建設(shè)工程合同中背靠背條款的適用及其規(guī)制

張永亮

一、問題的提出

在建設(shè)工程領(lǐng)域，承包人與分包人在分包合同中約定“按照業(yè)主支付進度付款”、“在建設(shè)單位資金到賬后按比例支付”“以收到建設(shè)單位工程款為向分包人支付工程款的前提”等條款，此類條款被稱為背靠背條款。背靠背條款在國際上又稱“Pay-whenpaid”或“Pay-if-paid”條款，其并非嚴格意義上的法律術(shù)語，我國立法上對此亦未作出明確規(guī)定，而是建設(shè)工程領(lǐng)域形成的特定用語。背靠背條款核心在于“以業(yè)主支付為前提”，承包人通過這種方式將業(yè)主支付工程款的部分風險轉(zhuǎn)移給分包人。但對于該條款在理論和實踐中存在著不同的認識，直接影響司法裁判的統(tǒng)一。

從中國裁判文書網(wǎng)上檢索到的情況來看，已有的裁判文書中對于背靠背條款的認定大致有五種情形。第一種情形是直接認可背靠背條款的合法性與合理性，典型如（2014）濟民五終字第182號重慶市智翔鋪道技術(shù)工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛。第二種是承認背靠背條款的效力，但對于承包人苛以較為嚴格的舉證責任，要求承包人舉證證明已積極向發(fā)包人主張權(quán)利而并未怠于行使，如（2014）三民終字第199號陜西建工安裝集團有限公司與趙宇鵬建設(shè)工程施工合同糾紛。第三種情形則是認為分包人應(yīng)對發(fā)包人付款情況承擔舉證責任，如（2016）蘇04民終0341號江蘇天目建設(shè)集團有限公司與吳光浩、江蘇天騰建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛。第四種情形是以約定不明為由，對承包人援引背靠背條款的抗辯不予支持，如（2016）魯07民終2145號李樹源與山東魯濰地質(zhì)勘查院建設(shè)工程施工合同糾紛。第五種情形則是以違反公平為由直接否定背靠背條款的效力，如（2014）一中民終字第01260號北京東方信聯(lián)無線通信有限公司與天津訊廣科技有限公司建設(shè)工程合同糾紛。

由于對背靠背條款的司法適用認識不一致，導致在具體的案件處理中，更多的依賴于個案中的具體約定、舉證責任的分配來對各方當事人之間的權(quán)利義務(wù)進行調(diào)整。但是在學術(shù)理論和法律規(guī)定沒有定論的情況下，僅依賴于事后通過個案的裁判，畢竟很難實現(xiàn)裁判尺度和標準的統(tǒng)一。因此，有必要從根本上厘清背靠背條款的性質(zhì)和效力，并據(jù)此予以規(guī)制，實現(xiàn)各方權(quán)利義務(wù)的平衡。本文擬從已有的案例，結(jié)合學說的發(fā)展，提出自己的一些看法，以求教于方家。

