論監(jiān)察委員會的調查權

陳瑞華

一、引言

2018年3月，《中華人民共和國監(jiān)察法》(下文簡稱《監(jiān)察法》)在全國人大獲得通過，這標志著我國的監(jiān)察體制改革最終完成。根據(jù)權威的解讀，監(jiān)察體制改革實現(xiàn)了對“所有行使公權力的公職人員”的監(jiān)督，實現(xiàn)了 “國家監(jiān)察全覆蓋”，完成了國家反腐敗資源的有機整合，使得行政監(jiān)察(監(jiān)察部門)、刑事調查(檢察機關反貪污賄賂機構)以及預防腐敗(預防腐敗部門)等被統(tǒng)一整合進監(jiān)察委員會之中，實現(xiàn)了監(jiān)察委員會(國家層面)與紀委(黨內層面)的一體化。與此同時，《監(jiān)察法》的通過還結束了過去多年來黨紀調查、政紀調查與刑事偵查分散進行的局面，賦予監(jiān)察委員會通過統(tǒng)一的調查來確定三項違法犯罪事實的職能，實現(xiàn)了黨紀調查、政紀調查與刑事調查的有機銜接，避免了不同調查機關對同一案件調查的重復和拖延，提高了反腐敗案件調查活動的效率。[注]彭訓文：《四大亮點引領反腐敗國家立法(發(fā)布與解讀)》，載《人民日報》(海外版)，2018-03-26。

這部《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察委員會監(jiān)督、調查和處置的職責。其中，監(jiān)察委員會的調查權是其加強對公職人員監(jiān)督、實現(xiàn)反腐敗全覆蓋、有效處置腐敗案件的關鍵職能。根據(jù)這種調查的性質和后果，監(jiān)察委員會的調查權可以分為四個部分：一是強制性調查，也就是通過限制或者剝奪被調查人的財產權所實施的調查活動，包括查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查等措施；二是帶有限制或剝奪人身自由性質的調查活動，如留置、限制出境、決定發(fā)布通緝令等措施；三是專門的技術調查措施，也就是通過特殊的限制個人隱私來展開的同步調查措施，包括記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等多種特殊調查手段；四是一些不帶有明顯強制性的調查手段，包括談話、訊問、詢問、勘驗檢查、鑒定等調查措施。

相比之下，除了主要通過留置措施限制人身自由以外，監(jiān)察委員會的調查權與刑事偵查權具有相似的形式和后果。再加上原檢察機關的職務犯罪偵查人員幾乎都實現(xiàn)了向監(jiān)察委員會調查人員的“轉隸”，原屬于檢察機關的職務犯罪偵查權也轉變成監(jiān)察委員會的調查權，因此，一般人有正當理由相信，監(jiān)察委員會的調查權具有偵查權的性質和效力。[注]秦前紅、石澤華：《監(jiān)察委員會調查活動性質研究——以山西省第一案為研究對象》，載《學術界》，2017(6)。

但是，在監(jiān)察體制改革過程中，改革決策者再三強調，監(jiān)察委員會既不是司法機關，也不是行政機關，而屬于一種特殊的“政治機關”；監(jiān)察委員會的調查不具有偵查的性質，也不受刑事訴訟法的約束，而只受《監(jiān)察法》的規(guī)范；在監(jiān)察委員會調查過程中，辯護律師不得參與調查活動，不得為被調查人員提供法律幫助；監(jiān)察委員會采取留置措施的，羈押地點為法定的留置場所。[注]馬懷德：《國家監(jiān)察體制改革的重要意義和主要任務》，載《國家行政學院學報》，2016(6)。

這種否定監(jiān)察委員會的調查權為偵查權的觀點，引起了法學界的廣泛爭議。除了極少數(shù)參與監(jiān)察體制改革的學者贊同改革決策部門的觀點以外，絕大多數(shù)法律學者都認為監(jiān)察委員會不行使偵查權的說法是難以成立的，也對監(jiān)察委員會的調查不執(zhí)行刑事訴訟法的觀點持保留態(tài)度。一些學者指出，監(jiān)察委員會的調查具有偵查之實，所收集的證據(jù)材料都可以直接移送檢察機關成為指控犯罪的證據(jù)，這種調查既剝奪了被調查人的人身自由，也侵犯了財產權等合法權益，這種調查不受刑事訴訟法的約束，等于脫離了有效的法律控制，不受非法證據(jù)排除規(guī)則的制約，無法保障被調查人基本的辯護權，甚至導致職務犯罪案件全都規(guī)避了法定的立案和偵查程序。[注]劉艷紅：《監(jiān)察委員會調查權運作的雙重困境及其法治路徑》，載《法學論壇》，2017(6)。有學者甚至直接建議，監(jiān)察委員會在調查過程中應當執(zhí)行刑事訴訟法的規(guī)定，被調查人員應當獲得律師的幫助。

這種爭論并沒有隨著《監(jiān)察法》的通過而告結束。有關監(jiān)察委員會調查權的性質問題，已經成為監(jiān)察體制改革所帶來的一個重大理論和實踐難題。筆者發(fā)現(xiàn)，在監(jiān)察體制改革之前，我國實行黨紀政紀調查與刑事偵查的雙軌制，紀委和行政監(jiān)察部門負責黨紀政紀調查，檢察機關的反貪污賄賂機構負責刑事偵查工作。前者確實不受刑事訴訟法的約束，但在將案件移交檢察機關、后者作出立案決定后，檢察機關要嚴格執(zhí)行刑事訴訟法的規(guī)定，被調查人具有犯罪嫌疑人的地位，享有辯護權，可以獲得律師的幫助，羈押場所也只能是看守所，檢察機關的偵查活動受到一系列法律控制。在這種雙軌制下，紀委監(jiān)察部門最多只能作出黨紀政紀處理，盡管存在“雙規(guī)”等有爭議的做法，但至少不干預檢察機關的立案偵查活動，后者執(zhí)行刑事訴訟法，這是沒有問題的。

