論公民啟動憲法監(jiān)督機制的建立
——基于《立法法》第99條第2款的規(guī)范性思考*

靳海婷

(中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430074)

憲法監(jiān)督制度是維護憲法權威的關鍵因素。我國實行以全國人大常委會為主體的憲法監(jiān)督體制，并以審查的方式進行監(jiān)督。審查主要分為主動審查和被動審查。主動審查是指全國人大常委會對已備案的法規(guī)、條例進行自發(fā)審查。被動審查則設置兩類啟動主體，分別是法定的其他機關及法定機關外的組織或者公民。我國《立法法》第99條第2款規(guī)定：公民認為法規(guī)、條例同憲法、法律相抵觸時，可向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。近年來，公民據此向全國人大常委會提出審查建議的事件時有發(fā)生。例如，2003年提出的《關于審查〈城市流浪乞討人員收容遣送辦法〉的建議書》與2014年提出的《關于廢止收容教育制度的建議書》等。這些頗具影響力的事件，實際上就是以“公民啟動憲法監(jiān)督”的形式表現出來。然而，《立法法》第99條第2款的規(guī)定過于寬泛，缺乏實施規(guī)范，易導致公民啟動憲法監(jiān)督的建言通道受阻。

習近平同志在十九大報告中強調，“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”?！度珖舜蟪Ｎ瘯?017年立法工作計劃》指出“高度重視國家機關和社會團體、企事業(yè)組織以及公民提出的審查建議，健全審查建議研究處理機制，認真做好反饋工作?！睂W界對公民啟動憲法監(jiān)督亦有所關注，大部分學者主要針對公民提出審查建議的權利進行宏觀上的研究。本文擬就建立公民啟動憲法監(jiān)督機制為目標進行研究。從制度構成要素入手，分析公民啟動憲法監(jiān)督機制的基礎。通過公民啟動憲法監(jiān)督現狀的分析，得出機制內外存在的問題并予以完善。以此提高公民啟動憲法監(jiān)督可操作性與規(guī)范性，健全公民啟動憲法監(jiān)督的機制構造。

一、制度構成分析：建立公民啟動憲法監(jiān)督機制的基礎

早期制度經濟學理論認為制度的本質是長期形成的習慣或傳統(tǒng)，具有一定時期的穩(wěn)定特征。美國新制度經濟學家道格拉斯指出，“制度是一個社會中的一些游戲規(guī)則，或者更確切地說是人類設計出來調節(jié)人類相互關系的一些約束條件”*[美]道格拉斯·諾斯.制度、制度變遷與經濟績效[M].上海：格致出版社，2008.55.。顯然，穩(wěn)定性和規(guī)則性是制度形成的核心。由社會認可的非正式約束、國家規(guī)定的正式約束以及實施機制三要素共同構成完整的制度框架。反觀，公民啟動憲法監(jiān)督欲成為具有規(guī)則性與穩(wěn)定性的制度，則以上三部分構成因素缺一不可。

(一)非正式約束：古代“建言”傳統(tǒng)

非正式約束是人們在長期交往中形成，具有積淀性、持久性，并構成傳承文化的一部分*[法]布羅代爾.15至18世紀的物質文明、經濟和資本主義(第3卷)[M].上海：上海三聯書店，1993.245.。我國自古就有“建言”的傳統(tǒng)。集權制下的君主為達“清明之治”，都以廣開言路的方式積極納諫，從而促成了各朝各異的“上書”事件，形成了獨特的“建言”文化。戰(zhàn)國時期有“上書”之說，主要是臣民向君主陳述主張、見解的陳述性文書，如《蘇秦以連橫說秦》《觸龍說趙太后》等。秦朝之后則多用“疏”或“上疏”，來表達針對特定事情的看法，向君主疏通意見。如唐朝魏征的《諫太宗十思疏》、明代楊繼盛的《彈嚴嵩疏》都是歷史上著名的建言“疏”文。宋代創(chuàng)制了一種下級官員和吏民*吏民：是指官吏與庶民。向上級陳述事由的公文，稱為“呈”。明、清將“呈”文作主體上的兩分，其一為由官府向上的建議稱為“呈文”，而以吏民為主體向官府的建議稱為“呈詞”*何勤華.清代法律淵源考[J].中國社會科學，2001,(2):115-132.。我國近代公民對國家事務的建言、建議就更為頻繁。其中影響較大的是康有為的“公車上書”，提出變法圖強并建立君主立憲制的國家的意愿。上書、上疏及呈詞等方式，都是君主廣開言路、廣納建言的開明之舉，也是以吏治民、以民促官的治國之策的表現，體現了我國公民對國家建言獻策的積極性。

不論是古代庶民的“建言”還是近代公民的“上書”，皆表明我國公民具有積極管理國家事務的建言傳統(tǒng)。建言文化的延續(xù)，表現為公民對管理國家事務的積極態(tài)度。不論建言效果如何，公民以主動的姿態(tài)積極應對國家事務或政策措施，并提出自己的建議，既有利于國家管理的完善，同時利于民主文化的形成。公民啟動憲法監(jiān)督，為憲法的實施與完善提出自己的建議，以備全國人大及其常委會考量，在建議與采納建議的互動環(huán)節(jié)中完善憲法與法律體系。這些都得益于我國“建言”傳統(tǒng)的延續(xù)。

