關(guān)于董事、監(jiān)事離職制度的思考

張 毅

（200120 上海達觀管理咨詢有限公司 上海）

董事、監(jiān)事是公司治理模式下的受托人，是公司機關(guān)的成員，是公司事務(wù)的執(zhí)行者、管理者和監(jiān)督者。董事、監(jiān)事選任或離職都需要通過正式程序而產(chǎn)生法律效力。但是，我國公司法關(guān)于董事、監(jiān)事離職問題上相關(guān)制度設(shè)計存在不足，使得公司與離職的董事、監(jiān)事在離職過程中的責(zé)任義務(wù)分配不均衡，尤其是有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事提出辭職后，在公司不配合的情況下往往不能順利地解除職務(wù)，發(fā)生爭議后也難以獲得司法救濟。

一、我國現(xiàn)行法律框架下的制度安排

（一）《公司法》的相關(guān)規(guī)定

我國公司法著重于董事、監(jiān)事的選任，相關(guān)制度的規(guī)范也較為全面。如《公司法》第37條第1款第2項規(guī)定了非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事的選舉和更換的職權(quán)由股東會行使；第45條第1款規(guī)定了董事的任期由公司章程規(guī)定；第52條第1款規(guī)定了監(jiān)事的任期每屆為三年；第146條規(guī)定了董事、監(jiān)事的任職資格的消極條件。這些制度安排為公司提供了普遍適用的規(guī)則，降低了公司在董事、監(jiān)事的選任、任期、任職資格方面操作上的不確定性，從而減少爭議，提高了公司在此等事務(wù)上的運行效率。

但是，在董事、監(jiān)事離職制度上，我國公司法的安排較為簡單，不夠完備。如《公司法》第45條第2款規(guī)定，“董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)?！?，及《公司法》第52條第2款規(guī)定，“ 監(jiān)事任期屆滿未及時改選，或者監(jiān)事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致監(jiān)事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務(wù)。”。上述兩個條款被認為“有助于解決董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職等致董事會空缺，有助于公司的正常運行”①，成為董事、監(jiān)事在任期屆滿或辭職后的一項法定義務(wù)。

《公司法》第100條規(guī)定，股份公司董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時，應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會。該條款將董事會人數(shù)不足作為股份公司召開臨時股東會法定事由之一，召開臨時股東會成為股份公司的一項義務(wù)?！叭鐭o正當(dāng)理由延期召開，利害關(guān)系人可依法追究公司及董事會成員的法律責(zé)任?！雹?。但《公司法》并沒有將監(jiān)事會出現(xiàn)人數(shù)不足的情形作為股份公司召開臨時股東會的法定事由。有限責(zé)任公司出現(xiàn)機構(gòu)成員人數(shù)低于法定要求的情形時如何處理，《公司法》也沒有做出規(guī)定。由于有限責(zé)任公司臨時股東會召開事由并非強制性規(guī)定，公司完全可以拖延召開以更換董事、監(jiān)事作為議題的臨時股東會，并且可以依據(jù)《公司法》第45條第2款及第52條第2款的規(guī)定，要求離職的董事、監(jiān)事繼續(xù)履行職責(zé)。這是《公司法》的一個制度性漏洞。

（二）部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定

中國證監(jiān)會、深圳證券交易所、中國上市公司協(xié)會分別發(fā)布《上市公司章程指引》（2016）、《深圳證券交易所主板上市公司運作規(guī)范指引》（2015）、《上市公司監(jiān)事會工作指引》（2015），以規(guī)范上市公司處理董事、監(jiān)事離職過程中的行為?！渡鲜泄菊鲁讨敢返?00條規(guī)定，董事可以在任期屆滿前辭職，董事辭職必須向董事會提交書面辭職報告，除因董事的辭職導(dǎo)致公司董事會低于法定最低人數(shù)，辭職自辭職報告送達董事會時生效?！渡钲谧C券交易所主板上市公司運作規(guī)范指引》第3.2.10條，不僅確認董事、監(jiān)事、高級管理人員可以辭職，而且規(guī)定了在辭職導(dǎo)致公司董事會或監(jiān)事會低于法定最低人數(shù)時，上市公司應(yīng)當(dāng)在二個月完成補選?！渡鲜泄颈O(jiān)事會工作指引》第8條“監(jiān)事的任期”中“提醒關(guān)注”，當(dāng)出現(xiàn)未及時改選或監(jiān)事辭職導(dǎo)致公司監(jiān)事會低于法定最低人數(shù)時，當(dāng)事監(jiān)事可要求上市公司及時進行補選；上市公司遲遲不進行補選的，監(jiān)事可向公司所在轄區(qū)的證監(jiān)局或公司掛牌的證券交易所反映、報告。

