圖書館弱化首次銷售原則適用限制負(fù)面影響的策略

崔萌

關(guān)鍵詞：?圖書館;首次銷售原則;版權(quán)

摘 要：?首次銷售原則的適用是圖書館從事資源收集、保存、剔舊和開展外借、閱覽、贈與等服務(wù)活動的重要法理基礎(chǔ)之一。首次銷售原則在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用限制對圖書館工作構(gòu)成了負(fù)面影響，圖書館?應(yīng)采取以下應(yīng)對措施：積極提出立法建議、與權(quán)利人充分磋商談判、合理規(guī)避技術(shù)措施、科學(xué)利用抗辯規(guī)則等。

首次銷售原則（The First Sale Doctrine）是版權(quán)法用來限制發(fā)行權(quán)，從而達(dá)到協(xié)調(diào)權(quán)利人享有的版權(quán)與合法出版發(fā)行的作品原件或者復(fù)制件的持有者享有的所有權(quán)之間法律關(guān)系的重要原則，該原則的適用也是圖書館從事資源建設(shè)，開展外借、閱覽及贈與、剔除、銷毀等服務(wù)和業(yè)務(wù)活動的重要法理基礎(chǔ)之一。國際圖書館協(xié)會（IFLA）主張“在全球范圍內(nèi)施行首次銷售原則”?[1]。然而，由于法理障礙造成首次銷售原則在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的適用受到限制，這對圖書館工作構(gòu)成了負(fù)面影響，引起國際圖書館界的關(guān)注。比如，美國圖書館協(xié)會（ALA）指出，首次銷售原則限制損害了圖書館在查找、閱讀、摘取、復(fù)制和印刷等方面出借與公平使用的習(xí)慣做法?[2]。盡管我國《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)未對首次銷售原則進(jìn)行明確規(guī)定，但是版權(quán)管理和司法實(shí)踐對該原則無疑是遵循的。由于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等規(guī)范對信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品行為的定義涵蓋了發(fā)行行為，加之我國曾經(jīng)出現(xiàn)圖書館因提供數(shù)字信息服務(wù)而被權(quán)利人指控侵犯了其發(fā)行權(quán)而訴至法院的版權(quán)糾紛案件?[3]，因此，我國圖書館界對首次銷售原則適用限制問題應(yīng)給予關(guān)注和研究，并采取必要的應(yīng)對措施。

1 首次銷售原則與圖書館工作

首次銷售原則的思想肇始于美國判例法，隨后其合理因素被美國1909年《版權(quán)法》吸納，從而成為一項(xiàng)重要的法律制度。美國《版權(quán)法》第109條第（a）款規(guī)定：“根據(jù)本法合法制作的復(fù)制件或錄音制品的擁有者或經(jīng)其授權(quán)的人，可以不經(jīng)權(quán)利人許可出售或以其他方式處置其擁有的復(fù)制件或錄音制品?！钡聡栋鏅?quán)法》第17條第2款規(guī)定：“如作品的原件或復(fù)制件經(jīng)發(fā)行人同意已經(jīng)通過銷售在歐盟境內(nèi)投放市場，許可其繼續(xù)流轉(zhuǎn)?！狈▏⒂⒍砹_斯等國家的版權(quán)法，以及《歐共體條約》、歐盟《信息社會版權(quán)指令》等地區(qū)性條約或者法律也對首次銷售原則做了規(guī)定，雖然不同的法律表述不盡一致，但都認(rèn)為所謂首次銷售原則就是指合法創(chuàng)作與生產(chǎn)的作品原件或者復(fù)制件經(jīng)過合法渠道進(jìn)入流通市場后，原權(quán)利人不得再干預(yù)該作品原件或者復(fù)制件的所有者對原件及復(fù)制件的進(jìn)一步處置，其理論基礎(chǔ)是“權(quán)利人在其作品第一次被銷售出去之后已經(jīng)得到了合理的經(jīng)濟(jì)回報，不應(yīng)該再有權(quán)利限制作品的后續(xù)流轉(zhuǎn)以獲得額外的經(jīng)濟(jì)收益”?[4]。

