死者人格利益保護(hù)之主體研究

付 洋 鄭曉虹 李錦宏

（510000 華南師范大學(xué)法學(xué)院 廣東 廣州）

《民法典各分編（草案）征求意見稿》（以下簡(jiǎn)稱意見稿）已于近日意見征求完畢，草案的公布意味著我國(guó)民法典的編撰又邁進(jìn)了一大步，其中草案人格權(quán)編第777條很是顯目，對(duì)于該條學(xué)術(shù)界對(duì)此褒貶不一。對(duì)于死者人格利益保護(hù)到底應(yīng)當(dāng)采取何種理論基礎(chǔ)？死者人格精神利益與死者人格財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)規(guī)則如何進(jìn)行構(gòu)架且理論基礎(chǔ)是否一致？其中《民法總則》第185條與意見稿第777條的關(guān)系如何？接下來文章也將圍繞著這幾個(gè)問題展開。筆者對(duì)該條款總體上持肯定態(tài)度，但仍然需要在此基礎(chǔ)之上進(jìn)一步完善，對(duì)此我們應(yīng)該從立法論的角度回歸到解釋論的角度，對(duì)該條文的適用與理解進(jìn)行體系化闡釋。

一、結(jié)合《意見稿（草案）》第777條對(duì)死者人格利益保護(hù)的理論爭(zhēng)議進(jìn)行評(píng)析

1.學(xué)術(shù)界與理論界歷來對(duì)死者人格利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)爭(zhēng)議

就死者權(quán)利保護(hù)而言，權(quán)利的存在是以主體的存在為前提，當(dāng)主體消滅時(shí)，其身前所享有的權(quán)利也會(huì)隨之消滅，人格權(quán)也不例外，否則將會(huì)與現(xiàn)行的法律規(guī)范發(fā)生沖突，我國(guó)《民法總則》第13條明確規(guī)定：“自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)為止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”，甚至?xí)?dòng)搖傳統(tǒng)民法權(quán)利構(gòu)造的制度基礎(chǔ)——主體制度和權(quán)力能力制度。由此引出死者人格權(quán)是否能夠獲得保護(hù)，如果能獲得保護(hù)，那么保護(hù)的是死者的人格權(quán)還是人格利益？《意見稿（草案）》777條：“死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等受到侵害的,其配偶、子女、父母可以依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任;死者沒有配偶、子女和父母的,其他近親屬可以依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”根據(jù)文意解釋，該條款的用語是死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)等字眼而不是姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)。由此可見該條保護(hù)的是死者的人格利益而不是人格權(quán)。

1989年4月12日《最高人民法院關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法受保護(hù)的復(fù)函》：“吉文貞（藝名荷花女）死后，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，其母陳秀琴亦有權(quán)向人民法院提起訴訟?！币约?990年10月27日《最高人民法院關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈名譽(yù)權(quán)一案有關(guān)訴訟程序的復(fù)函》：“海燈死亡后，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，作為海燈的養(yǎng)子，范應(yīng)蓮有權(quán)向人民法院提起訴訟?！本遣扇∷勒呷烁駲?quán)利保護(hù)保護(hù)說作為其理論依據(jù)。

2017年通過立法的方式在《民法總則》第185采取公共利益保護(hù)說對(duì)死者人格利益保護(hù)加以規(guī)制，而今《意見稿（草案）》亦打算通過立法的方式明確對(duì)死者人格利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)，該條草案采取是近親屬權(quán)益保護(hù)說。筆者認(rèn)為無論采取何種學(xué)說對(duì)此問題進(jìn)行規(guī)制，只要能在邏輯上、體系上做到周延二字即可。

