的生命而犧牲一個人的生命是正當?shù)模瑸榱吮Ｈ粋€生存概率較大的生命而犧牲一個瀕危的生命是正當?shù)?，為了保全一個能先獲救而放棄一個后獲救者且后獲救者會由于時間原因而處于瀕危的行為是正當，又或者當瀕危的一群人協(xié)商一致承諾愿意放棄自己的生命，則可以成立緊急避險，但是當兩個人生存可能性相當時，為了保全一個人的生命而犧牲另一個人的生命不具有正當性，不成立緊急避險。

生命價值沒有可比性，而且生命一旦喪失，就是不可逆轉的消滅，沒有挽回的余地。這是生命權與其他諸如財產(chǎn)權等權利的重要區(qū)別。生命價值的獨特性表現(xiàn)在生命價值不可比較，人的生命是唯一的、不可逆的，這一點適用于對每一條人命。也就是說，個體生命之間完全是等價的。社會一般公平公正價值觀念認為人與人之間是毫無差別的，故決不能講富有的、智慧的、健壯的人的生命要比窮苦的、凡俗的、體弱的人的生命價值更高。生命權不同于其他法益，其位于人身權利最高位階，對其他人身權利有不可估量的影響。因此，人的生命權是不可侵犯的，即使為了大多數(shù)人的生命安全，也不能肆意將他人的生命作為犧牲對象，不管是為了多數(shù)人，還是為了強大的人，不管是犧牲少數(shù)，還是犧牲一個人，或者一個弱小的人，都不成立緊急避險，因為犧牲他人的生命的避險行為違反了法益比較原則，缺乏了行為的正當性。

[1][美]哈羅德伯爾曼，賀一方等譯.《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》.中國大百科全書出版社1993年版，第243頁.

[2]謝偉雄.《自招危險的緊急避險適用研究》.《武漢大學學報(哲學社會科學版)》，2007年第2期,第284頁.

[3]方泉.《犯罪論體系的演變》.中國人民公安大學出版社,2008年版,第298頁.

[4]林亞剛.《刑法學教義》.北京大學出版社,2014年版,第308頁.

[5]施蘭花.《生命權緊急避險行為研究》,2013年華東政法大學碩士學位畢業(yè)論文,第4頁.

[6][美]羅爾斯,何懷宏等譯.《正義論》.中國社會科學出版社,1988年版,第25頁.