但在監(jiān)察體制改革完成之后，情況發(fā)生了重大變化：原來紀委行使的黨紀調查權、監(jiān)察部門行使的政紀調查權與檢察機關所行使的刑事偵查權完全合二為一，成為一種綜合性、一體化的“反腐敗調查權”。反對監(jiān)察委員會調查權為偵查權的人士，所強調的主要是黨紀調查和政紀調查的特殊性，認為這種調查的目的是查明違反黨紀事實和違反政紀事實，從而為監(jiān)察委員會作出黨紀處分和政務處分提供事實根據(jù)。既然如此，這種調查權當然不具有偵查權的屬性，也不必受到刑事訴訟法的約束。相反，贊同監(jiān)察委員會調查權為偵查權的人士，所重視的則是刑事調查權的危險性，認為這種調查的證據(jù)全都可以作為檢察機關指控犯罪的證據(jù)，這種調查事實上已經取代了刑事偵查，而成為檢察機關認定被調查人構成職務犯罪的重要來源。既然如此，這種調查當然應當受到刑事訴訟法的約束，被調查人當然有權獲得律師的法律幫助，調查活動也應當受到檢察機關的訴訟監(jiān)督，并進而受到非法證據(jù)排除規(guī)則的限制。

由此看來，假如不轉變思路而堅持各自觀點立場的話，這種爭論勢必會陷入死局，將難以走出困境。筆者認為，在監(jiān)察委員會將檢察機關職務犯罪偵查權予以吸收之后，事實上帶來黨紀調查權、政紀調查權與刑事調查權的高度集中，監(jiān)察機關所行使的調查權具有偵查權的屬性；對監(jiān)察委員會的黨紀調查和政紀調查應確立低于刑事調查的證據(jù)要求和證明標準，而對監(jiān)察委員會的刑事調查則應確立像刑事偵查那樣的最高證據(jù)要求和證明標準。唯有將監(jiān)察委員會的黨紀政紀調查與刑事調查加以相對分離，才能使這兩類調查受到各不相同的法律約束，避免調查權的濫用，保障被調查人員的合法權益，避免那些進入刑事訴訟程序的案件出現(xiàn)刑事誤判的問題。本文所要論證的基本觀點是，監(jiān)察委員會的調查權唯有實現(xiàn)黨紀政紀調查與刑事調查相互分離的雙軌制改革，才是對有效反腐敗與維護正當程序加以平衡的合理出路。

二、監(jiān)察委員會調查權的性質

我國原來實行黨的紀律檢查委員會與行政監(jiān)察機構合署辦公的制度。在監(jiān)察體制改革完成之后，原來的行政監(jiān)察機構不復存在，經過整合行政監(jiān)察、職務犯罪偵查以及預防腐敗等各方面的職能，組建了現(xiàn)有的國家監(jiān)察機構。由此，我國開始實行黨的紀律檢查委員會與國家監(jiān)察機構合署辦公的制度。根據(jù)這種合署辦公制度，黨內的紀律檢查機構與國家層面的監(jiān)察委員會實行“兩塊牌子，一套人馬”的編制，所進行的監(jiān)督、調查和處置等職權具有同步性和同質性。在一定程度上，監(jiān)察委員會所進行的立案調查工作，也就是黨的紀律檢查委員會所進行的立案調查工作。通過這種調查，被調查人觸犯黨紀的，紀委可根據(jù)調查結果作出黨紀處分；被調查人觸犯相關法規(guī)的，監(jiān)察委員會可以作出政務處分；監(jiān)察委員會發(fā)現(xiàn)被調查人構成某一職務犯罪的，還可以將案件移送檢察機關，后者可以直接展開審查起訴工作。由此，在監(jiān)察體制改革完成之后，監(jiān)察委員會的調查同時具有黨紀調查、政紀調查和刑事調查的性質。[注]左衛(wèi)民、安琪：《監(jiān)察委員會調查權：性質、行使與規(guī)制的審思》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》，2018(1)。

(一)監(jiān)察委員會的黨紀調查

在黨的紀律檢查委員會與監(jiān)察委員會合署辦公的體制下，兩者共同設立內設機構，如執(zhí)紀監(jiān)督、審查調查、案管和審理等部門，同時隸屬于紀律檢查委員會和監(jiān)察委員會?？紤]到監(jiān)察委員會的監(jiān)察對象涵蓋了所有行使公權力的公職人員，其中大多數(shù)公職人員都具有中共黨員的身份，因此，監(jiān)察委員會對這些黨員公職人員的調查還帶有黨紀調查的屬性。

根據(jù)中共黨章和中共紀律處分條例，中共黨內對違反黨紀的黨員可以作出黨紀處分，這些處分包括警告、嚴重警告、撤銷黨內職務、留黨察看和開除黨籍。對違紀黨員的處分分一般程序和特殊程序兩種：一般程序是指要經過支部大會討論決定，并報黨的基層委員會批準；特殊程序則是指在特殊情況下，由縣級和縣級以上各級黨的委員會和紀律檢查委員會直接決定對黨員予以紀律處分。[注]葉研：《如何對“雙重管理干部”違紀問題進行監(jiān)督執(zhí)紀》，載《中國紀檢監(jiān)察報》，2017-11-01。

無論是適用一般程序還是特殊程序，對違紀黨員的處分都要經過紀委的專門調查程序，并由紀委提交調查報告。在監(jiān)察體制改革完成之后，這種針對違紀黨員的調查就由監(jiān)察委員會(紀委)內設的審查調查部門來統(tǒng)一負責。該部門對于那些涉嫌違紀、違法或者犯罪的公職人員，經過調查認為其中具有中共黨員身份的公職人員構成違反黨紀的，就可以將調查報告提交擁有黨紀處分權的黨內部門，后者以此為根據(jù)作出黨紀處分。