首次銷售原則體現(xiàn)了版權(quán)法歷來堅(jiān)持的利益平衡觀念，本質(zhì)是對發(fā)行權(quán)的制約，從而保護(hù)作品原件或復(fù)制件所有者的物權(quán)。該原則的適用對圖書館首要的積極影響就是保障了通過購買、接收、調(diào)撥、交換、引進(jìn)等方式開展資源建設(shè)。試想，如果作品的原件或者復(fù)制件在合法出版發(fā)行后，其繼續(xù)流轉(zhuǎn)仍然要受到權(quán)利人控制的話，那么圖書館對每一種資源，甚至每一種作品的收藏都要再向權(quán)利人取得授權(quán)，就會使權(quán)利人對無形的專有權(quán)的享有延伸到對有形物權(quán)的享有，不僅助長了權(quán)利的壟斷性，還阻礙了圖書館的資源建設(shè)，也不利于對圖書館財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。首次銷售原則的適用還拓展了圖書館資源建設(shè)的途徑，特別是有助于“二手書市場”的發(fā)育和正常市場競爭機(jī)制的形成。一方面，基于首次銷售原則，作品原件和復(fù)制件的所有者可以自主決定在什么時間、以什么方式將自己“已經(jīng)用過的”作品的原件和復(fù)制件投入“二手市場”，豐富市場資源，圖書館許多重要的、稀缺的資源（包括名人手稿、書信及斷版書、絕版書和美術(shù)作品等）都有可能從這種市場獲得。另一方面，“二手書市場”的自由競爭將形成正常的價格機(jī)制，有利于圖書館以合理的價格購買資源，也有利于對資源建設(shè)經(jīng)費(fèi)做?出科學(xué)的安排。如果首次銷售原則具有地區(qū)性效力，那么該地區(qū)所有國家的圖書館就都可以自由地以各種方式入藏該地區(qū)另一個國家的權(quán)利人的作品。

首次銷售原則對圖書館的另一個積極影響就是為圖書館開展外借、閱覽等服務(wù)工作和剔舊、銷毀等基礎(chǔ)業(yè)務(wù)活動提供了法律依據(jù)。版權(quán)法賦予權(quán)利人享有專有權(quán)利的目的是使其控制作品的傳播，以便獲得經(jīng)濟(jì)利益。從這個角度看，圖書館的外借、閱覽應(yīng)當(dāng)屬于權(quán)利人享有的專有權(quán)范疇，因?yàn)橥饨?、閱覽就是一種傳播作品的行為，而且屬于圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)特有的、最常用的傳播作品的行為。但是，法律授予權(quán)利人享有的權(quán)利不具有“絕對”的壟斷性，只具有“相對”的壟斷性，出于保護(hù)公共利益的考量，立法還必須建立一系列的“例外制度”對版權(quán)進(jìn)行限制，而首次銷售原則正是諸多限制政策中的一種。在首次銷售原則框架內(nèi)，圖書館對其擁有的作品原件或者復(fù)制件的流轉(zhuǎn)活動不再有侵權(quán)之虞。但是，圖書館適用首次銷售原則要注意兩個問題：一是圖書館流轉(zhuǎn)的“必須”是“特定復(fù)制件”，對非經(jīng)權(quán)利人授權(quán)或者有法定例外情形（如合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可等）制作的復(fù)制件的流轉(zhuǎn)，圖書館不能適用該原則免責(zé)。二是“出租權(quán)”不存在權(quán)利窮竭問題，如：在我國版權(quán)法體系內(nèi)，如果圖書館將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件”出租給讀者就必須事先征得權(quán)利人的許可。

2 首次銷售原則適用限制對圖書館的負(fù)面影響

美國圖書館界曾經(jīng)提出，創(chuàng)建“數(shù)字首次銷售原則”，并將這項(xiàng)原則適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境?[5]。首次銷售原則創(chuàng)制于模擬技術(shù)環(huán)境，適用于以紙張、膠片等有形介質(zhì)為載體的作品原件和復(fù)制件的流轉(zhuǎn)，其能否適用于數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境至今在理論界和立法及司法實(shí)踐中都存在較大的爭議。權(quán)利人出于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)風(fēng)險的增大，對其利益構(gòu)成嚴(yán)重威脅，因此主張首次銷售原則適用限制，而圖書館強(qiáng)烈要求將首次銷售原則延伸適用于數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，以保障其能夠在新技術(shù)背景下繼續(xù)履行為公眾提供知識和信息及保存人類文化遺產(chǎn)的重要職責(zé)。從法理上看，權(quán)利人提出的首次銷售原則適用限制的觀點(diǎn)有以下理由：其一，首次銷售原則視域下，作品的原件和復(fù)制件在流轉(zhuǎn)后的所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品在傳播后其“原件或復(fù)制件”仍存留在發(fā)送者的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中。其二，傳統(tǒng)作品的載體是有形的，而網(wǎng)絡(luò)傳播作品的載體是虛擬的。其三，首次銷售原則針對的是“特定復(fù)制件”，而網(wǎng)絡(luò)傳播作品是在接收者的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中形成了“新的復(fù)制件”，而非“特定復(fù)制件”?？梢哉f，與版權(quán)法設(shè)置首次銷售原則的法理相悖，是該原則延伸適用于數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的最大法律障礙。