(二)正式約束：公民啟動憲法監(jiān)督的法資源

1. 公民啟動憲法監(jiān)督的法體系資源

公民啟動憲法監(jiān)督具有憲法依據?！稇椃ā返?條規(guī)定：“全國人大及地方人大對人民負責，受人民監(jiān)督，而國家機關對人大負責，受人大監(jiān)督”。人民享有監(jiān)督權。但在監(jiān)督權的具體行使上，整體性的人民概念需轉化為個體權利主體，形成《憲法》第41條所規(guī)定的公民“批評、建議權及申訴、控告、檢舉權”，以此落實公民監(jiān)督，實現人民主權。

有學者指出，“人民行使對人大及國家各機關的監(jiān)督權的途徑為批評、建議、申訴、控告、檢舉”，并認為“批評、建議、申訴、控告及檢舉是實現公民監(jiān)督權的必要手段”*王明月.公民監(jiān)督權體系及其價值實現[J].華東政法大學學報,2010,(3):38-44.。所以，國家機關及其工作人員職權的行使及職責的擔負皆作為公民監(jiān)督的對象。公民有權在國家機關及其工作人員違法失職時進行監(jiān)督并表達自我意愿。但另有學者認為，公民監(jiān)督權與政治權利應是涇渭分明的兩個概念，在現實中常被混淆。例如，將批評、建議視為公民的言論自由或將集會游行示威視為公民監(jiān)督政府的方式，以此主張加強公民監(jiān)督權的規(guī)范性分析*秦小建.論公民監(jiān)督權的規(guī)范建構[J].政治與法律,2016,(5):61-70.。

筆者認為，從條款的立法精神來看：其一，為培養(yǎng)公民管理國家事務的習慣；其二，允許公民以監(jiān)督的方式參與國家權力運行實踐，以建立多元的監(jiān)督體制?？傊?，其根本目的在于建立國家與公民之間的互動機制。公民啟動憲法監(jiān)督是促進公民與國家互動關系的途徑之一，也是公民積極參與國家事務管理，對國家權力運行行使監(jiān)督權的具體表現?！稇椃ā返?條與第41條都表現了公民在管理國家事務上的積極主動角色。恰如哈貝馬斯在《公共領域》中指出，“公民個體作為公共領域的參加者，對公共決策的影響是通過作為公共領域的構成力量展示的，這一力量源于具有政治思考理性和公共精神的積極公民?！?汪暉,陳燕谷.文化與公共性[M].北京：生活·讀書·新知三聯書店，1998.126.公民啟動憲法監(jiān)督是培養(yǎng)“積極公民”的途徑，以形成國家與公民間的良性互動。

公民啟動憲法監(jiān)督具有法律上的依據?！读⒎ǚā返?9條第2款規(guī)定，“其他國家機關和社會團體、企事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可向全國人大常委會書面提出進行審查的建議”。此外，2002年《法規(guī)規(guī)章備案條例》也規(guī)定，“公民認為地方性法規(guī)同行政法規(guī)相抵觸的，或者認為規(guī)章及行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可向國務院書面提出審查建議”。依據以上法律規(guī)定，將公民列為對法規(guī)、條例的建議主體，明確賦予了公民監(jiān)督法規(guī)條例的建議權。公民監(jiān)督法規(guī)條例的建議權行使的主要方式是提出審查建議書。雖然“建議”并非能對法規(guī)、條例產生實質性之影響，但公民提出審查建議的目的在于引起受理機關，即全國人大及其常委會的關注及警惕，最終以啟動憲法監(jiān)督程序。所以，《立法法》賦予公民監(jiān)督法規(guī)、條例的審查建議權，保證了公民啟動憲法監(jiān)督法定資格的合法性。

2. 公民啟動憲法監(jiān)督的法理論資源

(1)人民主權：公民啟動憲法監(jiān)督的資格正當性

人民主權理論為公民啟動憲法監(jiān)督提供了權利來源的基礎，是公民啟動憲法監(jiān)督的邏輯起點。人民主權理論認為，國家的一切權力來源于人民，確定了國家主權歸屬于人民。在國家建立之時，人民通過契約將權力轉交給集體，人民集體的表達形成“公意”，公意構成主權。所以，國家主權來源于人民。人民主權具有至高無上的特質，人民有權對國家事務進行管理。我國憲法亦規(guī)定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務?！惫駟討椃ūO(jiān)督屬于人民管理國家事務的途徑之一，所以公民具有啟動憲法監(jiān)督的正當資格。

然而，公民僅以啟動權為限進行憲法監(jiān)督。原因在于，我國公民通過選舉形成管理國家的“公意”，“公意”派生管理國家的公權力。所以全國人大及其常委會行使的是公民賦予的憲法監(jiān)督權力。對于公民個人而言，作為國家的組成個體，其表達僅僅代表著個體的意志，個體意志不能作為“公意”，所以不能產生直接行使憲法監(jiān)督的權力。但是每一個公民都是國家整體的不可分割的一部分，每一個公民都是共同體的不可缺少的成員。盧梭認為：“至于結合者，他們集體地就稱為人民；個別地，作為主權權威的參與者，就叫做公民。”*[法]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯，北京：商務印書館，1980.21.也就是說，公民雖不能直接監(jiān)督憲法，但是可以參與到憲法監(jiān)督的過程中，譬如通過啟動憲法監(jiān)督的方式參與憲法監(jiān)督。所以，在人民主權理論基礎上，公民具有啟動憲法監(jiān)督的正當性基礎。