在實踐中，這種黨紀處分與政務處分通常是同步進行的。經過調查，監(jiān)察委員會(紀委)認為具有黨員身份的公職人員存在違紀或者違法行為的，可以由紀委作出黨紀處分，而由監(jiān)察委員會作出政務處分。無論是黨紀處分還是政務處分，所依據(jù)的事實都是由監(jiān)察委員會通過調查來加以認定。這種黨紀調查與政紀調查具有相同的證據(jù)要求和證明標準，但都不需要達到刑事訴訟法所提出的證據(jù)要求和證明標準。

(二)監(jiān)察委員會的政紀調查

監(jiān)察委員會的調查具有政紀調查的性質。對于所有行使公權力的公職人員，監(jiān)察委員會有權采取監(jiān)督措施，發(fā)現(xiàn)監(jiān)察對象“涉嫌職務違法犯罪，需要追究法律責任的”，應當辦理立案手續(xù)，然后展開調查活動，收集被調查人有無違法犯罪以及情節(jié)輕重的證據(jù)，查明違法犯罪事實。經過調查，監(jiān)察委員會可以作出三種處分：一是輕微政務處分，也就是對于那些有職務違法行為但情節(jié)較輕的公職人員，可以進行“談話提醒、批評教育、責令檢查，或者予以誡勉”；二是正式政務處分，對于那些違法的公職人員，可以作出“警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等政務處分決定”；三是政務問責處分，對于那些不履行或者不正確履行職責并負有責任的領導人員，可以直接作出問責決定，或者向有權作出問責決定的機關提出問責建議。[注]張晃榕：《如何作出政務處分決定初探》，載《中國紀檢監(jiān)察》，2018(2)。

盡管監(jiān)察委員會作為國家監(jiān)察機關，不具有行政機關的性質，但這種為查明公職人員是否存在行政違法行為所展開的調查活動，所帶來的直接后果通常是對被調查人作出與行政處分較為相似的“政務處分”，因此，仍然具有“行政調查”的屬性。那么，作為一種“行政調查”活動，監(jiān)察委員會的政紀調查究竟應受到哪些方面的限制呢？

原則上，由于這種政紀調查并不會導致被調查人受到定罪判刑的嚴重后果，充其量只是一種“政務處分”，因此，對這種調查并不需要提出太高的證據(jù)要求和證明標準。在政紀調查過程中，調查人員只需要遵守一般的行政法規(guī)所確立的行政程序即可達到相應的證據(jù)要求。假如我們要找一個與這種政紀調查相對應的參照系的話，那么，公安機關內部的治安行政部門所進行的行政調查，就與這種政紀調查具有相似的性質，也要達到與之相適應的證據(jù)要求就可以了。例如，在收集實物證據(jù)方面，調查人員所要遵循的是行政調查所要求的程序，對被調查人、證人的談話、訊問、詢問，也只需要遵循行政調查所要求的程序；所進行的搜查、扣押、勘驗、檢查等活動，需要遵守行政調查所要遵循的一般要求。在這種調查中，調查人員不需要遵循刑事訴訟法為偵查人員所設定的嚴格程序要求，尤其是在各項證據(jù)的證據(jù)能力方面所提出的標準。法律既不會對調查人員搜集實物證據(jù)提出太高的“鑒真”要求，也不會就訊問被調查人確立諸如訊問場所、訊問時間、同步錄音錄像、檢察機關“核查”等諸多方面的程序限制。尤其是對于任何行政調查，法律通常也不會確立過于嚴格的“非法證據(jù)排除規(guī)則”。而監(jiān)察委員會的政紀調查，顯然也不會受到這種非法證據(jù)排除規(guī)則的嚴格限制?？傮w說來，監(jiān)察委員會的政紀調查活動基本上適用“自由證明”的原則，所獲取的證據(jù)材料不受刑事訴訟法所確立的“嚴格證明”原則的限制。

與此同時，監(jiān)察委員會通過政紀調查所要查明的事實只是一種“違法事實”。這種“違法事實”不同于“犯罪事實”，只是監(jiān)察委員會作為政務處分的直接依據(jù)。原則上，由于監(jiān)察委員會的政務處分要低于普通的行政處罰，帶有內部紀律處分的性質，最嚴重的處分不過是開除公職，因此，這種政紀調查所要求的證明標準根本不需要達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度，更不需要達到“排除合理懷疑”的最高標準。在這方面，唯有司法機關對犯罪事實的認定，由于會帶來被調查人遵守定罪判決的嚴重后果，因此才需要達到上述最高的證明標準。那么，監(jiān)察委員會對被調查人違法事實的查明，究竟需要達到多高的證明標準呢？按照證明標準的基本原理，這種政紀調查對違法事實的揭示，只需要達到“高度蓋然性”的標準就足夠了。這一標準也就大體相當于民事訴訟所需要的證明標準。

(三)監(jiān)察委員會的刑事調查

除了具有黨紀調查和政紀調查的屬性以外，監(jiān)察委員會的調查還具有刑事調查的性質。這種刑事調查實質上就是一種特殊的偵查權。

盡管監(jiān)察體制改革的決策者再三強調監(jiān)察委員會的調查權不屬于偵查權，但我們認為這種定性是不準確的，并不符合我國監(jiān)察機構調查活動的實際情況。從這種刑事調查的形式和后果來看，它已經具備了偵查權的基本屬性。

首先，監(jiān)察委員會對于公職人員涉嫌職務違法犯罪的，可以對其立案并啟動調查程序?？紤]到在檢察機關的職務犯罪偵查部門“轉隸”監(jiān)察機構之后，原有的職務犯罪偵查機構已經不復存在，而監(jiān)察委員會已經全盤接手對職務犯罪案件的調查工作，因此，我們有理由認為，監(jiān)察委員會的刑事調查就是對檢察機關職務犯罪偵查的延續(xù)和替代。不然的話，在公職人員職務犯罪案件中，就不存在刑事訴訟法意義上的立案和偵查活動，檢察機關在未經立案和偵查程序的情況下，就對職務犯罪案件提起公訴，這就嚴重違背了我國憲法和刑事訴訟法所確立的公訴體制。