2.對(duì)各家學(xué)說進(jìn)行體系上的評(píng)析

死者權(quán)利保護(hù)說主張：自然人死亡之后，仍然可以繼續(xù)享有人身權(quán)。該學(xué)說存在兩大障礙，第一，該種學(xué)說主張的最大障礙在于其與現(xiàn)行法律制度存在根本性的沖突，其基本上否定了我國(guó)已經(jīng)采用并被民法學(xué)界所接受的主體制度和權(quán)利能力制度；第二，該學(xué)說無法解釋既然自然人在其死亡之后仍然享有權(quán)利但卻同時(shí)發(fā)生了繼承法的繼承。該學(xué)說無論是在理論上還是在實(shí)踐中都會(huì)帶來一系列在現(xiàn)行制度框架下無法消化的問題，如果以后相關(guān)法律的修改采取該種學(xué)說，這就難免要在現(xiàn)行的民法理論內(nèi)“大動(dòng)干戈”——修改民事權(quán)利定義，或者干脆直接廢除這個(gè)概念，從而避免矛盾，而且還要調(diào)整好與繼承法的制度銜接關(guān)系。

對(duì)于死者法益保護(hù)說而言，該學(xué)說同樣也沒有能夠解決主體缺位的問題。法益和權(quán)利一樣，利益總是以主體為依托，其表現(xiàn)的總是一定主體的利益。人因生命終止而喪失主體資格，不能再享有權(quán)利，亦不能再享有利益，因此，無論是死者的人格權(quán)還是死者的人格利益，都缺少承載的主體。

3.《意見稿》第777條的基本解讀

該條在理論基礎(chǔ)上采取了學(xué)界的主流觀點(diǎn)，解決了主題問題，但是仍然存在以下不足之處，以待在草案進(jìn)行審議時(shí)有待改進(jìn)；第一，該條只能順利解決死者人格精神利益保護(hù)的問題，對(duì)于死者人格財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)缺乏法理上的依據(jù)，因?yàn)槲疫^相關(guān)法律尚未明確權(quán)益的可繼承性；第二，該條最大的限制在于：“通過對(duì)近親屬權(quán)力的保護(hù)間接的保護(hù)死者人格上的利益免受侵害，但是當(dāng)該死者無近親屬時(shí)該法條則無用武之地，但死者的近親屬不愿意主張權(quán)利時(shí)，對(duì)于死者人格上的利益又該如何保護(hù)，該法條亦沒有進(jìn)行規(guī)制，最后，如果對(duì)近親屬不加層次化限縮，勢(shì)必會(huì)造成濫訴等問題。”；第三，該條與《民法總則》第185條對(duì)特殊死者權(quán)益保護(hù)的規(guī)制屬于一般與特殊的問題，在法律的適用上無需進(jìn)行人為的割裂，完全可以對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制。

二、對(duì)《意見稿（草案）》完善的相關(guān)意見

根據(jù)我國(guó)歷來的司法解釋的態(tài)度轉(zhuǎn)變以及學(xué)界的主流觀點(diǎn)，我國(guó)在死者人格利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)屬于一元論的范疇，但我一元論的有別于德國(guó)，德國(guó)的一元論采用直接保護(hù)的方式，而我國(guó)的立法更加傾向于間接保護(hù)的方式。雖然制度的構(gòu)造方式不同，但是德國(guó)的立法對(duì)我國(guó)對(duì)死者人格利益保護(hù)的完善有極大的借鑒意義。

1.權(quán)利主體的完善，對(duì)權(quán)利主體進(jìn)行細(xì)化

《意見稿（草案）》對(duì)于死者人格利益保護(hù)的權(quán)利主體規(guī)定的過于粗糙，其只是簡(jiǎn)單的規(guī)定，當(dāng)死者人格利益遭受侵害時(shí)，由死者近親屬提起訴訟主張權(quán)利。這樣的規(guī)定解決不了適用主體混亂的問題。張民安教書在其《中華人民共和國(guó)民法典》第三編人格權(quán)建議稿中對(duì)死者人格利益保護(hù)的條款就進(jìn)行了層次化的規(guī)制。其認(rèn)為：“死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私等人格利益應(yīng)當(dāng)受到尊重，行為人不得侵犯死者所享有的這些人格利益，受到侵害時(shí)，其配偶、子女、父母可以依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任；沒有配偶、子女、父母的，其他近親屬可以依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任”。筆者對(duì)該建議稿是持肯定態(tài)度的，其有利于司法實(shí)踐的適用性。