在立法缺失的情況下，權(quán)利人開始尋求限制首次銷售原則的方法，而“合同自由”恰好成為一種重要工具。圖書館界并不否認(rèn)通過版權(quán)合同解決糾紛的制度價值，但是必須以合同條款不構(gòu)成對圖書館權(quán)利的擠壓為前提條件。例如，國際圖書館協(xié)會（IFLA）在《關(guān)于圖書館和檔案館的版權(quán)限制與例外的條約建議草案》第6條指出，圖書館可以通過版權(quán)許可獲得作品和其他具有版權(quán)意義的材料。然而在實(shí)踐中，權(quán)利人往往利用其強(qiáng)勢地位在版權(quán)合同中施加單邊意志，限制圖書館的權(quán)利，達(dá)到首次銷售原則適用限制的目的。例如，德國一家電子書網(wǎng)站在協(xié)議中規(guī)定：用戶購買的是一項(xiàng)不可轉(zhuǎn)讓的僅供自己使用電子書的權(quán)利，用戶沒有修改、復(fù)制、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)售、傳播的權(quán)利?[6]。目前，格式合同被權(quán)利人大量地用于數(shù)字作品的授權(quán)活動，這種標(biāo)準(zhǔn)化的協(xié)議條款由權(quán)利人事先制定，針對所有使用作品的申請者，而排除了圖書館等消費(fèi)者的話語權(quán)。格式合同的許多條款都直接或間接否定了首次銷售原則在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的適用，如：對圖書館用戶數(shù)量、分支機(jī)構(gòu)、所處位置的限制，對圖書館電子文獻(xiàn)傳遞和遠(yuǎn)程館際互借的限制，對圖書館以數(shù)字化方式保存、陳列作品的限制，對圖書館使用超過某一期限的作品的限制，對圖書館數(shù)字化出借、轉(zhuǎn)讓作品的限制，對圖書館就作品進(jìn)行數(shù)字化引用、編目和挖掘分析的限制等。

在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，權(quán)利人用來限制首次銷售原則適用的另一個重要方法就是加強(qiáng)對技術(shù)措施的應(yīng)用。版權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施的初衷是維護(hù)權(quán)利人的利益，但是如果權(quán)利人以此為借口通過技術(shù)措施“鎖定”作品，那么圖書館享有的所有法定權(quán)利就將化為烏有，成為一紙空文，更談不上首次銷售原則的適用，只能屈從于“以技術(shù)為王的制度秩序”，或者說是一種“無須法律規(guī)范的秩序”。美國圖書館協(xié)會（ALA）指出，在技術(shù)措施實(shí)施下，圖書館將受制于“一招制百式”的單一技術(shù)，無論是讀者服務(wù)的多個層面，還是其他基礎(chǔ)業(yè)務(wù)活動都將全面受到壓抑?[7]。目前，各國法律關(guān)于圖書館規(guī)避技術(shù)措施的例外制度具有明顯的局限性，圖書館甚至完全不享有非經(jīng)授權(quán)解密版權(quán)技術(shù)措施的權(quán)利，而圖書館如果違規(guī)解密則就有可能涉嫌違法。

3 圖書館應(yīng)對首次銷售原則限制的策略

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》等國際知識產(chǎn)權(quán)條約將首次銷售原則的法律地位問題交給各締約方自行解決，因?yàn)樵撛瓌t的實(shí)施關(guān)系著不同國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)利益。我國《著作權(quán)法》在第十條第（六）款規(guī)定了“發(fā)行權(quán)”，但是卻沒有如美國、英國、德國、日本等國那樣對首次銷售原則進(jìn)行立法，從而給版權(quán)實(shí)踐帶來了不確定性。有學(xué)者建議我國借助《著作權(quán)法》第三次修訂的契機(jī)對首次銷售原則進(jìn)行立法，然而另有學(xué)者認(rèn)為我國《著作權(quán)法》第十條第（十二）款已經(jīng)將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”納入權(quán)利人享有的專有權(quán)范疇，今后只需針對該權(quán)利設(shè)計(jì)更為完善的例外制度就可以了，而不必再討論首次銷售原則的立法及在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的適用問題。可是，按照2004年我國《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第（三）款的解釋，發(fā)行權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)傳播，也就是說“信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為包含發(fā)行行為”。另外，在殷志強(qiáng)訴金陵圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案中，原告也曾向法院起訴，認(rèn)為被告圖書館開展數(shù)字信息服務(wù)的行為侵犯了其發(fā)行權(quán)。因此，我國圖書館界應(yīng)積極向立法機(jī)關(guān)建議在版權(quán)制度中確立首次銷售原則，并針對圖書館的宗旨和使命，通過科學(xué)的制度設(shè)計(jì)，將這項(xiàng)原則延伸適用于圖書館對數(shù)字作品的傳播與利用。