(2)民主商談：公民啟動憲法監(jiān)督的方式正當性

哈貝馬斯的民主商談理論，證明了公民啟動憲法監(jiān)督是實現民主的方式之一。民主商談理論產生于20世紀西方資本主義合法性危機時期。面對多元化的社會文化與公民意識，資本主義越來越難以調和公民的意志，失去了公民的信任與支持，導致了資本主義的合法性危機的產生。哈貝馬斯的商談理論，恰好彌合了多元的社會文化的裂縫，主張通過動員所有參加者參與協(xié)商、討論、對話與交流，由此形成公民間的政治共識*吳昌盛,王芳.哈貝馬斯的商談民主理論[J].理論界.2009,(10):35-36.。哈貝馬斯特別強調正式的、建制化的政治機構與公共領域之間的商談與互動*王旭.憲法實施原理：解釋與商談[M].北京：法律出版社，2016.268.。建制化商談與公共領域商談的互動，不僅利于提升決策的科學性與民主性，還有利于促進不同文化的融合。

憲法是民主國家的政治共同體最根本價值與規(guī)范的表達，也是通過商談促進社會整合的最重要的形式。在缺乏統(tǒng)一規(guī)范性源泉的現代國家中，對違憲的認識及合憲的確認都表現為多元化的公民意志。公民對憲法事件的認識可能達成共識，但亦存在矛盾與沖突的面向。由此，在公民具有啟動憲法監(jiān)督的正當資格的同時，需要將公民的建議和認識納入憲法監(jiān)督的范疇中，作為一種協(xié)商、討論、對話與交流的渠道規(guī)范化，以提高憲法監(jiān)督的效率。哈貝馬斯認為：“一切參與者就他們能夠作為一種實踐話語者而言，只有這些規(guī)范是有效的，他們得到或能夠得到所有相關者的贊同?！?[德]尤爾根·哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿譯.上海：生活·讀書·新知三聯書店，2003.204.也就是說，在憲法監(jiān)督中，保證每個公民的話語權，認真考量其建議與認識，由此形成的共識才能得到所有相關者的認可，進而形成科學的決策與有效的規(guī)范。所以，公民啟動憲法監(jiān)督，是公民意愿表達的途徑，也是實現民主的重要方式。

(三)實施機制：主體明確但尚缺程序

(1)實施主體明確

《立法法》第99條第2款明確了啟動主體。即公民認為法規(guī)、條例同憲法與法律相抵觸的，可向全國人大常委會書面提出審查建議。該條款賦予公民以啟動憲法監(jiān)督資格的合法性。從憲法關系上看，公民與國家之間形成的是一種防御關系，公民擁有“維護整體利益，防衛(wèi)國家的民主憲政之秩序”的抵抗權*陳新民.德國公法學基礎理論(下卷)[M].北京：法律出版社，2010.224.。公民以憲法賦予的基本權利，并以基本權利派生出的防御權能對抗國家公權力的行使*林來梵.憲法學講義[M].北京：法律出版社，2011.191.。公民啟動憲法監(jiān)督的權利，源自于憲法賦予公民的建議權，以防御公權力的不當行使給公民帶來權利減損。所以啟動憲法監(jiān)督的身份為普通公民無疑。

《立法法》第99條第2 款明確了受理主體。即公民可以向“全國人大常委會”書面提出審查建議。全國人大常委是全國人大的常設機關，憲法賦予其解釋憲法與監(jiān)督憲法的職權。全國人大常委會通過備案審查方式進行主動憲法監(jiān)督，并通過其他主體啟動憲法監(jiān)督方式實施被動審查。不論是主動審查還是被動審查，審查都屬于全面抽象審查，即審查權當然包括處理權能。具體表現在，公民啟動憲法監(jiān)督的審查對象為“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”，同時《立法法》賦予全國人大常委“撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，撤銷省、自治區(qū)、直轄市的自治條例和單行條例”的權力。全國人大常委的審查權具備實質性和抽象性，且審查具備處理權能。公民啟動憲法監(jiān)督，所追求的恰好是“撤銷或廢止”之目的，而只有通過審查權的“處理權能”才能真正達到“撤銷或廢止”的憲法監(jiān)督效果。

(2)實施程序缺失

《立法法》雖明確了啟動主體與受理主體，且兩者都具有正當資格。然而，僅明確憲法監(jiān)督機制的兩端主體，尚未用程序規(guī)范予以連接，導致啟動主體與受理主體行為上的隨意性，難以形成具有規(guī)則性與穩(wěn)定性的制度、機制。《立法法》第99條第2款規(guī)定，公民向全國人大常委書面提出審查建議后，“由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見”。然而，這種程序的設置較為原則，缺乏可操作性。實際上，公民啟動憲法監(jiān)督的程序散見于《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》《司法解釋備案審查工作程序》等規(guī)范性文件中，缺乏嚴密的程序性體系。