其次，按照《監(jiān)察法》的要求，監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應當達到刑事訴訟法所提出的證據(jù)要求和標準。以非法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)。盡管監(jiān)察委員會的調查并不需要遵守刑事訴訟法的規(guī)定，但是，這種調查卻需要達到刑事訴訟法所提出的要求和標準，并適用刑事訴訟法所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則。這顯然表明，監(jiān)察委員會的調查盡管名義上沒有被稱為“偵查”，但卻要按照偵查的程序要求來收集、固定、審查和運用證據(jù)；監(jiān)察委員會收集證據(jù)的活動一旦違反刑事訴訟法所確立的程序規(guī)則，所獲取的證據(jù)就有可能被歸為“非法證據(jù)”，檢察機關和法院就可能將其予以排除，而不得作為提起公訴或者判決的依據(jù)。這樣一來，監(jiān)察委員會的刑事調查就具有刑事偵查的性質和效果了。

再次，監(jiān)察機關通過調查所收集的證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。2012年刑事訴訟法曾允許行政機關在行政執(zhí)法中收集的實物證據(jù)作為指控犯罪的證據(jù)使用。2018年《監(jiān)察法》則向前邁進了一大步，規(guī)定監(jiān)察機關依據(jù)《監(jiān)察法》所收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、被調查人供述和辯解等證據(jù)材料，都可以在刑事訴訟中使用。這就意味著，監(jiān)察機關通過一場統(tǒng)一的調查活動所獲取的所有證據(jù)材料，包括實物證據(jù)、言詞證據(jù)以及筆錄證據(jù)，都可以成為檢察機關指控犯罪的根據(jù)，在刑事訴訟程序中都具有證據(jù)資格。既然監(jiān)察機關調查獲取的證據(jù)材料，都可以成為檢察機關指控犯罪的證據(jù)，那么，監(jiān)察機關的調查就與公安機關的偵查不僅沒有實質性的區(qū)別，反而具有相同的法律效力。[注]韓旭：《監(jiān)察委員會調查收集的證據(jù)材料在刑事訴訟中使用問題》，載《湖南科技大學學報(社會科學版)》，2018(2)。

再其次，監(jiān)察機關經過調查認為被調查人涉嫌職務犯罪的，應當制作起訴意見書，連同案卷材料和證據(jù)一并移送檢察機關審查起訴。這顯然表明，在檢察機關收到監(jiān)察機關移送的起訴意見書和案卷材料之后，不需再經過專門的立案和偵查程序，即可向法院提起公訴。在這種案件中，監(jiān)察機關的立案和調查就已經具有刑事立案和刑事偵查的效力了。檢察機關可以監(jiān)察機關調查所得的結果為依據(jù)，向法院提起公訴。

最后，檢察機關經過審查認為案件尚未達到起訴條件而需要補充調查核實證據(jù)的，應當退回監(jiān)察委員會補充調查，也可以自行補充偵查。名義上，盡管監(jiān)察機關所要進行的是“補充調查”，而不是“補充偵查”，但這種補充調查其實與公安機關的“補充偵查”沒有實質性的區(qū)別，已經具有補充偵查的性質和效果。與公安機關的補充偵查一樣，監(jiān)察機關的補充調查也最多不超過兩次，每次以一個月為限。既然在檢察機關退回補充調查之后，監(jiān)察機關所做的補充調查都具有補充偵查的性質，那么監(jiān)察機關原來所做的調查當然也就具有偵查的性質。

三、監(jiān)察機關調查權的行使方式

為有效展開黨紀調查、政紀調查和刑事調查，監(jiān)察委員會可依法行使十二種調查職權。盡管《監(jiān)察法》對這些調查措施作出了一些程序限制，但是，與刑事訴訟法所確立的偵查程序相比，這些程序限制仍然是較為寬松的，并沒有達到刑事偵查程序的最低標準。這很顯然是考慮到在黨紀調查、政紀調查與刑事調查合二為一的體制下，黨紀調查和政紀調查并不需要達到刑事調查所要達到的證據(jù)要求和證明標準，因此，需要在前兩種調查與后一種調查之間尋找一種適當?shù)钠胶?。從形式上看，這些調查程序與刑事訴訟法所確立的相應偵查程序并沒有太明顯的區(qū)別。但是，考慮到刑事偵查措施要經過專門的司法授權和審批程序，辯護律師也可以參與決定過程，或者可以申請救濟，并且這些措施還要受到非法證據(jù)排除規(guī)則的制約，因此，這些調查程序的法治化水平顯然就無法與刑事偵查措施相提并論了。[注]周長軍：《監(jiān)察委員會調查職務犯罪的程序構造研究》，載《法學論壇》，2018(2)。在以下的討論中，筆者擬將《監(jiān)察法》所確立的調查措施分為四種模式，依次對這四種調查程序的構造進行比較分析。

(一)強制性調查措施

《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察機構對被調查人財產的臨時處置權，包括查詢、凍結、調取、查封、扣押等權力，也包括對被調查人住宅、辦公室等處所進行搜查的權力。這些涉及侵犯個人財產權、住宅秘密、通訊秘密、個人隱私的調查權力，直接由監(jiān)察機構調查人員加以行使，根本沒有經過法院、檢察機關的司法審查和司法授權。在程序構造上，這些調查程序基本上具有一種行政化的構造，也就是監(jiān)察機構根據(jù)“工作需要”自行授權、自行決定并自行執(zhí)行的方式。加上被調查人無法委托或者被指定律師提供法律幫助，因此，被調查人只能孤立地面對監(jiān)察官員的調查，消極地等待監(jiān)察官員的處置。

當然，《監(jiān)察法》對于監(jiān)察官員的上述調查權也作出了一些程序限制。例如，凍結的財產與本案無關的，應在查明后三日內解除凍結；搜查應出示搜查證，并有被搜查人或者見證人在場；調取、查封、扣押財物、文件和電子數(shù)據(jù)，應當收集原物原件，由持有人、保管人、見證人在場核對和簽字；對調取、查封、扣押的財物、文件，應當設立專用賬戶，由專用場所的專門人員妥善保管，等等。