上述指引彌補了我國公司法規(guī)則上的缺失，為上市公司提供了處理董事、監(jiān)事辭職相關(guān)問題的程序性路徑。既對上市公司及時完成補選提出明確要求，以維護公司機關(guān)有效運作，同時關(guān)注和保護當(dāng)事者個人的權(quán)益，更給予當(dāng)事監(jiān)事敦促上市公司及時補選和向監(jiān)管部門報告的救濟措施。但是，以上工作指引為部門規(guī)章，其調(diào)整對象僅及于上市公司。無法規(guī)范那些在公司治理的規(guī)范程度上普遍不如上市公司，在類似問題上所產(chǎn)生的爭議、暴露的矛盾其實更為突出的廣大中小企業(yè)。并且廣大中小企業(yè)也缺乏通過完善公司章程來對相關(guān)問題做出安排的經(jīng)驗和動力，所以亟待在公司法層面彌補漏洞，提供普遍適用的規(guī)則。

二、現(xiàn)實問題的分析

我國首部公司法是在國有企業(yè)改制和經(jīng)濟體制改革的背景下于1993年出臺的?；凇爱?dāng)時立法者的認識問題”“由于當(dāng)時的歷史局限和歷史條件使然”③，1993年《公司法》是一部“沒有內(nèi)部治理問責(zé)和可訴性的法。對于公司治理中的責(zé)任分擔(dān)界定不清，對于司法介入幾乎沒有規(guī)定?！雹?。在當(dāng)時，被委任的董事、監(jiān)事與委任方存在特殊的組織關(guān)系，所以對于董事、監(jiān)事的任免仍不可避免地沿襲了官員任命機制的那一套做法，股東對董事、監(jiān)事的去留還是擁有相當(dāng)大的決定權(quán)和自由度。同時，董事、監(jiān)事的離職所涉及個人利益的影響并不為當(dāng)時立法者所關(guān)注。所以，1993年《公司法》只有關(guān)于董事、監(jiān)事任期的規(guī)定，并沒有董事、監(jiān)事離職的規(guī)定。

2005年對《公司法》進行修訂的總體思路是尊重公司自治，突出公司章程在公司治理中的重要作用。將董事、監(jiān)事問題放在公司內(nèi)部治理的大環(huán)境下，主張由公司自己制定規(guī)則來處理內(nèi)部關(guān)系，司法不介入。2005年《公司法》對1993年《公司法》原第46條和第53條所做的修訂，增加了改選出的董事、監(jiān)事就任前，原董事、監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)履行職務(wù)，以延展原董事、監(jiān)事責(zé)任期限的方式來維持公司機關(guān)在形式上的符合法定要求。但是這樣的制度安排客觀上模糊了究竟誰才是維持公司機關(guān)人數(shù)符合法定要求的真正責(zé)任人的問題。維持公司機關(guān)人數(shù)就需要進行補選董事、監(jiān)事；選舉董事、監(jiān)事是股東會的職權(quán)，需要召開股東會；召集股東會是公司董事會的責(zé)任。所以，公司董事會才是維持公司機關(guān)人數(shù)符合法定要求的真正責(zé)任人。

董事、監(jiān)事離職，不管是主動辭職還是被動離職，其所要達到的目的是解除相關(guān)職務(wù)，終止相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。尤其是對于主動辭職的董事、監(jiān)事來說，如果辭職之后卻不能解除職務(wù)，還需繼續(xù)擔(dān)負責(zé)任義務(wù)，顯然違背了當(dāng)事人辭職的初衷。董事、監(jiān)事離職會導(dǎo)致其與公司利益不再契合，甚至產(chǎn)生沖突，當(dāng)事人也就不再適合作為受托人繼續(xù)擔(dān)當(dāng)公司事務(wù)執(zhí)行者、管理者、監(jiān)督者的職責(zé)，公司理應(yīng)盡快選擇其他合適人員來接替。