誠然，程序規(guī)范作為連接主體行為的規(guī)范載體，具有引導主體行為的功能。此程序規(guī)范需要符合兩方面要求。其一，外部程序規(guī)范。機制的程序規(guī)范需要與機制外相關機制程序規(guī)范進行融通，確保不產生交叉重疊；其二，機制的內部程序要求完整，以窮盡各種可能情況為終極目標。所以，公民啟動憲法監(jiān)督機制，屬于憲法監(jiān)督機制的一種創(chuàng)新，在明確其正當性基礎上，更應注重與相關制度的融合與機制內部程序的構建。

二、現狀分析：公民啟動憲法監(jiān)督程序現狀的審視

(一)外部視角：公民啟動憲法監(jiān)督機制與附帶審查機制的耦合

1. 機制耦合的表現

《立法法》僅以公民“認為”的主觀判斷標準為啟動要件，既未明確公民啟動憲法監(jiān)督的具體是由，也未明確公民啟動憲法監(jiān)督的具體情形。以致于公民可在任意情況下啟動憲法監(jiān)督。實踐中存在兩種情形，分別是公民在訴訟程序中啟動憲法監(jiān)督與公民在訴訟程序外啟動憲法監(jiān)督。例如，2004年西安律師張力生提出《關于房地產案件受理問題的通知》的審查建議；2014年黃海波案后，有關專家等四十余人提出廢止收容教育制度的建議等。公民在訴訟與非訴訟中行使審查建議權，啟動附帶審查或憲法監(jiān)督，實質上是對司法審查與立法審查的不同選擇。

從時間上看，規(guī)范性文件附帶審查提出時間，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定為“第一審開庭審理前，有正當理由的也可在法庭調查中提出”。公民啟動憲法監(jiān)督提出審查建議的時間并無法律明確規(guī)定。可見，公民啟動憲法監(jiān)督與規(guī)范性文件的附帶審查在時間上的耦合。

2. 機制耦合的成因

(1)審查對象上的隱性耦合

附帶審查對象是“行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件，且不包括規(guī)章”。公民啟動憲法監(jiān)督的對象為“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”。從審查對象上看，附帶審查與憲法監(jiān)督并不存在重疊，表面上更像是一種刻意的分工。審查對象似乎已經涵蓋整個法律文件類別，形成“各行其道”之勢。附帶審查的對象為“規(guī)章以下的行政規(guī)范”，監(jiān)督的是行政權的行使。公民啟動憲法監(jiān)督的建議審查對象包括“行政法規(guī)、地方性法規(guī)”，是對下級人大及同級行政權的監(jiān)督。憑借對象設置上的交錯，僅是機制表面的“相安無事”，實際上耦合仍然存在。

實際上，由于法律體系中效力位階的存在，“下位法的制定依據是上位法，下位法不能違反上位法之規(guī)定”，易導致各類型法律文件間存在特殊聯系。這種審查對象間的特殊聯系會造成制度耦合，表現為兩制度并行可能造成“一方架空”的結果。若行政訴訟、復議中，當事人提出審查規(guī)范性文件之目的未達，是否會采取啟動憲法監(jiān)督，提出審查“可能作為規(guī)范性文件制定依據的相關行政法規(guī)”的建議*需指出，根據《立法法》第99條第2款規(guī)定，公民啟動憲法監(jiān)督并未規(guī)定任何限制條件，僅以“公民認為”為啟動要件?？赏茢?，不論公民在何時何地處于任何狀態(tài)下都可向全國人大常務委員會提出審查建議。？如此，出于理性思考，在行政訴訟或者復議中，尋求全國人大常委的“裁決”要比將審查對象送至制定規(guī)范性文件的國務院部門和地方政府及部門而言，將獲得中立的判斷價值。此種情形勢必導致規(guī)范性文件附帶審查制度的虛置。

(2)實施效果上的隱性耦合

針對附帶審查，有學者提出，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條規(guī)定，將“請求一并審查規(guī)章以下規(guī)范性文件”定位為訴訟請求不妥*王紅衛(wèi)、廖希飛.行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究[J].行政法學研究,2015,(6):29-37.。因法律并未賦予法院對規(guī)范性文件處理權，法院只能通過提出處理建議的方式啟動制定機關對規(guī)范文件的審查及處理機制。附帶審查制度并非賦予法院實質性的審查權，實際上僅是一種啟動審查機制*馬克思·韋伯認為“權力是把一個人的意志強加在其他人行為之上的能力”。審查權既然是權力，至少應當具備支配他人行為的“處理權能”，缺少處理權能的審查權是不完整的。參見：約翰·肯尼思·加爾布雷斯.權力的分析[M].石家莊：河北人民出版社，1998.3.。

若將附帶審查中的啟動審查機制分為兩個階段來看：其一，公民的啟動審查階段。《行政訴訟法》第53條規(guī)定了“公民、法人或者其他組織在認為行政行為依據不合法時，可一并請求審查規(guī)范性文件”的權利。其二，法院的啟動審查階段?！度舾蓡栴}的解釋》第21條規(guī)定，規(guī)范性文件不合法，不能作為認定行政行為合法的依據，應在裁判理由中闡明。一言以蔽之，規(guī)范性文件附帶審查的啟動權歸屬“公民、法人或者其他組織”和法院，表現為：公民向法院請求啟動審查，法院依據公民啟動審查的請求而啟動司法審查。最終的抽象審查并處理的權力仍然保留在制定規(guī)范性文件的“制定者”手中。可見，不論是在行政訴訟附帶審查制度中還是公民啟動憲法監(jiān)督機制中，公民所提審查建議都需要通過“確認審查”步驟，確定是否存在抵觸情況，方可進入實質審查環(huán)節(jié)。且“確認審查”的這一程序性規(guī)定直接決定公民審查建議的效果。