相比之下，刑事訴訟法和相關司法解釋對于上述調查措施卻作出了更為嚴格的程序限制。尤其是在非法證據(jù)排除規(guī)則的設定方面，刑事訴訟法對公安機關的相關活動確立了一系列排除規(guī)則。例如，對于物證、書證，除了要求必須是原件原物以外，物證的復制件、書證的復印件不能反映原物原件的外形、特征和內容的，一律不得作為定案的根據(jù)；在搜查中提取的物證、書證，未附有筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)；對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)，等等。[注]陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》，154頁，北京，北京大學出版社，2014。

(二)剝奪人身自由措施

一般認為，《監(jiān)察法》確立留置措施，以取代那種在實踐中遭到濫用并受到普遍詬病的“雙規(guī)”措施，這屬于監(jiān)察體制改革取得的重大突破?！侗O(jiān)察法》第22條設定了留置適用的條件，“監(jiān)察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據(jù)，仍有重要問題需要進一步調查”，并有法定妨礙調查行為的，可以采取留置措施。《監(jiān)察法》第43條對留置設置了審批程序，要求監(jiān)察機構領導人集體決定采取留置措施，市級以下監(jiān)察機關和省級監(jiān)察機關采取留置措施時，都要報上一級監(jiān)察機關批準或者備案。《監(jiān)察法》第43條還設定了留置的次數(shù)，一次留置不得超過三個月，在特殊情況下可以延長一次，延長時間也不得超過三個月，延長還要報上一級監(jiān)察機關批準。不僅如此，采取留置措施后，應在24小時內通知被留置人所在單位和家屬，并應保障其飲食、休息和安全。[注]趙曉光：《監(jiān)察留置的屬性與制約體系研究》，載《中國社會科學院研究生院學報》，2018(2)。

相對于原來的“雙規(guī)”措施而言，監(jiān)察機關的留置措施在法制化、人道化等方面取得了明顯進步。但是，作為事實上的刑事偵查手段，留置比刑事訴訟法所確立的同類強制措施在程序上要簡易得多。同樣是剝奪人身自由的強制措施，逮捕要比留置具有更為嚴格的適用條件，也要經過檢察機關的專門審查批準程序，存在著一定程度的司法審查機制，逮捕后的羈押場所也確定為專門的看守所，羈押期間存在著監(jiān)管人員的“第三方監(jiān)控”，可以大大減少刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法取證行為的發(fā)生。不僅如此，嫌疑人可以委托律師提供法律幫助，律師可以向檢察官提出無罪辯護或者案件未達到逮捕條件的辯護意見。而根據(jù)各地檢察機關的改革探索，逮捕越來越具有“訴訟化”的構造，檢察官要通過舉行聽證會來聽取偵查人員和嫌疑人一方的意見。[注]孫中平：《審查逮捕工作訴訟化轉型》，載《檢察日報》，2018-04-11。

相反，同樣是會導致剝奪人身自由長達數(shù)月的留置措施，卻基本上不具有訴訟的形態(tài)，不存在任何司法審查機制，不存在檢察機關的審查批準程序。與強制性調查措施一樣，留置也具有行政化的程序構造，完全由監(jiān)察機關自行決定、自行審批、自行執(zhí)行，且留置的場所在設置上也極為隨意，基本上屬于監(jiān)察官員直接控制被調查人的狀態(tài)，羈押過程不存在有效的“第三方監(jiān)控機制”。再加上無論是在留置的審查批準還是在留置的延長過程中，都沒有律師的參與，沒有被調查人的有效辯護機會，因此，這種行政化的留置程序難以遏制監(jiān)察機關調查權的濫用。

(三)技術調查措施

《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察機關采取技術調查措施的權力。坦率地說，相對于刑事訴訟法對技術偵查措施的程序限制而言，《監(jiān)察法》對技術調查措施的程序規(guī)范在法制化水平上低不了多少。例如，兩者都要求這種技術調查(技術偵查)措施要經過“嚴格的批準手續(xù)”；批準決定應當明確采取技術調查的種類和適用對象，自簽發(fā)之日起三個月有效；對于復雜、疑難案件，經過批準，技術調查的有效期可以延長，每次延長不超過三個月，但沒有延長次數(shù)的限制，等等。

應當說，與刑事訴訟法所確立的技術偵查措施一樣，《監(jiān)察法》所確立的技術調查措施，大體包括記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等多種特殊調查手段，都屬于對被調查人的通訊、行蹤、談話、會面等活動進行全程監(jiān)控的秘密調查手段，會對被調查人的自由、隱私、尊嚴等權益造成不同程度的侵犯。我國刑事訴訟法對這類技術偵查手段并沒有確立諸如司法審查、司法授權、律師介入等正當程序要求，這屬于該法的重大疏漏，也是亟待立法完善的地方。但是，監(jiān)察委員會在對公職人員職務犯罪案件進行刑事調查過程中，在采取技術調查措施方面，仍然采取行政化的審批決定機制，也沒有允許法院或者檢察機關通過司法審查的方式加以審查批準，也不允許律師介入這種調查措施的審查批準過程，更沒有采取任何訴訟化的程序構造。

(四)非強制性調查措施

《監(jiān)察法》還賦予監(jiān)察機關進行談話、訊問、詢問、勘驗、檢查、鑒定等方面的調查權。相對于刑事訴訟法對上述行為的規(guī)范而言，《監(jiān)察法》所確立的上述調查程序更為簡單，缺乏最基本的程序控制機制。例如，在諸如談話、詢問、訊問方面，《監(jiān)察法》沒有規(guī)定應當有兩名調查人員在場參加，沒有確立“個別詢問(訊問)”的規(guī)則，沒有告知被調查人的基本訴訟權利，尤其是有辯護的權利；《監(jiān)察法》沒有對勘驗、檢查措施設定最基本的程序要求，尤其是諸如見證人到場簽字、對實物證據(jù)的來源和提取加以全面記錄等要求；《監(jiān)察法》也沒有對監(jiān)察機關的鑒定設置任何限制性規(guī)范，對于鑒定人、鑒定機構的鑒定資質，鑒定檢材的來源和資格，鑒定操作程序、鑒定意見的形式要件等，也沒有作出任何明確的規(guī)范。