二、背靠背條款效力的理解與闡釋

（一）基于實證法上的分析

在國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）編制的《土木工程施工分包合同條件》（1994年第1版）第16.3款中有類似背靠背條款的內(nèi)容。①第16.3款：“在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)支付分包商的全部或部分金額：……（c）月報表中包含的款項沒有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導致的；（d）總承包商已按照主合同將分包商報表中所列的款項包括在總承包商的報表中，且工程師已為此開具了證書，但業(yè)主尚未向總承包商支付上述全部金額，而這不是總承包商的行為或違約引起的；（e）分包商與總承包商之間和（或）總承包商與業(yè)主之間，就涉及計量或工程量問題或上述分包商的報表中包含的任何其他事宜已發(fā)生了爭執(zhí)?！?998年美國總承包商協(xié)會首次聲明認可建設(shè)工程分包合同里適用背靠背條款。只是在英美國家對其理解更為復雜，“Payif-paid”與“Pay-when-paid”涵義并不一致?！皟烧咴谥T如英國等國家和地區(qū)經(jīng)常被混同使用，但事實上即使僅從字面上理解，兩者也存在一定的差異。”②袁華之、丑斌：《分包合同中的“背靠背”條款淺析》，載《財經(jīng)法學》2017年第2期。一般來說，“Pay-if-paid”比“Pay-when-paid”更為苛刻。“‘Pay-if-paid’條款把總承包商的風險轉(zhuǎn)移給了既不能預測又無法控制業(yè)主破產(chǎn)等風險的分包商，而這些付款在很大程度上決定著分包商的正常運轉(zhuǎn)”，“通?！甈ay-when-paid’條款只表述總承包商向其分包商支付的時間，而不構(gòu)成向分包商支付的前提條件?！雹郯G萍、孟友瑞：《國際工程分包合同中“Pay-if-paid”和“Pay-when-paid”條款辨析》，載《國際經(jīng)濟合作》2014年第11期。也因為如此，美國部分州認定“Pay-if-paid”違反了公共政策而無效，而“Pay-when-paid”只有在等同于“Pay-ifpaid”才涉及公共政策問題。在英國，“Pay-when-paid”與“Pay-if-paid”差別不如美國大，且都被嚴格限制。在英國1996年的《住房許可、建設(shè)和重建法令》和2009年的《地方民主、經(jīng)濟發(fā)展和建設(shè)法令》中，都有關(guān)于付款日期的規(guī)定，“除了業(yè)主破產(chǎn)之外，在1996年的法令中‘Pay-when-paid’條款被禁用。而在2009年法令的修訂中，對禁止‘Pay-when-paid’條款使用的情形做出了更詳盡的解釋?！雹芮耙邸?/p>

如前所述，目前在我國的立法上對于背靠背條款并沒有明確的規(guī)定。但鑒于司法實踐中存在大量此類案件，部分法院對于相關(guān)或類似的情形作出規(guī)定。如《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條規(guī)定，分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢ζ渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任?！栋不帐「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第11條規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實際施工人與承包人約定以發(fā)包人與承包人的結(jié)算結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)，承包人與發(fā)包人尚未結(jié)算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發(fā)包人未結(jié)算尚在合理期限內(nèi)的，駁回實際施工人的訴訟請求。（二）承包人已經(jīng)開始與發(fā)包人結(jié)算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發(fā)包人主張工程價款，實際施工人主張參照發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同確定工程價款的，應(yīng)予支持。雖然安徽省高院該規(guī)定并非嚴格意義上的背靠背條款，但“從本條第1、2項的規(guī)定可知，安徽省高級人民法院是認可業(yè)主結(jié)算前提條款的效力的，即總承包人和業(yè)主的結(jié)算在合理期限內(nèi)完成，則分包人的訴訟請求不能得到支持。”⑤譚敬慧：《建設(shè)工程疑難問題與法律實務(wù)》，法律出版社2016年版，第119頁。

（二）基于價值論上的探討

將背靠背條款置于整個建設(shè)工程合同的框架中來看，背靠背條款屬于風險負擔的條款。由于建設(shè)工程資金投入大、建設(shè)周期長的特點，履約過程中會存在大量不確定的風險，如政治環(huán)境風險、經(jīng)濟環(huán)境風險、自然環(huán)境風險、法律環(huán)境風險、決策風險以及經(jīng)營風險等等。在實踐中，發(fā)包人普遍傾向于將風險轉(zhuǎn)移由承包人負擔，承包人相對于發(fā)包人的弱勢地位，往往會接受發(fā)包人的苛刻條件，之后再通過各種其他途徑轉(zhuǎn)移風險。在工程分包的情形下背靠背條款正是承包人將部分合同風險轉(zhuǎn)移給分包人的一種方式?！氨晨勘硹l款是分包工程合同中常用的條款設(shè)置和安排，它主要是總承包人通過合同條款的安排將工程合同中的風險、義務(wù)和責任等相關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)移到對應(yīng)的分包合同中，由分包人承擔部分或全部義務(wù)和責任，借此減少己方的相關(guān)風險、義務(wù)和責任?！雹蘖至ⅲ骸豆こ毯贤伞⒁?guī)則與實踐》，北京大學出版社2016年版，第233頁。