三、問題解決的思路

（一）借鑒和參考國外立法經(jīng)驗

關(guān)于公司機關(guān)成員離職，以及因離職而導(dǎo)致公司機關(guān)成員不足的問題，域外大陸法系公司法普遍要求公司有責(zé)任在一定期限內(nèi)補充成員以達到法定要求；或依利益相關(guān)人的申請，由法院予以補足；或依制度性安排，自動由替補成員補足。

比如德國《股份法》第85條（1）“缺少一個必要的董事，在緊急情況下，法院經(jīng)當(dāng)事人申請選任董事。對于法院的裁決，允許抗告?！保唬?）“一旦瑕疵被彌補，法院選任的董事的職務(wù)即被解除”⑤；第104條（1）“監(jiān)事的人數(shù)不足以形成決議的，經(jīng)董事會、一個監(jiān)事或者一個股東的申請，法院應(yīng)補足人數(shù)。董事會有義務(wù)不延遲地提出申請，除非在下次監(jiān)事會開會前能及時補充人數(shù)。”；（2）“監(jiān)事持續(xù)超過三個月少于法律或者章程規(guī)定的人數(shù)的，法院應(yīng)依申請將其補充至法律或章程規(guī)定的人數(shù)。在緊急情況下，法院也應(yīng)依申請在上述期限屆滿前補充監(jiān)事會人數(shù)。”⑥。

再如《日本公司法典》第329條第2款“在作出前款決議的情形下，在沒有高級管理人員⑦或本法或章程規(guī)定的高級管理人員人數(shù)不足時，可依法務(wù)省令規(guī)定選任候補的高級管理人員?！雹?；第346條第1款“在沒有高級管理人員等或本法、章程規(guī)定的高級管理人員人數(shù)不足的情形下，因任期屆滿或辭任而卸任的高級管理人員，在新當(dāng)選的高級管理人員就任之前，仍有作為高級管理人員的權(quán)利義務(wù)?！?；第346條第2款“在前款規(guī)定的情形下，法院認為有必要，可依利害關(guān)系人的請求，選任應(yīng)臨時執(zhí)行高級管理人員職務(wù)的人。”⑨；第351條第1款“在沒有代表董事，或本法、章程規(guī)定的代表董事人數(shù)不足的情形下，因任期屆滿或辭任而卸任的代表董事，在新當(dāng)選的代表董事就任之前，仍有作為代表董事的權(quán)利義務(wù)。”；第351條第2款“在前款規(guī)定的情形下，法院認為有必要，可依利害關(guān)系人的請求，選任應(yīng)臨時執(zhí)行代表董事職務(wù)的人?！雹?。

可見，公司機構(gòu)成員人數(shù)不足是一個普遍的可能出現(xiàn)的問題，各國在公司法框架內(nèi)對此也都有相應(yīng)的規(guī)定予以應(yīng)對，而且沒有將該問題簡單地作為公司自治而任由公司自行處理。相反，在必要之情況下，法院經(jīng)利害關(guān)系人申請而介入作為通常被適用的兜底性安排。這樣的一種制度安排的積極性在于，一方面，公司可以制定合適的程序來解決公司機構(gòu)成員更替的事務(wù)，以彰顯公司自治的原則。另一方面，在出現(xiàn)特殊情況下，法院可依申請而介入，得以選任（臨時）成員，以體現(xiàn)國家監(jiān)管的意志。同時，兼顧公司和當(dāng)事者個人的利益，公司有責(zé)任在合理期限內(nèi)選任接替人員，辭職的董事、監(jiān)事也有責(zé)任在接替人員就任前繼續(xù)履職。更為重要的是，在公司法層面做出處理相關(guān)事務(wù)的制度安排，可以避免不確定性帶給公司內(nèi)部和外部利益相關(guān)者的困擾，提高公司事務(wù)發(fā)展的可預(yù)見性。