包括談話、訊問、詢問、勘驗、檢查、鑒定在內的調查措施，盡管在限制或者剝奪基本權益方面不具有明顯的強制性，卻屬于較為重要的獲取證據(jù)的手段。調查人員一旦操之不當，輕則會造成調查取證的不規(guī)范，重則會使所收集的證據(jù)出現(xiàn)不真實、不相關、不合法的局面，以至于對相關證據(jù)的采信造成消極影響。但是，在監(jiān)察機關的調查活動不執(zhí)行刑事訴訟法的情況下，《監(jiān)察法》根本沒有對這些調查措施設置最基本的程序限制，也無法針對上述非強制性調查措施確立相應的非法證據(jù)排除規(guī)則。這勢必會導致上述調查措施在適用過程中成為“脫韁之野馬”，既無法滿足檢察機關對指控證據(jù)證據(jù)能力的基本要求，又難以達到提起公訴所要求的證據(jù)要求和證明標準。

四、對監(jiān)察機關單軌調查體制的反思

監(jiān)察體制改革的完成，使得黨紀調查、政紀調查與刑事調查由監(jiān)察委員會統(tǒng)一行使，監(jiān)察委員會通過一場連續(xù)的調查活動，收集一套完整的證據(jù)材料，既對被調查人違反黨紀、違反政紀的事實加以查清，又對被調查人的犯罪事實作出認定。應當說，這種黨紀調查、政紀調查與刑事調查一體化的調查方式，對于整合反腐敗資源、加強監(jiān)察機關各項調查的程序銜接、避免調查的重復和拖延，確實有一定的積極作用。但是，改革者在充分考慮反腐敗調查的有效性的同時，卻將黨紀調查、政紀調查與刑事調查混為一談，無法兼顧刑事調查的特殊性，從而大大降低了刑事調查的法制化水平。

其實，黨紀調查的結果無非是對被調查人的黨紀處分，最嚴厲的黨紀處分無非是開除黨籍；政紀調查的結果則是對被調查人的政務處分，最嚴厲的政務處分不過是開除公職。相對于那種動輒剝奪個人自由、財產乃至生命的刑事處罰而言，這些黨紀處分和政務處分給被調查人帶來的影響還是比較輕微的。既然如此，對黨紀調查和政紀調查就應設置較為寬松的程序限制，而對刑事調查則應確立較為嚴格的程序規(guī)范，對那些接受刑事調查的人也應提供更為完備的程序保障。但是，監(jiān)察機關單軌調查制度的確立，卻對黨紀調查和政紀調查提出了過于嚴苛的程序要求，而對刑事調查的程序限制卻較為寬松，以至于無法達到刑事訴訟法對偵查所提出的最低要求?？梢哉f，單軌調查制度造成了一種“捉襟見肘”“左右為難”的局面，混淆了黨紀調查、政紀調查與刑事調查的本質區(qū)別，也人為拉低了刑事調查的法制化水平。

監(jiān)察機關單軌調查體制的確立，使得黨紀調查、政紀調查與刑事調查適用相同的證據(jù)要求和證明標準，這對于黨紀調查和政紀調查是沒有必要的，而對于刑事調查則是遠遠不夠的?？紤]到監(jiān)察機關在調查中不執(zhí)行刑事訴訟法，只執(zhí)行《監(jiān)察法》以及關聯(lián)法規(guī)，而后者無論是對取證主體、取證手段、證據(jù)形式的要求，還是對認定事實的證明標準的要求，都是與刑事訴訟法的要求不可同日而語的。受黨紀調查和政紀調查低水平證據(jù)要求和證明標準的牽制，刑事調查根本無法達到檢察機關提起公訴所要達到的要求和標準。長此以往，監(jiān)察機關對公職人員犯罪事實的調查，既無法滿足刑事訴訟法的證據(jù)能力要求，也難以達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的最高證明標準。

由于監(jiān)察機關不執(zhí)行刑事訴訟法，而只執(zhí)行《監(jiān)察法》及其關聯(lián)法規(guī)，因此，刑事訴訟法以及司法解釋所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，就難以對其發(fā)揮約束作用。盡管《監(jiān)察法》也提出，以非法方法收集的證據(jù)應當予以排除，監(jiān)察機關不得作為處置的依據(jù)，但是，這種“非法方法”究竟是指違反《監(jiān)察法》的方法還是指違反刑事司法的方法呢？考慮到監(jiān)察機關不執(zhí)行刑事訴訟法，因此，這里所說的“非法方法”應當被理解為違反《監(jiān)察法》的方法。既然如此，刑事訴訟法以及司法解釋所確立的大量非法證據(jù)排除規(guī)則對監(jiān)察機關移送的案件就難以適用了。結果可想而知，一個在調查過程中不執(zhí)行刑事訴訟法的監(jiān)察機關，通過違反刑事訴訟法的方法所獲取的證據(jù)，又怎么能成為非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象呢？監(jiān)察機關作為實質上行使刑事偵查權的反腐敗機構，竟然在審查起訴和審判階段不受刑事訴訟法所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則的約束和限制，那么，這種反腐敗調查不就成為“法外之地”了嗎？更何況作為偵查機關的公安機關，在刑事偵查中要受到刑事訴訟法的約束，在審查起訴和審判階段也要受到非法證據(jù)排除規(guī)則的限制，而同樣在行使偵查權的監(jiān)察機關，卻可以不受刑事訴訟法的約束，也不受非法證據(jù)排除規(guī)則的限制，這豈不破壞了刑事訴訟法適用的統(tǒng)一性了嗎？