同時，由于建設(shè)工程投入的資金量較大，有的項目中承包人還需墊資施工，承包人通過背靠背條款可以抗辯分包人的付款請求，取得時間利益，從而有利于降低承包人自身的資金成本壓力。在（2014）濟民五終字第182號重慶市智翔鋪道技術(shù)工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，法院即認為，從合同的順利履行以及約定本條款的目的來看，山東路橋公司總包的濟寧市太白樓西路梁濟運河大橋工程Ⅰ合同段的工程款達兩億多元，若山東路橋公司在未收到業(yè)主支付款前需要向分包方預先支付分包工程的工程款，山東路橋公司是很難有這樣的支付能力的。⑦參見（2014）濟民五終字第182號重慶市智翔鋪道技術(shù)工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛民事判決書。

此外，《建筑法》第29條規(guī)定，總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。《合同法》第272條亦規(guī)定，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。分包人與承包人對工程成果向發(fā)包人承擔連帶責任，承包人需要對分包人的分包工作進行一定程度的監(jiān)督，背靠背條款也正是承包人對分包人監(jiān)督的方式之一。在因分包人的分包工作未能符合約定或強制性標準要求，業(yè)主拒絕支付相應(yīng)工程款的情況下，承包人可以據(jù)此要求分包人整改其工作。因此，背靠背條款有其存在的合理性，在未有法律法規(guī)明確其無效的情況下，應(yīng)認定其有效。

三、背靠背條款性質(zhì)的解構(gòu)與辨析

（一）附條件與附期限的學理基礎(chǔ)

背靠背條款是承包人與分包人之間風險負擔的條款，承包人通過背靠背條款對將來可能發(fā)生的不確定風險轉(zhuǎn)移于分包人。而在法學理論上，“‘民法’總則規(guī)定了兩個管控法律行為風險的制度：一為條件；二為期限”⑧王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年12月版，第395頁。。附條件的民事行為和附期限的民事行為其本質(zhì)上也正是為了對風險進行管控。我國《民法總則》第158條規(guī)定，民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外；第160條規(guī)定，民事法律行為可以附期限，但是按照其性質(zhì)不得附期限的除外?！逗贤ā返?5條、第46條亦規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附條件或附期限。一般來說，條件和期限最大的區(qū)別在于，條件是不確定的，而期限是確定的。“條件者，是指法律行為效力的發(fā)生或消滅，系于將來是否客觀上不確定的事實。期限者，指法律行為效力的發(fā)生或消滅，系于將來確定發(fā)生的事實。條件與期限乃同以將來的事實為內(nèi)容，其主要區(qū)別在于條件系針對客觀上不確定的事實，期限作為確定發(fā)生的事實。”⑨前引⑧，第396頁。

從背靠背條款的內(nèi)容來看，其核心在于“以業(yè)主支付為前提”，背靠背條款屬于附條件還是附期限取決于業(yè)主支付屬于確定的事實還是不確定的事實。有的觀點認為，業(yè)主支付屬確定的事實，只是期限長短的問題。即使業(yè)主破產(chǎn)，基于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，承包人最終還是可以就工程折價拍賣取得工程價款。也有觀點認為，背靠背條款既不屬于附條件條款，也不屬于附期限條款。其主要認為，在業(yè)主支付成就前，分包合同中的背靠背條款處于未生效的狀態(tài)，如果業(yè)主確定無法支付工程款，那么背靠背條款作為附條件或附期限生效的法律行為，則因所附條件或期限不能成就而不生法律效力，屬無效條款。

