論“準五服以制罪”在中國法律傳統(tǒng)上的地位

黃應(yīng)良

（541006 廣西師范大學 廣西 桂林）

一、五服制的內(nèi)容

“五服服制”又稱“喪服制度”，簡稱“五服”、“服制”，是中國傳統(tǒng)社會標志親等的制度。在中國傳統(tǒng)宗法社會中，每個親屬成員都要根據(jù)自己與死者的血緣關(guān)系穿孝服喪，與死者親屬關(guān)系遠近不同，所穿喪服的質(zhì)地不同、服喪期限也不同，與死者血緣關(guān)系愈親，所穿的喪服愈重；與死者血緣關(guān)系愈疏，所穿的喪服愈輕。《儀禮·喪服》篇把它分為“斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻”五種，這里的五服是指五種喪服，主要包括冠、服、鞋及麻衫等及穿著這五種喪服的親屬關(guān)系所要表達的親疏遠近程度。

斬衰：是最重的喪服，用最粗的生麻布制作，割布成形四緣及袖口均不縫邊，稱斬衰；當胸還要著一塊方麻布，有“居喪悲哀，心力當衰”之意，手上還要時刻握著一根“苴杖”，即哭喪棒，表示哀痛至極，不能站立，所以要靠扶杖。按慣制兒子和未出嫁的女兒對祖父母、妻子對丈夫、臣為君，都要著此服二十五個月，（實際上兩周年）謂之三年之喪。

齊衰：是次于斬衰的喪服，喪服形制與斬衰同，用生麻布做成，其喪服四緣及袖口縫邊，故稱齊衰，子為母服齊衰三年，眾孫為祖父母、已嫁女為父母、媳婦為公公婆婆等服齊衰一年。

大功：是次于齊衰的喪服，用粗熟麻布制作，質(zhì)料比“齊衰”用料稍細。這種喪服是為伯叔父母、為堂兄弟、未嫁的堂姐妹、已嫁的姑、姐妹以及已嫁女為母親、伯叔父、兄弟服喪而穿的，守喪期為九個月。

小功：是次于大功的喪服，用較細的熟麻布制作。這種喪服是為從祖父母、堂伯叔父母、未嫁祖姑及堂姑、已嫁堂姐妹、兄弟之妻、從堂兄弟、未嫁從堂姐妹和為外祖父母、母舅、母姨等服喪而穿的，守喪期為五個月。

緦麻：是最輕的喪服，用稍細的熟布做成。現(xiàn)在大多用漂白的布做成。稱為“漂孝”。凡是為曾祖父母、族伯父母、族兄弟姐妹、未嫁族姐妹，和外姓中為表兄弟、岳父母穿孝，都用這個檔次的喪服，守喪期為三個月。

同姓人中血緣關(guān)系的親疏遠近，以五服作為一個至關(guān)重要的評判標準，假如其在五服之內(nèi)，就會被視為族屬至親；而五服之外的宗族人士一般不以親屬相待。它隱涵著某些人類原始形態(tài)的生存現(xiàn)象，在生者悼念往者的同時，借助儀式，使生者在心理上、宗親關(guān)系上、家族角色轉(zhuǎn)換上，甚至族屬共同財產(chǎn)上進行必要的調(diào)整、分割、適應(yīng)和確認，以此加強對生命本來意義的更透徹的理解和頓悟，關(guān)愛家庭，注重親情，擔負起個人在族群中應(yīng)盡的社會責任。

二、“準五服制以制罪”原則的確立以及發(fā)展

（一）“準五服制以制罪”原則的確立

雖然五服制在中國由來已久，但并非一產(chǎn)生就被納入法律之中，起初，五服制度只是作為一種喪葬的儀禮被人們遵守著，主要體現(xiàn)的是古代的宗親網(wǎng)絡(luò)關(guān)系。正式將“準五服以治罪”原則納入法律之中的是西晉的《泰始律》，其中有“峻禮教之防，準五服以制罪”即用刑律來維護禮教，保護社會倫常關(guān)系，凡是違反禮教的罪犯都處以重刑。此外，《晉書》中還有規(guī)定“重奸伯叔母之令，棄市。淫寡女，三歲刑”。即在定罪量刑方面按照禮制的“五服”親等來確定應(yīng)適用的罪行。將“五服制度”作為判斷是否構(gòu)成犯罪以及衡量罪行輕重的標準，這就是“準五服以制罪”原則。“準五服以制罪”原則的確立，使得禮儀制度與法律的適用完全結(jié)合在一起，是封建法律儒家化的一次重大發(fā)展，它不但體現(xiàn)了晉律“禮律并重”的特點，而且也集中表現(xiàn)了中國封建法律倫理法的特征。自西晉制定法律起至明清時代，“五服制罪”一直都是封建法律的重要組成部分，并且在實踐中不斷的發(fā)展與完善。