監(jiān)察機關單軌調查體制的確立還帶來了留置場所的濫用問題。本來，紀委過去在運用“雙規(guī)”措施過程中，就存在一個被人廣為詬病的問題，那就是將被調查人任意羈押在某一處所，這一處所要么是紀委的“廉政教育基地”，要么是紀委設置的“教育培訓中心”，要么是某一處秘密的“雙規(guī)點”。如今，在《監(jiān)察法》以留置取代“雙規(guī)”措施以后，留置場所竟然并沒有隨之發(fā)生根本的改變，除了少部分地區(qū)的監(jiān)察機關將被調查人留置在看守所外，大部分地區(qū)的監(jiān)察機關仍然沿用過去的“雙規(guī)”做法，將被調查人羈押在秘密的“雙規(guī)”場所。這種留置場所存在的根本問題，在于調查人員直接控制被調查人，決定訊問的時間、次數(shù)以及被調查人的飲食、休息等具體問題。在調查人員與被調查人之間，沒有中立的“第三方監(jiān)控”機制，沒有像看守所那樣有一些不承擔調查責任的監(jiān)管人員來監(jiān)控整個調查過程，保障被調查人不遭受刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法取證手段。其實，既然改革決策者一直強調以留置取代“雙規(guī)”是監(jiān)察體制改革取得的最大突破，那么，為什么不徹底廢除將被調查人羈押在“雙規(guī)點”的做法，而將被調查人統(tǒng)一羈押在看守所呢？[注]戴濤：《監(jiān)察體制改革背景下調查權與偵查權研究》，載《國家行政學院學報》，2018(1)。

在監(jiān)察機構統(tǒng)一行使黨紀調查權、政紀調查權和刑事調查權的制度下，刑事調查無法按照刑事訴訟法所確立的程序進行，被調查人根本無法享有犯罪嫌疑人所依法享有的訴訟權利，尤其是無法獲得律師辯護的權利。按理說，憲法確立了任何受到刑事追訴的人都有獲得辯護的權利，而依據(jù)憲法制定的《監(jiān)察法》，也應當尊重并保障被調查人獲得辯護的權利，使被調查人獲得律師的法律幫助。監(jiān)察機關的刑事調查權明明具有刑事偵查權的性質和后果，卻不受刑事訴訟法的約束，不能保障被調查人獲得辯護的權利。在《監(jiān)察法》制定的過程中，面對社會各界的質疑，改革決策者曾解釋說，之所以不賦予被調查人委托律師幫助的權利，主要是考慮到監(jiān)察機關收集證據(jù)面臨程度不同的困難，而一旦律師介入調查活動，會給監(jiān)察機關的調查活動制造更大的障礙，以至于影響懲治腐敗案件的效率。[注]李建國：《關于〈中華人民共和國監(jiān)察法〉(草案)的說明——2018年3月13日在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上》，新華網，2018-03-14，http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/14/c_1122532994.htm。假如這種邏輯能夠成立的話，那么，公安機關在偵查過程中也應當剝奪嫌疑人的辯護權，不允許嫌疑人委托律師幫助。因為公安機關的偵查同樣會面臨種種困難，辯護律師的介入也同樣會使得公安機關的偵查活動“雪上加霜”，遭遇更大、更嚴重的障礙。但恰恰相反，我國近年來在刑事司法領域發(fā)生的一系列變革，卻朝著擴大辯護權適用范圍的方向發(fā)展，使得越來越多的嫌疑人、被告人有機會獲得律師的幫助。諸如法律援助值班律師制度的建立和完善，在普通程序中刑事辯護的“全覆蓋”，這些改革都說明，確保嫌疑人、被告人獲得充分的律師幫助，擴大法律援助的適用范圍，是司法改革的重要內容，也是維護司法正義、防止冤假錯案、實現(xiàn)法治的基本保障。既然如此，《監(jiān)察法》為什么要背歷史潮流而動，對于涉嫌職務犯罪的公職人員，在整個刑事調查期間，都剝奪其憲法所賦予的辯護權呢？

監(jiān)察機關單軌調查體制的確立還規(guī)避了檢察機關的訴訟監(jiān)督。本來，作為法律監(jiān)督機關的檢察機關，可以對偵查機關的立案和偵查活動進行法律監(jiān)督。這種立案偵查監(jiān)督近年來還有日益加強的發(fā)展趨勢。例如，對于偵查機關應當立案而沒有立案，或者不應當立案而違法立案的情況，檢察機關可以責令其說明理由，發(fā)現(xiàn)理由不成立的，可以發(fā)出立案或者不立案的通知，責令其糾正違法的決定。又如，對于偵查機關違法取證的行為，檢察機關在審查批捕階段可以責令其糾正違法行為，或者作出排除非法證據(jù)的決定。再如，在偵查終結之前，檢察機關可以組織專門的“核查”程序，也就是對偵查機關是否存在刑訊逼供或其他非法取證行為進行專門的審核調查，對核查全程都要錄音錄像，并將錄音錄像隨案移送。

但是，監(jiān)察機關單軌調查制度的確立卻使得監(jiān)察機關的調查成為一種完全封閉的過程，檢察機關無法介入其中，無法對立案或者不立案的決定進行監(jiān)督，也無法對監(jiān)察機關非法的取證行為加以制止，更無法在監(jiān)察機關調查終結之前進行專項核查。檢察機關即便對監(jiān)察機關展開法律監(jiān)督，也只能等監(jiān)察機關將案件移送審查起訴之后，才能進行事后的監(jiān)督。至于原來那種對偵查機關所展開的同步監(jiān)督，在監(jiān)察機關調查過程中將沒有存在的空間。