（二）背靠背條款作為附條件條款的認定

目前，主流觀點認為背靠背條款屬于附條件條款，人民法院在實踐中也多秉持此觀點。如（2016）贛0192民初492號江西冠能科技發(fā)展有限公司與南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北開放開發(fā)區(qū)開發(fā)建設(shè)總公司建設(shè)工程分包合同糾紛、（2017）豫0502民初2703號安陽建工（集團）有限責任公司與中國化學工程第十一建設(shè)有限公司、中國五環(huán)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛、（2015）經(jīng)開民初字第3296號遼寧禹王防水工程有限公司與中國建筑股份有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛等案件中，人民法院均以承包人怠于行使權(quán)利，應(yīng)視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，故履行條件已成就為由，對承包人的抗辯不予支持。在（2016）贛0192民初492號一案中，法院即認定，“被告南昌一建公司已經(jīng)有權(quán)要求業(yè)主支付相應(yīng)的工程款，但被告昌北建設(shè)公司仍未結(jié)算、付款，且被告南昌一建公司提供的證據(jù)不足以證實其已積極向業(yè)主主張了權(quán)利，故可以認定被告南昌一建公司怠于行使權(quán)利，其關(guān)于支付工程款條件尚未成就的主張不能成立，本院不予支持，被告南昌一建公司應(yīng)向原告支付欠付的工程款?！雹鈪⒁姡?016）贛0192民初492號江西冠能科技發(fā)展有限公司與南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北開放開發(fā)區(qū)開發(fā)建設(shè)總公司建設(shè)工程分包合同糾紛民事判決書。

筆者認為，背靠背條款當屬附條件條款無疑。首先，業(yè)主能否給付承包人工程款屬于不確定的事實，其到來的時期和能否最終到來都是不確定的。雖然承包人可能享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。也即，在工程之上如果存在消費者合法權(quán)益的情形，按照生存權(quán)優(yōu)于經(jīng)營權(quán)的法理，承包人就有可能無法取得工程價款，業(yè)主支付存在無法實現(xiàn)的可能。其次，認為背靠背條款作為附條件生效的法律行為，因所附條件未成就而導致該條款不生法律效力的理解并不準確?！案綏l件的民事行為雖然要在所附條件出現(xiàn)時生效或者失效，但是對于當事人仍然具有法律約束力，雙方當事人不能隨意變更或者解除。一旦符合所附條件時，一方當事人如果不履行，就要賠償因此給對方當事人造成的損失。所以，附條件的民事法律行為可分為條件成就前的效力和條件成就后的效力?！盵11]沈德詠主編：《<中華人民共和國民法總則>條文理解與適用》（下），人民法院出版社2017年版，第1039頁。關(guān)于此種條件成就前的效力，根據(jù)德國法的理論，稱為即時效力?！啊绻藗儼堰@種情況稱為法律行為的‘預先效力’，則這種說法也不太準確，因為在這種情況下，法律行為是已經(jīng)實施了的，只不過法律行為所要達到的主要效果被延緩了。比較正確的說法可以是：行為的‘即時效力’”[12]【德】卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄、邵建東等譯，法律出版社2013年版，第694頁。。在背靠背條款中，盡管業(yè)主支付還不確定，但是條款已經(jīng)生效，即任何一方都不得單方撤回其意思表示，一旦業(yè)主支付成就，則承包人向分包人支付相應(yīng)工程款的法律效果能夠?qū)崿F(xiàn)。而且，即使業(yè)主支付的條件不成就，影響的是承包人給付分包人工程款的效力，而并非導致整個條款流于無效。