（二）立足我國修法的實踐

我國1993年頒布《公司法》后，通過對實踐中所暴露的問題進行調(diào)研總結(jié)，在廣泛聽取經(jīng)營者、學(xué)術(shù)界、法學(xué)界人士的意見基礎(chǔ)上，先后在2005年和2015年對《公司法》進行過兩次修訂，不斷擴大公司自治范圍和增加可訴性，以順應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的需要。

公司自治理論來源于傳統(tǒng)的私法自治原則。但“實現(xiàn)公司自治有賴于公司制度架構(gòu)的合理性”?。合理的公司制度架構(gòu)應(yīng)該是在尊重公司作為獨立法人的意思自治的同時，具有針對公司自治權(quán)被忽視或被濫用時的制衡措施?！白⒅毓玖⒎ㄖ兴痉ㄔ诟蟪潭壬辖槿牍局卫恚瑥哪撤N意義上講，與公司法的制度建設(shè)同等重要?！?。當(dāng)公司應(yīng)有的相互制約和制衡被打破，或公司自治的有效性不能實現(xiàn)時，則應(yīng)該有其他措施對此進行校正。而公司法應(yīng)該是公司自治最后的裁判者，斷處公司自治所不可預(yù)見的漏洞和紛爭。通過兩次修訂，現(xiàn)行《公司法》減少了行政干預(yù)，縮減了強制性規(guī)定，尊重公司自主管理意志，強化了公司章程在公司自治中的作用。同時，賦予那些與公司存在利益關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利，將利益相關(guān)者的訴求納入司法救濟之中。相繼出臺了否定公司獨立人格訴訟、股東派生訴訟、公司決議無效（撤銷）訴訟、股東知情權(quán)訴訟、請求利潤分配訴訟等訴訟制度。

離職的董事、監(jiān)事因公司不啟動補選程序而不能實際解除職務(wù)，這在過去或許并不是一個顯著的問題。但隨著工商信息的公開透明，以及《公司法》對董事、監(jiān)事法律責(zé)任的強化，離職的董事、監(jiān)事若不能及時解除職務(wù)，終止與公司的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就會背負較重的法律義務(wù)，甚至可能承擔(dān)本不應(yīng)該由他承擔(dān)的法律責(zé)任。若公司在董事、監(jiān)事離職過程中不予配合或故意拖延，也將損害離職董事、監(jiān)事的個人利益。因此《公司法》應(yīng)當(dāng)就董事、監(jiān)事離職這一事項做出更為合理均衡的制度安排，既要維護公司的利益，也要保護離職董事、監(jiān)事的個人利益；既要尊重公司自治，允許公司自己制定補選的制度，也要做出可訴性安排，如果公司在合理期限內(nèi)不啟動補選程序的，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利。

注釋：

①國務(wù)院法制辦工交商事司編著《〈公司法〉與〈公司登記管理條例〉新舊對照及簡明釋義》.法律出版社,2006年,第34頁。

②吳建斌著《〈中華人民共和國公司法〉釋義》.南京大學(xué)出版社，1994年，第105頁。

③康泰,張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報告》.姜天波《公司法修改若干理論問題》.中國法制出版社,2005年，第187頁。

④曹康泰,張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報告》.姜天波《公司法修改若干理論問題》.中國法制出版社,2005年，第190頁。

⑤胡曉靜,楊代雄著.《德國商事公司法》.法律出版社,2014年，第103頁。

⑥胡曉靜,楊代雄著.《德國商事公司法》，法律出版社,2014年，第115頁。

⑦“高級管理人員指董事、外聘會計及監(jiān)事”。

⑧吳建斌,劉惠明,李濤,周劍龍,張凝著.《日本公司法典》.中國法制出版社,2006年,第167頁。

⑨吳建斌,劉惠明,李濤,周劍龍,張凝著.《日本公司法典》.中國法制出版社,2006年,第175頁。

⑩劉惠明,李濤,周劍龍,張凝著.《日本公司法典》.中國法制出版社,2006年,第178頁。

?張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報告》.陸文山.《試論新興甲轉(zhuǎn)軌時期我國公司立法理念的價值取向》.中國法制出版社,2005年,第295頁。

?張穹,胡可明,趙曉光著.《新公司法修訂研究報告》.姜天波.《公司法修改若干理論問題》中國法制出版社,2005年,第209頁。