2.引進(jìn)“公益訴訟”制度，由國(guó)家相關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)行使訴權(quán)

（1）《意見稿（草案）》第777條亦沒有規(guī)定當(dāng)近親屬缺失以及近親屬不愿行使權(quán)利時(shí)，死者人格利益如何進(jìn)行保護(hù)。權(quán)利主體缺失勢(shì)必?zé)o法通過間接保護(hù)的方式保護(hù)死者人格利益，在此種情況下可以引入“公益訴訟”制度對(duì)死者人格利益進(jìn)行救濟(jì)。當(dāng)死者人格利益被侵害無法獲得救濟(jì)，影響到社會(huì)公共利益時(shí)，由檢察機(jī)關(guān)或者其他社會(huì)公益組織行使訴權(quán)救濟(jì)死者人格利益，維護(hù)社會(huì)公共利益。

（2）《民法總則》第185條屬于對(duì)死者人格利益保護(hù)的特殊規(guī)定，如果將其與《意見稿（草案）》第777條規(guī)定進(jìn)行人為的分割將會(huì)存在以下問題：第一，《民法總則》一般規(guī)定的都屬于民法理論適用的原則性規(guī)定，其是將來《民法典》各編提取公因式的總和，185條屬于人格利益保護(hù)的具體規(guī)定，出現(xiàn)在總則之中顯然不合適。《民法總則》第185條出臺(tái)亦跟其相關(guān)背景有關(guān)，為了一定時(shí)期民族英雄人格利益屢遭侵害而突兀的出現(xiàn)在民法總則之中。第二，第185條只是規(guī)定民族英雄、烈士的人格利益受到法律保護(hù)，損害到社會(huì)公共利益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但是該條并沒有具體規(guī)定權(quán)利的行使主體，顯然這樣的規(guī)定缺乏可操作性，不將其具體化，該條文也僅僅具有宣示性意義而已。

3.立法層面上需要承認(rèn)權(quán)益的可繼承性，為制度的構(gòu)建提供充分的理論基礎(chǔ)

將來《民法典》對(duì)于死者人格利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)基本可以確定為近親屬權(quán)利保護(hù)說，對(duì)于該學(xué)說的適用存在最大的問題就是死者人格財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)的問題。行為人的侵權(quán)行為并沒有直接造成近親屬的財(cái)產(chǎn)損失，其與人格精神利益不同，對(duì)死者人格精神利益的侵害多表現(xiàn)對(duì)死者近親屬精神利益?zhèn)?，使的近親屬精神痛苦。近親屬?zèng)]有直接的財(cái)產(chǎn)損失就意味著不符合侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的侵權(quán)構(gòu)成要件，從近親屬權(quán)利保護(hù)角度就不構(gòu)成侵權(quán)，又何談權(quán)利的救濟(jì)呢？這更加不符合立法通過對(duì)近親屬權(quán)利救濟(jì)達(dá)到保護(hù)死者人格利益的目的。雖然近親屬?zèng)]有遭受任何財(cái)產(chǎn)上的損失，但是死者人格上存在的財(cái)產(chǎn)性利益卻遭受實(shí)際損失，想要通過保護(hù)近親屬權(quán)利的方式間接保護(hù)死者人格財(cái)產(chǎn)利益，就必須承認(rèn)權(quán)益的可繼承性。對(duì)此，我國(guó)可以在《民法典》分編繼承編的相關(guān)條文中明確權(quán)益的可繼承性。只有這樣才能保證，在采用近親屬權(quán)利保護(hù)說的基礎(chǔ)上保持民法體系上的自洽性。這一學(xué)說既解決了主題制度問題亦解決了與繼承法相矛盾的問題。