四、背靠背條款規(guī)制的理論基點與路徑

（一）背靠背條款規(guī)制的正當性

背靠背條款作為附條件條款，承包人通過這一條款轉(zhuǎn)移風險并取得了時間利益，有其合理性的一面。但是如果背靠背條款被濫用，容易造成承包人與分包人之間權(quán)利義務(wù)的失衡，不利于建設(shè)工程項目開展和社會公共利益維護。雖然背靠背條款是基于合同雙方當事人意思自治的結(jié)果，合同雙方應(yīng)當受到自己承諾的約束，但是，“契約之一方如果具有強大之地位，以致事實上其得在契約內(nèi)容單方面做決定，則對他方當事人而言，此無異為一突異令人無法接受的‘他主決定’。然而法律并不能就所有狀況皆有所規(guī)定，因此談判平等即不免多多少少受侵害。”[13]王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013年版，第19頁。同時，基于建設(shè)工程合同自身的特殊性，相較于一般的合同類型，在雙方當事人意思自治之外應(yīng)賦予相應(yīng)的國家干預，“由于建設(shè)工程的標的物為不動產(chǎn)，工程建設(shè)對國家和社會生活的各方面影響較大，因而在建設(shè)工程合同的訂立和履行上，具有強烈的國家干預的色彩?！盵14]王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民出版社2013年版，第331頁。因此，必須通過一定程度的公權(quán)力介入，對背靠背條款予以合理規(guī)制，進而實現(xiàn)各方權(quán)利義務(wù)的衡平。

對于背靠背條款的適用和規(guī)制不能脫離《合同法》、《建筑法》等的基本原則。具體應(yīng)當遵循以下三個原則：第一，質(zhì)量優(yōu)先原則；第二，公平原則；第三，誠實信用原則。工程質(zhì)量是建設(shè)工程的生命，是第一原則?！敖ㄔO(shè)工程的質(zhì)量關(guān)系到公共安全，為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量?！盵15]沈德詠主編：《房地產(chǎn)司法解釋》，法律出版社2014年版，第224頁。關(guān)于公平原則，即要求承包人與分包人對工程風險合理分擔，具體而言，風險最大的受益者應(yīng)當承擔相應(yīng)的風險，或?qū)︼L險有更好的預見和控制能力的一方，應(yīng)當承擔相應(yīng)的風險。關(guān)于誠實信用原則，一方面，承包人和分包人都應(yīng)積極履行自己的義務(wù)，確保工程符合合同約定和技術(shù)標準；另一方面，任何人不能因自己的過錯行為而得益，如因承包人過錯導致業(yè)主未按時支付工程款時，不能援引背靠背條款對抗分包人。

（二）背靠背條款之承包人告知義務(wù)和注意義務(wù)

在美國，即使認可背靠背條款的州，對于背靠背條款也予以嚴格限制，承包人想要援引背靠背條款會面臨一系列問題，如需要證明分包人已同意將背靠背條款寫入合同中，并且沒有違反公共政策等。筆者認為，規(guī)制背靠背條款最重要的是應(yīng)明確承包人的義務(wù)，具體包括告知義務(wù)和注意義務(wù)。

1.訂約告知義務(wù)

訂約告知義務(wù)，是指承包人在與分包人簽訂分包合同之前或之時，應(yīng)向分包人就背靠背條款進行明確說明?！督ㄔO(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF一2003一0213）19.5條載明，分包合同價款與總包合同相應(yīng)部分價款無任何連帶關(guān)系。基于背靠背條款對雙方權(quán)利義務(wù)的重要影響，承包人應(yīng)當以明示或者其他合理適當方式向分包人告知總包合同的價款給付方式、時間和內(nèi)容，特別是在業(yè)主支付的時間節(jié)點上，必須對業(yè)主支付的具體形態(tài)予以明確。而且，承包人不能采用難以辨識或者模糊的詞語，否則在解釋上，應(yīng)當采取有利于分包人的方法。如果承包人未能履行該項義務(wù)，以至于合同中關(guān)于背靠背條款的約定含混不清，則承包人應(yīng)當承擔不利后果，現(xiàn)有判例也多秉持該觀點。

2.履約告知義務(wù)