（二）“準五服以制罪”原則在各朝的發(fā)展

唐代將服喪制度列入禮典和法典，《唐律疏義》把“聞祖父母，父母喪，匿不舉哀”列入“十惡”中的不孝條，是很重的罪名。①《唐律疏義》在訴訟方面，嚴禁奴告主。②以上是五服制在唐朝法律中一些具體規(guī)定。這些具體規(guī)定是建立在整個唐朝的法律思想之上的。“準五服以制罪”原則在唐律中的繼承與發(fā)展表明了唐律中禮對于維護統(tǒng)治的極端重要性，也表明了禮的規(guī)范精神完全表達了封建統(tǒng)治階級的利益。

在明代，明律將“喪服圖”列于篇首，表明統(tǒng)治者對服制的重視。服制原屬禮的范疇，將服制載于法律之中，說明了禮與法的結(jié)合，以及家族倫常關(guān)系的深遠影響。同時，服制還是裁定罪刑的重要標準之一。在明代，凡審理有關(guān)親屬間的案件，必須先問清楚是何稱呼、服制，使得定罪量刑符合禮制。凡系親屬間的侵犯與傷害行為，根據(jù)親屬尊卑關(guān)系有另外的特殊規(guī)定。此外，明律還將“同居相為隱”的范圍，擴大到了岳父母與女婿之間。由此可見，禮法融合這一趨勢在明代得到了進一步的繼承和發(fā)展，“準五服以制罪”這一原則在具體運用上也有了新的發(fā)展。

清朝由滿族貴族統(tǒng)治，隨著滿族與漢族文化的不斷融合，“服制” 這一漢族的傳統(tǒng)也被滿族統(tǒng)治者所吸收，并且制定了相應(yīng)的制度。天聰六年十二月，皇太極降諭定“服式之制”，對八旗諸貝勒以下衣冠服式作了明確規(guī)定:“八固山諸貝勒在城中行走冬夏俱服朝服……若系上賜，不在此例”。后皇太極又頒布上諭：“我國衣冠，當有定制……止許出外服之，平居不許”。清朝服飾制度的日益繁瑣與完善，反映出漢族傳統(tǒng)禮制對于清朝服飾有一定的影響。

三、“準五服以制罪” 原則在中國法律傳統(tǒng)上的地位

（一）“準五服以制罪”是以禮入法的重要組成部分

禮法融合是中國封建社會的基本特征，這是由于儒家思想是中國封建地主階級的正統(tǒng)思想，而禮法融合就是以儒家的政治法律思想作為封建禮法、司法的指導原則，以儒家的倫理道德規(guī)范作為封建法制的核心內(nèi)容。封建統(tǒng)治階級通過將儒家的“禮”上升為國家意志即“法”通過將二者合而為一，以便更好的維護自身的統(tǒng)治。