(二)內部視角：公民啟動憲法監(jiān)督機制中的程序銜接及審查標準

1. 程序銜接

程序應當為法律的合法性提供依據。實際上，在公民啟動憲法監(jiān)督的過程中，僅有啟動階段與反饋階段與公民產生直接聯系。然而，現行立法卻缺乏對以上兩個階段的程序規(guī)范。主要表現為：第一，啟動審查程序規(guī)定過于籠統(tǒng)，對不同情況下公民提出的審查建議的處理缺乏操作性。第二，反饋程序的缺失。依據《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》的規(guī)定，全國人大常委的主動審查程序分別由轉送程序、審查時限及內部反饋程序組成。反觀公民所提建議的被動審查，卻缺乏配套程序。僅有的依據為《立法法》第101條，即“應將審查、研究情況向提出審查建議的公民進行反饋，并可向社會公開”。規(guī)定過于寬泛難以落實審查部門的反饋義務。實踐中，審查、研究情況鮮有向社會公開，也未對反饋工作引起足夠的重視，導致憲法監(jiān)督效果不佳的結果。所以，公民啟動憲法監(jiān)督機制的建立，需要從啟動審查程序與反饋程序兩方面入手，以彰顯公民在憲法監(jiān)督中的重要作用。

2. 審查標準

(1)審查權屬不清

《立法法》第92條規(guī)定了法定的其他機關及法定機關外的組織、公民的不同啟動憲法監(jiān)督程序。對于法定的其他機關，提出審查建議后“由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見”；對于法定機關外的組織、公民，提出審查建議后“由常委會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見”。此處存在兩個顯而易見的問題。其一，法定的其他機關與組織、公民同為啟動憲法監(jiān)督主體，卻出現程序設置上的差別，難言其正當性。其二，組織、公民提出審查建議后，需要“常委會工作機構進行研究，必要時才轉送專門委員會審查”。這意味著常委會工作機構已行使了審查權，但工作機構僅為內部機構，且憲法、法律也并未賦予其工作機構該審查權力，且常委會工作機構的審查決定直接影響憲法監(jiān)督程序啟動。

(2)審查標準的缺乏

依《立法法》第99條的規(guī)定，有觀點指出，“同憲法、法律相抵觸”既可作為公民啟動憲法監(jiān)督的主觀要件加以理解，又可作為人大常委會審查標準加以理解*參見：關于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書[N].南方都市報,2003-05-17.關于對《城市房屋拆遷管理條例》進行審查的建議[N].經濟參考報,2010-01-06.。但問題在于，將“同憲法、法律相抵觸”作為審查標準實際上是違憲審查標準，這與十九大報告中強調的“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”不符。

在憲法監(jiān)督問題上，學界一直存在“合憲”與“違憲”概念爭議，并形成各自的方法論及判斷結果。其實兩者區(qū)別在于推定的落腳點的不同。佩里教授明確了“是否合憲”與“是否違憲”在方法論上的區(qū)分意義。他指出“在具體個案中，對主張制定法違憲的請求，審查機關(最高法院)會追問反面性請求的合理性，抑或是審查機關從自身的角度來追問該制定法是否違憲？前者情況下，如果法院的答案是肯定則維持該法律；而在后者情況中，如果答案是肯定將宣布該法律無效！”*Michael J. Perry, Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge University Press, 2009, p.170.顯然，不同的審查標準會影響審查者在論證理由獲取上的偏向，進而直接影響審查結果。

實際上，合憲性審查標準是建立在謙抑性原則基礎上。塞耶謙抑主義認為，“基于現代權力分工等因素，法院行使司法審查權時不能涉足不屬于自身權力的其他領域，應該對被審查的立法機關持謙抑性態(tài)度?！?〔20〕王書成.合憲性推定與“合憲性審查”的概念認知——從方法論的視角[J].浙江社會科學,2011,(1):51-59.現代憲法監(jiān)督制度并不推崇憲法審查權至上主義，以避免極權主義的發(fā)生〔20〕。況且，憲法、法律體系以其連續(xù)穩(wěn)定的實施獲得安定秩序。但凡存在合憲的可能，都應當判斷為合憲，以確保法體系的安定性。故，公民啟動憲法監(jiān)督程序中適用“同憲法、法律相抵觸”的違憲性標準并不妥當。