在發(fā)包人、承包人、分包人三者之間的法律關(guān)系中，理論上只有承包人直接與發(fā)包人產(chǎn)生關(guān)系。而且從我國的規(guī)定來看，原則上也不鼓勵發(fā)包人與分包人產(chǎn)生直接關(guān)系?！督ㄔO(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF一2003一0213）5.3條載明，分包人與發(fā)包人的關(guān)系，分包人須服從承包人轉(zhuǎn)發(fā)的發(fā)包人或工程師與分包工程有關(guān)的指令。未經(jīng)承包人允許，分包人不得以任何理由與發(fā)包人或工程師發(fā)生直接工作聯(lián)系，分包人不得直接致函發(fā)包人或工程師，也不得直接接受發(fā)包人或工程師的指令。如分包人與發(fā)包人或工程師發(fā)生直接工作聯(lián)系，將被視為違約，并承擔違約責任。針對發(fā)包人指定分包，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定，建設(shè)單位不得直接指定專業(yè)分包工程承包人。最高人民法院對指定分包也持一種嚴格的態(tài)度，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定，發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任。

由于承包人與發(fā)包人存在直接法律關(guān)系，相對于分包人，承包人能夠直接阻止風險的發(fā)生，而且就專業(yè)能力來講，承包人預防風險能力也相對較強，因此承包人應(yīng)當在履約中及時向分包人告知工程款給付情況。具體而言，承包人應(yīng)當就進度款、結(jié)算款給付情況以及履約過程中與發(fā)包人產(chǎn)生的爭議情況及時告知分包人。

3.履約注意義務(wù)

“民法上的注意義務(wù)是義務(wù)主體謹慎地為自己一切行為（包括作為和不作為）的法律義務(wù)，其核心內(nèi)容包括行為致害后果預見義務(wù)和行為致害后果避免義務(wù)。”[16]屈茂輝：《論民法上的注意義務(wù)》，載《北方法學》2007年第1期。在背靠背條款中，承包人的注意義務(wù)包含三個方面：第一，審慎選擇發(fā)包人的義務(wù)；第二，審慎履行合同義務(wù)；第三，積極主張權(quán)利的義務(wù)。

背靠背條款使承包人與分包人共擔風險，其主要風險來自于發(fā)包人投資的可靠性，所以承包人在承攬工程時應(yīng)當對發(fā)包人的資信進行切實有效的調(diào)查和評估，如納稅情況、擔保情況、訴訟情況等方面。承包人沒有盡到審慎選擇發(fā)包人的義務(wù)，存在著明顯過失的，其應(yīng)當就該行為承擔風險，此時要求分包人與其共擔風險缺乏正當性基礎(chǔ)。

同時，如果非因發(fā)包人原因，承包人在履行過程中未能審慎履行合同，因為自身的過錯或過失導致發(fā)包人拒付或延遲給付工程款，例如因承包人的過錯導致工期延誤，或者因為承包人的過錯導致工程質(zhì)量未能符合要求，承包人不能援引背靠背條款對抗分包人的支付請求。

最后，由于建設(shè)工程的周期性較長，在履約過程中承包人應(yīng)當積極向發(fā)包人請求支付工程款，即不能“怠于行使權(quán)利”，包括在承包人與發(fā)包人產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)當積極尋求解決方案，以及在發(fā)包人拖欠工程款的情況下通過各種方式積極主張權(quán)利。從已有判決的情況來看，很多案件中均對承包人是否“怠于行使權(quán)利”予以嚴格審查。如（2016）滬02民終7315號上海立矚建筑安裝工程有限公司與上海美和醫(yī)療工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案中，法院認為，“涉案工程早已完工并交付使用，合同約定的2年質(zhì)保期也已屆滿，然美和公司作為總包方一直沒與業(yè)主就整個工程結(jié)算，對此美和公司未能提出正當理由，亦未向業(yè)主提起訴訟主張工程款，鑒于美和公司在合理期限內(nèi)怠于向業(yè)主主張工程款，故美和公司再以此作為拒付全額工程款的抗辯理由，本院不予支持?！盵17]參見（2016）滬02民終7315號上海立矚建筑安裝工程有限公司與上海美和醫(yī)療工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛民事判決書。