春秋戰(zhàn)國時期，經(jīng)過春秋戰(zhàn)國的變革，禮在法制中的地位進一步提高，禮的作用也日益突出，中國傳統(tǒng)法制開始了“納禮入法”、“禮法結(jié)合”的歷程，五服在其中的作用也越來越突出。漢朝時期出現(xiàn)了春秋決獄，也就是用儒家經(jīng)典來注釋法律，使禮的精神成為定罪量刑的原則，將“禮刑并用”發(fā)展為“禮法結(jié)合”，“禮法結(jié)合”之歷程由此開啟。五服制開始納入法律的范疇，表現(xiàn)在“親親得相首匿”原則的確立以及“上請”制度的實行。五服制納入法律之中，加快了傳統(tǒng)法制納禮入法、禮法結(jié)合的步伐。至魏晉南北朝時期，曹魏以儒家思想系統(tǒng)地修訂法律，將“八議”入律，更加促進了禮法的結(jié)合。西晉的《泰始律》提出了“竣禮教之防，準五服以制罪”，正式將五服作為處理親屬間相犯等刑事案件的定罪量刑依據(jù)，用以加強對家族關(guān)系的規(guī)范調(diào)整，維護政權(quán)的穩(wěn)定?！皽饰宸灾谱铩痹瓌t的確立，使得禮、律進一步結(jié)合。隋唐秉承“準五服以制罪”的精神，繼續(xù)推進以禮入法的進程。唐朝法制堅持“以禮為本，以禮為綱，納禮人律，引禮釋律”，將“親親得相首匿”原則進一步發(fā)展為“同居有罪相為隱”，擴大了親屬容隱制度的范圍，法律中處處體現(xiàn)著禮刑并用的精神，五服制度貫徹其中。明代繼承禮刑并用的法制傳統(tǒng)，《大明律》卷首附有“喪服圖”，圖后有《服制》按五服分門別類，由此為應(yīng)“加應(yīng)減之準也”。通過了解各個朝代禮法結(jié)合的發(fā)展趨勢，我們很容易了解到“準五服以制罪”在整個禮法結(jié)合歷程中的重要地位，五服制既是禮刑并用、禮律結(jié)合的產(chǎn)物，反過來又促進了禮律結(jié)合發(fā)展，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法制“禮刑并用”的立法精神以及特點,從而成為以禮入法不可或缺的一部分。

（二）“準五服以制罪”原則在中國古代刑法上的地位

“準五服以制罪”原則體現(xiàn)在家族范圍內(nèi)就是“同罪異罰”，親屬之間犯罪，不同身份等級的人犯同樣的罪行，承擔的法律責任不同，適用的處罰也有區(qū)別?！皽饰宸灾谱铩痹瓌t在刑法方面的適用原則是：“親屬相犯，以卑犯尊者，處罰重于常人，關(guān)系越親，處罰越重；若以尊犯卑，則處罰輕于常人，關(guān)系越親，處罰越輕。親屬相奸，處罰重于常人，關(guān)系越親，處罰越重；親屬相盜，處罰輕于常人，關(guān)系越親，處罰越輕”。

首先是對罪名的影響。在《唐律》規(guī)定了“十惡”制度，“十惡”中的有關(guān)罪名是跟服制掛鉤的。如十惡中的“不睦”是指謀殺以及買賣緦麻以上親屬，毆打或控告夫及以上尊長，小功尊屬；“內(nèi)亂”是指強奸小功以上親屬及父，祖之妾，或者和父、祖之妾通奸等。在“十惡”中的有關(guān)罪名中，屬于齊家尊禮的罪名就占了一半，這些都是“五服制”在法律中的突出表現(xiàn)。

其次是對同居相隱不為罪的影響和發(fā)展。早在漢律中就有“親親得相首匿”的規(guī)定。漢儒董仲舒根據(jù)《春秋》經(jīng)義斷獄時，也肯定了父子相隱無罪。唐律進一步發(fā)展了這一原則，將相隱不為罪的范圍擴大到同居者。③由此可見，凡屬四世親族可以相互為隱，僅大功以上與小功以下略有區(qū)別。而且在一般的情況下法律強制卑幼執(zhí)行對尊長有罪相為隱的原則，除謀反、大逆、謀叛罪外，子孫控告祖父母、父母、都被列為不孝大罪?！皽饰宸灾谱铩痹瓌t在當時被列為一個重要的用來判斷什么程度的親屬可以同居相隱不為罪的標準。

再次是對一些犯罪行為在量刑上的特別規(guī)定。古代法在確定保護財產(chǎn)所有權(quán)的一般原則時，對于發(fā)生在具體特定倫理關(guān)系的人們之間的財產(chǎn)侵權(quán)行為確定了特殊的處理辦法。例如《唐律疏議·盜賊》就規(guī)定，屬五服之內(nèi)的非家庭成員以及具有親屬關(guān)系的家庭成員之間犯竊盜罪的，應(yīng)實行比一般盜竊罪較輕的處罰。④

（三）“準五服以制罪”在中國古代民法上的地位

首先是對親屬婚姻方面的影響。這方面的法律主要見于《戶婚律》，關(guān)于親屬婚姻的禁止，大致可以歸納為四方面：第一，同宗同姓不得為婚；第二，禁止與外親或妻親中不同輩者為婚；第三，凡曾為袒免親之妻者，不論尊卑，均禁止為婚；第四，某些五服外之特殊親屬也不得為婚。