三、實施機制建構：公民啟動憲法監(jiān)督機制的優(yōu)化

(一)外部程序融合：公民啟動憲法監(jiān)督程序耦合問題的解決路徑

遵循公民啟動憲法監(jiān)督的現狀反思，訴訟因素的存在導致公民啟動憲法監(jiān)督機制與行政訴訟附帶審查制度之間存在耦合之處。為保持公民啟動憲法監(jiān)督機制與附帶審查制度的相互獨立，可將公民提出審查建議的情況區(qū)分為兩種：其一，公民于訴訟中提出審查建議以啟動憲法監(jiān)督，其二，公民純粹的啟動憲法監(jiān)督*胡錦光教授認為，公民啟動憲法監(jiān)督可分為兩種情況。其一，為救濟自己的權利而進行的監(jiān)督；其二，為純粹的監(jiān)督。筆者認為此種區(qū)分是基于建議審查對象與公民之間是否存在直接利害關系，而本文側重于公民啟動憲法監(jiān)督程序上的建立，所以本文采用以訴訟因素是否存在為區(qū)分標準，側重與其他程序進行區(qū)分，以建立獨立的公民啟動憲法監(jiān)督程序。參考：胡錦光.評北大三博士上書全國人大案[EB/OL].[2017-09-20].中國法學網:http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=1668.。由此形成兩套程序，分別規(guī)范不同情況下公民的建議審查以啟動憲法監(jiān)督的機制。

1. 公民于訴訟中啟動憲法監(jiān)督

實際上，法院與全國人大常委會有合法與合憲審查的分工。法院的附帶審查依據的是《行政訴訟法》第64條的規(guī)定。法院在附帶審查中認定規(guī)范性文件“不合法”的，不作為認定行政行為合法的依據。因為《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第2條明確了可作為法院審判依據的是法律及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例或者單行條例、司法解釋。所以，法院在附帶審查中的定位是法律適用機構，僅能對建議審查對象進行合法性審查。全國人大常委會對公民提出審查法規(guī)、條例以啟動的憲法監(jiān)督，來源于《憲法》第67條“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”的職權規(guī)定。全國人大常委會是憲法解釋與憲法監(jiān)督機構，可對建議審查對象進行合憲性審查。

按照憲法救濟原理中的窮盡法律救濟原則，在法的層面發(fā)生糾紛時，應當訴求于普通法律，只有在普通法律無法為糾紛的解決提供救濟時才能訴求于憲法救濟*胡錦光,王書成.論窮盡法律救濟原則之存在邏輯[J].中州學刊,2008,(1):106-111.。所以，法院的合法性附帶審查程序應當先于全國人大常委會的合憲性憲法監(jiān)督程序，方才符合窮盡法律救濟原則，維護憲法權威與法律位階秩序。據此，公民在訴訟中提出審查建議，應當由法院作出初步審查，在合法審查與合憲審查上進行初步判斷。若屬于合法性審查事項，應當由法院按照附帶審查程序進行，公民不得據此向全國人大常委提出審查建議。若屬于合憲性審查事項，公民應當以自己名義向全國人大常委會提出審查建議，此時法院作為初步審查機關可將公民的審查建議逐級轉送至全國人大常委會*需要指出，如上文所述，雖然附帶審查與憲法監(jiān)督的對象不一致，但因法的位階，上位法內容會細化在下位法中，所以對象上的耦合仍然存在。。另外，法院不能以自己名義向全國人大常委提出審查建議。因為《立法法》第99條第1款規(guī)定最高院是提出“審查要求”的主體，提出審查要求與審查建議存在區(qū)別。按照哈貝馬斯的民主商談理論理解，“要求”一詞表達的是國家正式機構之間所形成的“交往權力”，以建制化商談為基礎達成治理共識。公民提出的審查建議具有顯著的個案特征，應當屬于公共領域商談與建制化商談的互動，不應將兩者混為一談。

2. 純粹的公民啟動憲法監(jiān)督

純粹的公民啟動憲法監(jiān)督，公民只需“認為”法規(guī)、條例與憲法、法律相抵觸即可。實踐中，純粹的公民啟動憲法監(jiān)督客觀存在，如北大學者提出“《城市房屋拆遷管理條例》的審查建議”等。有學者認為，這并不符合法理上的要求。原因在于，有權利必有救濟。只有權利遭受侵害的情況下，啟動救濟程序來保障權利，此時的權利才能稱為權利。所以，純粹的公民啟動憲法監(jiān)督并不存在任何權利的侵害，起碼不存在直接的權利上的侵害，由此斷定純粹的公民啟動憲法監(jiān)督是沒有法理上的依據的*胡錦光.如何推進我國合憲性審查工作？[EB/OL].[2017-10-22].中國憲政網:http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12355.。

筆者認為，此時的“有權利必有救濟”的邏輯存在缺陷。此種觀點是將公民啟動憲法監(jiān)督視為“權利救濟”方式而得出的結論。然而，公民啟動憲法監(jiān)督本身可不必從權利救濟角度尋求正當性。實際上，公民啟動憲法監(jiān)督本身可視為憲法上的權利。我國《憲法》第41條規(guī)定：“公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利”。國家權力分別由不同的國家機構行使，不論是法的創(chuàng)設還是法的適用都分配到不同的國家機構行使。公民可依據憲法賦予的批評、建議權對這些國家機構的具體工作事項提出批評、建議，其中自然包括公民可向全國人大常委會提出法規(guī)、條例的審查建議的權利。所以，將公民提出審查建議以啟動憲法監(jiān)督作資格上的限制是不妥當的。