由于我國《著作權(quán)法》及其配套法規(guī)沒有對首次銷售原則進(jìn)行立法，所以與權(quán)利人談判必然是弱化發(fā)行權(quán)可能對圖書館基礎(chǔ)業(yè)務(wù)和服務(wù)活動構(gòu)成負(fù)面影響的重要途徑，盡管談判并不輕松，同時對圖書館存在種種不利的因素。實(shí)踐證明，權(quán)利人與圖書館通過充分的溝通、磋商和妥協(xié)，關(guān)照彼此利益和訴求，是能夠在許多關(guān)鍵版權(quán)問題上達(dá)成共識的。這是因?yàn)?，?quán)利人與圖書館之間的利益休戚相關(guān)，具有連動影響，一方的利益以對方利益的實(shí)現(xiàn)為前提。如果圖書館的訴求得不到滿足，那么權(quán)利人的作品就會失去廣大用戶，不僅影響其社會聲譽(yù)，還會使其經(jīng)濟(jì)利益受損。反過來，如果權(quán)利人的訴求得不到滿足，那么圖書館就無法利用作品為用戶提供服務(wù)，不利于其履行社會職能。圖書館要深入開展版權(quán)管理實(shí)踐，注意總結(jié)與權(quán)利人打交道的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，提高授權(quán)能力和談判技能，在把握維護(hù)公共利益底線的前提下，盡可能滿足權(quán)利人的要求，以便更好地利用數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境開展業(yè)務(wù)與服務(wù)活動。當(dāng)然，立法需要對版權(quán)許可協(xié)議的效力做出必要的限制，以防止對圖書館享有的法定例外權(quán)利的吞食。

合理規(guī)避技術(shù)措施是圖書館弱化首次銷售原則適用限制負(fù)面影響的重要策略之一，盡管各國版權(quán)法授予圖書館享有的這方面的權(quán)利非常有限。例如，按照美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的規(guī)定，圖書館可以出于評估是否購買某一資源的目的，規(guī)避保護(hù)該版權(quán)作品的技術(shù)措施。該項(xiàng)規(guī)避例外規(guī)定使圖書館可以在做出昂貴的或者是難以確定的購買決策前，先行瀏覽數(shù)據(jù)庫，或者是其他受訪問控制技術(shù)甚?至是使用控制技術(shù)保護(hù)的版權(quán)數(shù)字作品?；谶@一規(guī)定，圖書館不僅需要確定其打算購買的版權(quán)作品是否符合其購買要求，還需要對訪問密碼或其他技術(shù)保護(hù)手段進(jìn)行破解?[8]。我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）等法律法規(guī)沒有對圖書館享有的解密權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定，但是既然《條例》第七條允許圖書館在非經(jīng)授權(quán)的條件下無償?shù)卦谖锢眇^舍的局域網(wǎng)中傳播其作品或者出于陳列、保存、替換之目的對作品開展數(shù)字化復(fù)制，那么就暗示圖書館享有一定的規(guī)避技術(shù)權(quán)，否則這項(xiàng)規(guī)定在圖書館就無法得到執(zhí)行。但是，需要注意的是，如果權(quán)利人和圖書館事先有約定，并且涉及技術(shù)措施的保護(hù)與解密問題，那么圖書館就要按照約定的條款行事，而不能超越雙方約定的條件規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施，因?yàn)椤稐l例》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人另有約定的除外。”

實(shí)踐證明，圖書館在司法訴訟中通過合理抗辯能夠起到對抗首次銷售原則適用限制的作用。例如，在殷志強(qiáng)訴金陵圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案中，權(quán)利人指控圖書館的數(shù)字化復(fù)制行為侵犯了其享有的發(fā)行權(quán)，但是在圖書館的積極抗辯下法院最終未支持權(quán)利人的主張。雖然我國是以成文法為依據(jù)的國家，法院對個案的判決結(jié)果對其他法院沒有普遍的遵循效力，但是該案對其他法院的司法實(shí)踐能夠起到啟發(fā)和借鑒作用。在權(quán)利人針對圖書館以數(shù)字化方式使用作品而侵犯其發(fā)行權(quán)提起的訴訟中，圖書館可以考慮提出下列抗辯理由：①法理適用障礙。②圖書館行為的公益性。圖書館即便開展了收費(fèi)服務(wù)，但是收費(fèi)只限于彌補(bǔ)成本，沒有獲得利潤。③圖書館有相對健全的版權(quán)保護(hù)體系，嚴(yán)格執(zhí)行了法律規(guī)定，盡到了合理注意義務(wù)。

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