試論對(duì)著作權(quán)特殊侵權(quán)行為的認(rèn)定

程立洪

一、對(duì)著作權(quán)共同侵權(quán)行為的認(rèn)定

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法理論，共同侵權(quán)行為是指兩人或兩人以上的行為致使權(quán)利人合法權(quán)益遭受損害，要求行為人主觀上是出于共同故意或共同過失，或雖無共同故意或共同過失，但其侵害行為造成同合法權(quán)益受到損害的不法行為。在此，筆者將主要分析對(duì)兩種共同侵權(quán)進(jìn)行認(rèn)定的問題。

第一，作者與出版社共同侵權(quán)。這是指出版社的出版行為與作者未經(jīng)作品權(quán)利人同意使用其作品的行為一同侵害了權(quán)利人的著作權(quán)。根據(jù)出版社所持有的主觀過錯(cuò)狀態(tài)的不同，可以分為出版社和作者有共同故意的侵權(quán)以及出版社與作者不具備意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。二者如果系故意侵權(quán)，均應(yīng)認(rèn)定雙方的行為構(gòu)成了共同侵權(quán)，不論各侵權(quán)人的侵權(quán)行為表現(xiàn)形式如何，造成怎樣的損害后果，都應(yīng)對(duì)損害后果承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其實(shí)二者共同故意侵權(quán)的情形在實(shí)踐中并非多見，絕大多數(shù)情況是出版社因過失而出版了侵權(quán)作品，因?yàn)槠錄]有盡到合理的注意和審查義務(wù)。雖然出版社和作者沒有共同的侵權(quán)故意，但是雙方都具有故意或者過失的主觀過錯(cuò)。也就是說在出版侵權(quán)作品的過程中，出版社和作者即便無侵權(quán)的共同故意，二者也應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，也就是說，出版者在過失的情況下因?yàn)槠湮幢M到合理的注意和審查義務(wù)，其仍應(yīng)與侵權(quán)的作者共同成為侵權(quán)人。

根據(jù)我國法律規(guī)定，出版社應(yīng)該對(duì)自己出版作品的行為是否存在過失承擔(dān)舉證責(zé)任，并且對(duì)出版的作品是否盡到了合理的注意義務(wù)。對(duì)出版社是否具有過錯(cuò)認(rèn)定的依據(jù)，是出版社對(duì)自己的出版行為是否盡到了合理的注意和審查義務(wù)。根據(jù)法律規(guī)定，如果出版者對(duì)其應(yīng)該盡到的合理注意義務(wù)而沒有盡到，比如對(duì)稿件來源、作品的署名以及相關(guān)授權(quán)、編輯的出版物的相關(guān)內(nèi)容等而應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。最后需要明確一點(diǎn)，區(qū)分出版社有無過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)是出版社是否盡到了法定的合理注意和審查義務(wù)，如果出版社盡到了合理注意義務(wù)，但是仍然沒有發(fā)現(xiàn)作者的侵權(quán)行為，而出版發(fā)行了侵權(quán)作品，在此種情形下，筆者認(rèn)為，應(yīng)屬善意侵權(quán)。

第二，其他情形下的共同侵權(quán)。

這里主要談一下合作作品的侵權(quán)問題，合作作品包括不可分割使用的合作作品和可以分割使用的合作作品兩種類型。一部作品擁有兩個(gè)或兩個(gè)以上作者，不可分割使用的作品顧名思義也就是各個(gè)作者共同創(chuàng)作該作品，創(chuàng)作融為

體，創(chuàng)作成果不能夠分離。如果該作品侵犯了其他權(quán)利人的著作權(quán)，那么這部作品的所有合作作者構(gòu)成了共同侵權(quán)。如果侵權(quán)作品是可以分割使用的合作作品，因?yàn)檫@類作品的各個(gè)部分的創(chuàng)作成果可以獨(dú)立存在，因此各個(gè)作者對(duì)其自己創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)。當(dāng)這類作品被控侵權(quán)時(shí)，就應(yīng)具體情況具體分析。如果作品中部分內(nèi)容侵權(quán)，那么這部分內(nèi)容的作者般只對(duì)自己的這部分內(nèi)容的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，其他作者對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任。也就是說，各作者只對(duì)自己創(chuàng)作的部分負(fù)侵權(quán)責(zé)任。如果是作品名稱侵權(quán)等合作作品整體侵權(quán)的情形，則各合作作者構(gòu)成共同侵權(quán)。

二、“善意”侵權(quán)認(rèn)定問題

在司法實(shí)踐中，常常會(huì)遇到侵權(quán)者“善意”侵權(quán)的問題。也就是侵權(quán)者在不明知的情況下，侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利。對(duì)于此類侵權(quán)案件中，不可否認(rèn)有部分銷售者屬于“善意”侵權(quán)者。稱其“善意”是指該銷售者在進(jìn)貨過程中不具有識(shí)別能力和相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，導(dǎo)致銷售了侵權(quán)產(chǎn)品，但其沒有“明知”的過錯(cuò)，因此稱之為“善意”。侵權(quán)自然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但是如果認(rèn)定為“善意”則可進(jìn)行相應(yīng)的免責(zé)，而相關(guān)法律對(duì)此也做了規(guī)定。但是，司法實(shí)踐中，對(duì)善意的認(rèn)定是有一定難度的，下面進(jìn)行探討：