盡管公民提出審查建議以啟動憲法監(jiān)督的權利可視為批評、建議權的權利分支，不宜對公民作資格上的限制。但是鑒于公民在社會生活中可能形成不同的意志形態(tài)，所以應當在審查方式上予以類型化區(qū)別對待。首先，就審查對象而言，“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例及單行條例”的效力及于地方甚至全國范圍。公民就此提出審查建議關涉地方甚至全國的立法工作，法規(guī)、條例的實施與公共利益緊密聯系。全面抽象審查或者具體個案審查的審查方式的選擇就顯得尤為重要。其次，就啟動主體而言，公民作為個體提出的審查建議與公民團體形成眾意后提出的審查建議存在本質區(qū)別。哈貝馬斯所稱公共領域商談是無中心的，意味著商談沒有預先設定倫理規(guī)范和終極權威，需要商談者充分論辯以尋求最大限度的理解實現共識*王旭.憲法實施原理：解釋與商談[M].北京：法律出版社,2016.303.。此共識應當視為私意向眾意的轉化。按照盧梭的觀點，公意、眾意和私意各具特性，公意是整體意志的體現，但卻軟弱無力；眾意雖不能代表整體利益，但容易形成勢力對公意造成沖擊；私意代表個體偏好，勢單力薄*[法]盧梭.社會契約論[M].北京：商務印書館,2016.35.。所以，公民作為個體提出審查建議屬于私意的表達，具有個案特征，審查時宜采取個案具體審查方式；公民團體內部達成共識，則屬于眾意表達范疇，審查時宜采取全面抽象審查方式。通過審查方式的區(qū)分，以保障個人利益與公共利益的均衡。

(二)內部程序協(xié)調：公民啟動憲法監(jiān)督機制的程序規(guī)范

1. 審查前：啟動程序的優(yōu)化

依據《立法法》規(guī)定，公民啟動憲法監(jiān)督，應向全國人大常委會提出審查建議。但只字未提審查建議處理的相關程序規(guī)范，極易造成全國人大常委會對公民審查建議消極處理的結果。雖然我國設立了法規(guī)審查備案室專門處理對法規(guī)、條例審查的審查工作，但面對眾多的法規(guī)、條例的審查，法規(guī)審查備案室的設置也只是杯水車薪。所以，為提高建議審查的效率，有必要細化法規(guī)審查備案室的工作設置。

筆者認為，首先，法規(guī)審查備案室應定位為“立案部門”作初步審查，專門負責受理工作。初步審查的標準為“疑似違憲”或“疑似違法”。其次，各專門審查委員會進行復查并提出意見。依據我國《立法法》第97條規(guī)定可知，全國人大有權撤銷或改變的類型為法律、單行條例及自治條例；全國人大常委會有權撤銷的類型為行政法規(guī)、地方性法規(guī)及省級人大批準的自治條例、單行條例。據此，專門委員會需要依據審查對象類型的不同，分別轉送全國人大或者全國人大常委會進行審查并決定。總之，初步審查部門僅為形式上的審查，專門委員會負責事實理由的收集，最后由全國人大或者全國人大常委會作出審查決定。分工明確、程序透明才能提高審查效率，保證公民啟動憲法監(jiān)督的實際效果。(如下表所示)

法規(guī)備案室(初步審查)專門委員會(復查并提交處理意見)審查決定部門疑似違憲→→違憲專門審查部門進行違憲的復查并提出意見疑似違法→→違法專門審查部門進行違法的復查并提出意見視審查對象類型分別轉送全國人大或全國人大常委

2. 審查時：審查標準的明確

審查不應局限于全國人大及其常委會的審查決定上，應當在時間上適當延展。有學者提出，我國憲法明確規(guī)定了全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實施的職權，但并非意味著只有全國人大及其常委會才能對條例、法規(guī)進行審查。實際上，全國人大及其常委會在審查過程中享有的是最終決定權*王書成.憲法審查“憂慮”及方法尋求——合憲性推定之運用[J].浙江學刊,2011,(1):135-142.。據此，對條例、法規(guī)的審查可適當依據時間軸向前延伸至法規(guī)備案室收到公民提交的審查建議之時。

在審查標準上宜采用合憲性審查標準。原因在于，第一，合憲性審查標準并不設置嚴格啟動條件，由于推定被審查對象合憲，能夠確保公民建議進入審查程序，是對公民請求權的尊重；第二，合憲性審查標準下，審查者更偏向尋找證明立法合憲的可能，在一定程度上確保法體系的完整性與有序性。

審查標準的具體化，可以分成三層次設定。第一層次，規(guī)制手段的衡量。廣義的立法與具體行政行為同屬于規(guī)制手段，但是效果大不相同。在審查時，應當將立法規(guī)制與其他規(guī)制手段進行比較，是否存在更為緩和的規(guī)制手段。若其他規(guī)制手段就能達到立法目的或者立法規(guī)制額外限制了公民權利和自由，那么立法自始無必要。第二層次，結合立法目的進行審查。有學者指出，違憲審查機構在法律規(guī)范時，不可能脫離法律規(guī)范的制定主體的行為動機和目的來孤立地對法律規(guī)范進行審查*饒龍飛.“雙層式”違憲構成論——以立法行為的合憲性審查為中心[J].西部法學評論,2017,(1):59-74.。第三層次，按照比例原則進行立法手段與目的之間的審查。意味著規(guī)范所設定的公民享有的權利與負擔的義務與國家機關的職權和職責之間應保持適度，達成目的所必要，又不加重人民之負擔。