五服制度不但體現(xiàn)在婚姻的禁止規(guī)定，而且在婚姻條件、離婚條件與限制、妻妾名分、居喪嫁娶等方面都有重要作用。“準五服以制罪”原則系禮法結(jié)合的最重要方面，不出五服，不能婚配，有些地方甚至擴大到同宗不能婚配。雖不同宗但同姓，在某些地方人們也不結(jié)婚。這些原則至今還影響著中國某些落后地區(qū)的婚嫁原則，可見其意義深遠。

其次是對人們之間親等關(guān)系的影響?！案笧樽泳V”是最重要的一種，即父對子孫擁有至高無上的絕對權(quán)力，甚至對子孫有生殺予奪的權(quán)力，而且法律對此種行為一般都會網(wǎng)開一面，從輕處罰甚至是不追究法律責任。子孫對父母要絕對服從，不許忤逆、違背父母，不然會被法律、社會當成罪人。隋朝確立的“十惡”中有一類是被認為嚴重侵犯家長權(quán)威的，例如，“惡逆、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂”等，這些罪行都要受到嚴厲打擊，一律不得被普通的大赦所赦免。即使是貴族官員犯有這些罪行，也不得援引八議、收贖之類的特權(quán)來逃避刑罰，由此可以看出父的絕對權(quán)威。

根據(jù)五服制度，父母有懲罰子女的權(quán)力，這種懲罰權(quán)最常見的就是父母對子女的鞭撻權(quán)?！抖Y記·內(nèi)則》規(guī)定：“父母怒，不說，而撻之流血，不敢疾怨，起敬起孝”。向長者問事時，一定要手執(zhí)幾、杖。幾、杖是杖責之物，子女問事時手操幾、杖，是隨時準備著，倘若自己做錯了事，就以杖或幾自責之。由此可知，父母不僅可以直接鞭撻子女直到流血的地步，甚至還可以下令，讓子女鞭撻自己。春秋戰(zhàn)國之際，雖禮崩樂壞，但在家族中，家父權(quán)仍尊大無比，對子女有生殺大權(quán)。⑤這種權(quán)力一直延續(xù)到秦漢時期。五服制度不僅適用于親屬間相互侵犯、傷害的情形，同時也適用于確定贍養(yǎng)、繼承等民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

綜上所述, “準五服以制罪”原則貫穿于中國古代法律的始終，體現(xiàn)了中國古代法律的家族倫理觀，直到今天依然深深的影響著中國人的日常生活的各個方面。因此，我們的法治秩序的重建，不能脫離中國法治秩序的傳統(tǒng)，不能用任何其他國家的法治來代替中國的法治，中國的法制建設(shè)應(yīng)當是融合市民倫理與中國傳統(tǒng)家族法倫理兼顧平等自由與人間親情的新型法倫理。

注釋：

①《唐律疏義》：“諸父母，詐言余喪不解者，徒二年半”，又有“父母之喪，解官居服，而有心貪榮任，詐言余喪不解者，徒二年半。為其已經(jīng)發(fā)哀。故輕于聞喪不舉之罪”。

②《唐律疏義》：“諸部曲，奴婢告主，非謀反、逆，判者皆絞”，“告主之期親及外祖父母者，流；大功以下親，徒一年。誣告重者，緦麻加凡人一等；大功，小功，遞加一等。妄稱主壓者徒三年，部曲減一等?！?/p>

③《唐律疏義·名例》：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母，外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟之妻有罪相為隱，部曲，奴婢為主隱，皆勿論……其小功以下相隱，減凡人三等，拖犯謀叛以上者明白用此律”。

④《唐律疏議·盜賊》：“非家庭成員，但屬五服之內(nèi)，具有親屬倫常關(guān)系的成員之間竊盜財產(chǎn)，構(gòu)成犯罪；但對于行為人不得依照一般盜竊罪處理，而應(yīng)在普通盜竊罪法定刑罰基礎(chǔ)上減等處罰”。

⑤《史記·李斯列傳》記載，秦始皇死后，胡亥矯始皇命賜扶蘇死，大將蒙恬勸扶蘇：“請復請，復請而后死，未暮也”。扶蘇卻說：“父而賜子死，尚安復請！”于是便自殺了。