《中華人民共和國著作權(quán)法》第五十三條規(guī)定，“復(fù)制品的出版者、制作者對(duì)其出版、制作的作品不能證明有合法授權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；復(fù)制品的發(fā)行者對(duì)其發(fā)行的作品的合法來源不能證明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；或者對(duì)電影作品以及類似攝制電影的方法進(jìn)行創(chuàng)作的作品的復(fù)制品、計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制品、錄音錄像制品的復(fù)制品進(jìn)行出租的，如果出租者對(duì)出租的復(fù)制品的合法來源不能證明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任”。另外著作權(quán)司法解釋也對(duì)此作出了規(guī)定，復(fù)制品的出版者以及制作者應(yīng)當(dāng)對(duì)其出版、制作該作品具有合法的授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，復(fù)制品的發(fā)行者以及出租者應(yīng)當(dāng)對(duì)其發(fā)行或者出租的復(fù)制品具有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。

保護(hù)善意第三人的理論是我國民法的基礎(chǔ)理論。按照該理論，如果行為人在進(jìn)行民事行為時(shí)主觀上出于善意，而因?yàn)槠渌蛑率剐袨榫哂羞`法性，行為人也付出了定的代價(jià)，那么根據(jù)公平原則，該善意行為人的權(quán)利應(yīng)得到合理保護(hù)。因此，上述法律規(guī)定中，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明合法授權(quán)的即為侵權(quán)，合法授權(quán)相對(duì)比較容易認(rèn)定。但是上述規(guī)定中的“合法來源”是認(rèn)定發(fā)行者、出租者是否“善意”與否的法定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中比較難認(rèn)定。

作為銷售商，如果要證明自己是“善意”的行為，則需具備兩個(gè)條件：一是銷售商對(duì)所銷售的商品是侵權(quán)商品不知道；二是銷售商能證明其所銷售的侵權(quán)商品具有合法的來源。實(shí)踐中對(duì)銷售商是否“知道”的認(rèn)定很難，正常講，“不知道”是指憑正常的注意力和能力不可能發(fā)現(xiàn)其所銷售的商品是侵權(quán)商品，即銷售商已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)；“合法來源”則指銷售商所銷售的商品是通過合法渠道取得并且能提供出供貨者，這里的合法取得既包括進(jìn)貨渠道的合法也包括進(jìn)貨方式的合法。一般認(rèn)為應(yīng)是指使用者、銷售者、復(fù)制品的發(fā)行者、出租者是通過合法的進(jìn)貨渠道、正常的買賣合同和合理的價(jià)格從他人處購買的被控侵權(quán)產(chǎn)品，或復(fù)制品的出版者、制作者對(duì)其出版、制作行為擁有合法的授權(quán)能夠有證據(jù)證實(shí)。

因此，有人認(rèn)為認(rèn)定“合法來源”必須滿足以下幾個(gè)條件：“一是主體適格；二是“合法來源”的客體必須符合；三是主觀上“不知道”；四是客觀上來源合法。

1.提出“合法來源”抗辯的主體必須適格。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，適格的主體就應(yīng)該是復(fù)制品的出版者、制作者或發(fā)行者、出租者。因此法院只能在適格的主體提出訴請(qǐng)時(shí)，才能對(duì)是否具有“合法來源”進(jìn)行審查。

2.“合法來源”的客體必須符合。在著作權(quán)侵權(quán)案件中，行為人提出具有“合法來源”的客體必須是權(quán)利人所指控的對(duì)象。

3.確認(rèn)行為人主觀是否有過錯(cuò)是認(rèn)定“合法來源”的前提。“不知道”是認(rèn)定行為人是否善意的關(guān)鍵，“不知道”包括行為人對(duì)其銷售的商品是侵權(quán)商品不可能知道或者應(yīng)當(dāng)知道而實(shí)際并不知道兩種情況。如果行為人明知其行為侵犯他人權(quán)利，而仍然實(shí)施該行為，根據(jù)侵權(quán)行為法的基本原則，行為人當(dāng)屬故意侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果行為人應(yīng)當(dāng)知道其所實(shí)施的行為侵犯他人權(quán)利，由于疏忽大意而沒有知道，則行為人有過失，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。從理論上講，每個(gè)使用者、銷售者、復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者或出租者都有事先核實(shí)其使用、銷售、出版制作、發(fā)行、出租的產(chǎn)品或作品是否為侵權(quán)產(chǎn)品的義務(wù)，否則就有“過失”。但是這種要求實(shí)踐中很難。因此，法律規(guī)定，使用者、銷售者、出版者、制作者、出租者即使在應(yīng)當(dāng)知道而實(shí)際并不知道的情況下能證明產(chǎn)品來源合法，就可以免除賠償責(zé)任。

4.客觀上的“來源合法”，一般在原告既起訴生產(chǎn)者又起訴銷售者的情況下，對(duì)銷售者銷售的產(chǎn)品具有“合法來源”證據(jù)的認(rèn)定相對(duì)比較容易；但在原告只起訴銷售者的情況下，合法來源證據(jù)的認(rèn)定就比較困難。在審判實(shí)踐中的通常做法是：只要進(jìn)貨渠道合法就構(gòu)成來源合法。所謂“合法來源”的證據(jù)，是指被控侵權(quán)人必須證明進(jìn)貨渠道合法，即通過合法的渠道取得的產(chǎn)品；買賣合同合法，即通過正式的購買合同取得產(chǎn)品；產(chǎn)品價(jià)格合理，要有商業(yè)發(fā)票證明。但是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下，自由貿(mào)易比較頻繁，行為人往往交易不規(guī)范，不能滿足上述“合法來源”證據(jù)的要求，使被告在訴訟中處于劣勢(shì)，很難實(shí)現(xiàn)免除賠償責(zé)任的目的。

對(duì)“合法來源”認(rèn)定的法律后果是，一旦認(rèn)定行為人具有“合法來源”，那么行為人仍構(gòu)成侵權(quán)，只能免除財(cái)產(chǎn)責(zé)任的承擔(dān)，即賠償責(zé)任，但仍需承擔(dān)非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，例如停止侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響等。反之就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的全部民事責(zé)任。endprint