3. 審查后：反饋程序的優(yōu)化

實踐中，公民向全國人大常委提出的審查建議，最后卻是其他相關部門作出處理。其中的移送轉換環(huán)節(jié)完全沒有公開。對此，各部門也三緘其口，堅持“不回答、不公開、不聽證”的原則。正義不僅應當得到實現，而且要以人們看得見的方式來實現*[英]丹寧勛爵.法律的正當程序[M].劉庸安等譯.北京：法律出版社，2003.134.。所以，有必要建立審查建議的反饋制度，并及時向社會進行公開。政治學的觀點認為，信息反饋的重要性在于，它有助于權威當局不斷得知自己所尋求的目標是否正在實現，或者至少了解到這些目標在多大程度上尚未得以實現*[美]戴維·伊斯頓.政治生活的系統(tǒng)分析[M].王浦劬譯.北京：人民出版社,2012.387.?？梢姡答伋绦蚩稍谝欢ǔ潭壬汐@得憲法監(jiān)督的實際效果。完善反饋程序應當從處理決定信息的公開程序和全國人大常委會與公民的商談互動程序兩方面入手。

(1)信息公開程序

對于審查決定信息的公開環(huán)節(jié)的程序可參考我國《政府信息公開條例》的有關規(guī)定。首先，應當主動公開處理決定的信息。通過政府公報、政府網站、新聞發(fā)布會以及報刊、廣播、電視等便于公眾知曉的方式公開。其次，應當附處理決定的理由。因為公民提出審查建議啟動憲法監(jiān)督，是在法規(guī)、條例存在疑義的情況下進行的，其決定的重要性不亞于行政決定等其他國家行為。既然行政決定的做出需要明確完整的理由，那么在做出審查決定時更應當附上理由。這也是法治國原則最低限度的要求*陳慈陽.憲法學[M].中國臺北：元照出版有限公司,2005.620.。 所以，“立案”機構在收到公民的審查建議之后，應將是否立案的決定及時反饋給建議人并說明理由。若抵觸確實存在，立案部門應制定書面立案意見送審查機構，并將其作出的違憲或違法的決定后移交專門部門做進一步的處理，并將審查判斷及移送信息反饋給建議人。此程序由下表所示：

各部門工作法規(guī)備案室立案不立案專門委員會已受理違憲違法不受理審查決定部門全國人大及其常委會及各專門委員會反饋對象及信息反饋給建議人：是否立案及理由反饋給建議人：審查結果及移送信息，不予受理說明理由反饋給建議人及社會公開：公布審查處理結果及理由

(2)商談互動程序

反饋并非單向的告知程序。哈貝馬斯認為：“要產生合法的法律，就必須動員公民的自由交往自由?！?〔36〕[德]尤爾根·哈貝馬斯.在規(guī)范與事實之間：關于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿譯.上海：生活·讀書·新知三聯書店，2003.180.378.也就是說，立法所依賴的是交往權力和交往理性*阿倫特認為這是一種沒有人能真正占有的，權力隨著人們開始一起行動而產生，一旦分散開去，它就馬上消失。這種模式下，法律和交往權力同源產生于那種眾多人們公開的贊同意見。參考：[德]尤爾根·哈貝馬斯.在規(guī)范與事實之間：關于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿譯.上海：生活·讀書·新知三聯書店，2003.180.。在哈貝馬斯看來，交往行為涉及兩個具有語言和行為能力的主體之間的互動，并使用口頭或口頭之外的手段，建立起一種人際關系。最終，行為者通過語境溝通，以在相互諒解的基礎上將其行為計劃與行為協(xié)調起來*[德] 尤爾根·哈貝馬斯.交往行為理論[M].曹衛(wèi)東譯.上海：上海人民出版社，2004.84.。在公共領域中，公民就公權力運行或公共事件進行商談與辯論，通過正確的輸入渠道，反饋到正式建制化的國家機構商談中，方能真正保障人權及維護人民主權*王旭.憲法實施原理：解釋與商談[M].北京：法律出版社，2016. 259.。

全國人大常委對審查對象做出“修改或廢止”的決定。其中，“修改”法規(guī)、條例是對原立法行為的否定及需要創(chuàng)設新的立法事項；“廢止”則是對原立法行為的否定。無論是法規(guī)還是條例的修改或廢止，都涉及立法權力的再次行使，在此過程中也不能忽略民主程序為法律的合法提供的正當性。一般地，要達成公民與國家之間的有效溝通，保證全國人大常委在“修改和廢止”過程中的民主因素，反饋程序應當包括必要的協(xié)商機制，以謀求公民與國家間的交往權力。協(xié)商過程發(fā)生的形式是辯論，也就是說，需要提出建議的一方和批判地檢驗建議的一方之間對信息和理由的有序交換〔36〕。由此推動一致意見的產生，達成整體共識?！度珖舜蟪Ｎ瘯?017年立法工作計劃》提出：“健全立法論證、聽證機制”的具體要求。其中，聽證程序可提供形式上的協(xié)商通道，所以建立健全立法聽證程序促進公民與國家的協(xié)商確有其必要。