五、走向監(jiān)察機關調查權的雙軌制

在我國監(jiān)察體制改革完成之后，監(jiān)察委員會借助黨的紀律檢查委員會的權威和資源，實現(xiàn)了對公職人員監(jiān)察的全覆蓋，強化了反腐敗資源的有機整合，也促進了黨紀政紀調查與刑事調查的程序銜接。這對于有效地懲治腐敗、維護政治的廉潔性乃至維護國家的長治久安，都是具有戰(zhàn)略意義的重大政治改革。但是，我們也要清醒地認識到，目前實行的這種黨紀政紀調查權與刑事調查權一體化的體制，也存在著致命的缺陷和不足。2017年下半年，經過北京、浙江、山西三個省市的改革試點，這種單軌制的調查體制已經暴露出一系列無法解決的難題。而在監(jiān)察體制改革的討論過程中，法學界也普遍擔憂這種調查權將無法被納入法治的軌道，存在著調查權濫用的危險。當然，監(jiān)察體制改革的決策者更多地看到了這種單軌調查體制的優(yōu)勢，尤其是發(fā)現(xiàn)了既往反腐敗資源過于分散所帶來的效率低下、重復工作甚至“懲治不力”的問題。不過，這種調查體制經過一段時間的運行，在充分顯露其制度缺陷的情況下，改革決策者遲早會重視這一問題，并進而推動新的改革進程。[注]鄭曦：《監(jiān)察委員會的權力二元屬性及其協(xié)調》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》，2018(1)。

在筆者看來，監(jiān)察委員會的調查體制唯有走雙軌制的改革之路，貫徹最基本的法治理念，使監(jiān)察委員會的調查權受到有效的約束和控制，才能走出目前的困境。

所謂雙軌制的調查體制，是指在保留黨的紀律檢查委員會與監(jiān)察委員會合署辦公的前提下，在賦予監(jiān)察委員會對公職人員腐敗案件統(tǒng)一行使調查權的前提下，在監(jiān)察委員會內部設置兩個相對獨立的部門：一是政紀調查部，二是刑事調查部。前者統(tǒng)一行使黨紀政紀調查權，后者則行使刑事調查權。

政紀調查部可以對公職人員涉嫌腐敗的案件進行立案調查，也可以行使各項調查權。事實上，在監(jiān)察體制改革之前，原有的“紀檢監(jiān)察部門”就已經在行使類似的黨紀政紀調查權，只不過原有的監(jiān)察只是一種“行政監(jiān)察”，而經過監(jiān)察體制改革之后，現(xiàn)有的監(jiān)察已經變成針對所有公職人員的“國家監(jiān)察”。目前，監(jiān)察委員會的調查也已經由過去的“行政違紀調查”變成現(xiàn)在的“政務處分調查”。盡管如此，這種調查仍然具有黨紀調查和政紀調查的雙重屬性。相對于刑事調查而言，黨紀調查的依據(jù)主是黨內規(guī)章，也就是通常所說的“黨內法規(guī)”；而政紀調查所遵循的主要是《監(jiān)察法》以及相關法規(guī)，也就是一般所指的“國家監(jiān)察法規(guī)”。但無論是黨紀調查還是政紀調查，都不需要遵守刑事訴訟法的要求，既不需要對證據(jù)提出過于嚴格的法律要求，對案件事實的認定也不需要達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的最高證明標準。畢竟這種黨紀政紀調查所帶來的后果并不是刑事處罰，最多只是黨紀處分或者政務處分。這種調查所要查明的也不是“犯罪事實”，而只是“違反黨紀事實”或者“違反政紀事實”?！侗O(jiān)察法》所確立的各項調查措施，尤其是留置措施，都可以在這一環(huán)節(jié)得到適用。

刑事調查部則是一個相對獨立的偵查部門，其地位相當于原來檢察機關內部的反貪污賄賂機構，擁有對公職人員貪污、賄賂、瀆職等刑事案件的偵查權。對于任何一起公職人員違紀違法案件，黨紀政紀調查部在完成調查活動之后，認為僅僅構成違反黨紀或者違反政紀的，可以作出黨紀處分或者政務處分。但是，對于那些構成職務犯罪的案件，黨紀政紀調查部可以直接移交刑事調查部。后者經過審查，認為發(fā)生了犯罪事實、需要追究刑事責任的，就可以作出立案決定，案件由此進入偵查程序。原來的被調查人具有犯罪嫌疑人的身份，刑事調查部執(zhí)行刑事訴訟法的規(guī)定，可以對其采取強制措施。假如對嫌疑人采取刑事拘留的，可以將其羈押在看守所。在偵查期間，偵查人員可以在黨紀政紀調查的基礎上，繼續(xù)展開調查，按照刑事訴訟法的要求來收集證據(jù)，形成案卷筆錄，并需要對“犯罪事實”的認定達到事實清楚，證據(jù)確實、充分的最高標準。唯有如此，刑事調查部才能將案件移送檢察機關審查起訴。

將監(jiān)察委員會的調查區(qū)分為黨紀政紀調查與刑事調查兩個相對獨立的部分，可以化解監(jiān)察體制改革中遇到的諸多問題，在有效懲治腐敗與遵守正當程序之間保持新的平衡，避免國家反腐敗權力的濫用，走出“顧此失彼”的尷尬境地。在過去的討論中，有關改革決策人士過于強調黨紀政紀調查與刑事調查銜接的重要性，強調監(jiān)察委員會既不是司法機關也不是行政機關，而屬于“政治機關”，強調監(jiān)察委員會的調查“不是偵查”，調查也不必遵守刑事訴訟法的規(guī)定，強調在這種調查過程中不允許辯護律師介入其中，以避免反腐敗調查受到消極的影響。但是，假如將黨紀政紀調查與刑事調查予以分離，那么這些難題也就不攻自破、迎刃而解了。確實，在監(jiān)察委員會的黨紀政紀調查環(huán)節(jié)，這種調查并不具有偵查的性質，調查過程也可以不讓辯護律師介入。但在案件被移交刑事調查之后，被調查人具有犯罪嫌疑人的身份，這種調查其實就具有偵查的性質，當然要受到刑事訴訟法的約束，辯護律師也應當有權利參與調查活動，為委托人提供相應的法律幫助。