（三）背靠背條款之分包人時間利益特殊保護

由于建設(shè)工程的特殊性，可能存在導致條件一時無法成就的情形，那么分包人是否就無法取得工程款？對于該問題，應(yīng)當分為兩種情形：第一種，業(yè)主因為某種原因最終無法給付工程款，如業(yè)主已經(jīng)破產(chǎn)，且建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)亦無法得到保證的情況下，而承包人對此沒有過錯，那么業(yè)主支付最終無法成就，分包人只能與承包人共同承擔風險損失。

但是，如果業(yè)主支付最終可以實現(xiàn)，只是實現(xiàn)的時限較長，那么在此種情況下，分包人是否可以突破背靠背條款直接向承包人主張工程款。在這種情形下，分包人早已將涉案的工程交付給承包人，但是因為某些原因，業(yè)主支付進入漫長的等待期，此時是否應(yīng)當優(yōu)先保障分包人的利益，亦即，是否應(yīng)對分包人的時間利益予以特殊保護？在美國，對于“Pay-when-paid”條款，法庭傾向于分包人完成其工作后，就應(yīng)當獲得報酬，業(yè)主部分未付款并不能免除承包商向分包商付款的義務(wù)。

筆者傾向于應(yīng)對分包人的時間利益予以特殊保護。首先，承包人與發(fā)包人具有直接的法律關(guān)系，業(yè)主支付進入漫長的等待期，承包人勢必需追討工程款。沒有必要讓分包人一方也拉入漫長的期限中，這并不利于社會整體效益。第二，從背靠背條款的初衷來看，設(shè)置背靠背條款承包人即為了轉(zhuǎn)移風險并取得時間利益。在分包人已經(jīng)將分包工程交付的情況下，再要求分包人繼續(xù)等待不具合理性。從司法實踐來看，有的法院也持此觀點，如（2017）浙02民終1749號寧波建工股份有限公司與張偉興建設(shè)工程分包合同糾紛一案，法院認為，“工程竣工至今七年多，至本案起訴時也近六年，中間寧波建工雖向鑫義公司主張過工程款，但均撤回起訴。一審法院認定寧波建工怠于行使權(quán)利，也屬合理?！盵18]參見（2017）浙02民終1749號寧波建工股份有限公司與張偉興建設(shè)工程分包合同糾紛民事判決書。

允許分包人突破背靠背條款需要滿足以下三個要件：第一，工程款始終未能給付，不能是承包人或分包人的過錯所起。上文所述，如承包人的過錯導致發(fā)包人未能支付，其援引背靠背條款本身缺乏正當性。如因分包人過錯，亦是如此。第二，分包人已經(jīng)按合同約定和質(zhì)量標準要求完成分包工程，并交付使用。如果分包人并未交付分包工程，其權(quán)益相對有所保障，此時沒有突破背靠背條款的必要性。第三，工程款必須是有可能實現(xiàn)的，如果因發(fā)包人原因，工程款確實無法實現(xiàn)，那么要求承包人墊付分包人工程款也無可能性。

結(jié)語

背靠背條款本質(zhì)屬于風險負擔條款，在現(xiàn)行法律規(guī)范體系下應(yīng)認可其效力。在認可其效力的基礎(chǔ)上，從附條件和附期限的區(qū)別來看，其應(yīng)屬于附條件條款。在認定其效力和性質(zhì)的前提下，對其規(guī)制應(yīng)以實現(xiàn)合同雙方權(quán)利義務(wù)的衡平為目的，主要路徑是構(gòu)建承包人在背靠背條款中的告知義務(wù)和注意義務(wù)，并在特殊情況下對分包人的時間利益予以特殊保護，如此，有利于建設(shè)工程合同目的的實現(xiàn)。