互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中炒信行為的規(guī)制路徑

陳兆譽

(浙江大學 光華法學院， 浙江 杭州 310008)

互聯(lián)網(wǎng)打假的塵埃還未落定，刷單炒信①刷單炒信作為一種互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟特有的行為，是指“在電子商務(wù)及分享經(jīng)濟領(lǐng)域以虛構(gòu)交易、好評、刪除不利評價等形式為自己或他人提升信用水平，包括但不限于因惡意注冊、刷單炒信、虛假評價、刷單騙補以及泄露倒賣個人信息、合謀寄遞空包裹等違法違規(guī)行為”。參見國家發(fā)展改革委等八部委《關(guān)于對電子商務(wù)及分享經(jīng)濟領(lǐng)域炒信行為相關(guān)失信主體實施聯(lián)合懲戒的行動計劃》(發(fā)改財金〔2016〕2370號)。的丑聞又接踵而至，這對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的良性發(fā)展提出了又一個嚴峻的挑戰(zhàn)，也成為電商平臺打假之外的另一心?、谝话愣?，電商平臺對打擊刷單炒信行為往往心有余而力不足，但都較有打擊熱情。如2016年2月15日至3月15日的一個月內(nèi)，淘寶就對涉嫌刷單的22萬多個經(jīng)營者、39萬多個刷單商品處以降權(quán)處罰，相關(guān)商品的銷量被清零，有嚴重刷單行為的6 000多個經(jīng)營者被封店，1萬多個經(jīng)營者被扣分。另外，阿里巴巴、騰訊、京東、58同城、滴滴快的、百度糯米、奇虎360、順豐快運等8家企業(yè)代表還簽訂了“反炒信”信息共享協(xié)議。。作為一種已成為產(chǎn)業(yè)鏈的失信行為，炒信幾乎成為電商經(jīng)營公開的秘密。隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(平臺經(jīng)濟)的興盛，炒信這一嚴重損害信用機制的失信行為對當下平臺經(jīng)濟提出了新的規(guī)制難題。規(guī)制的本質(zhì)在于運用恰當?shù)墓ぞ邔κ袌鍪ъ`進行干預，并且規(guī)制工具與規(guī)制目標的匹配程度直接關(guān)乎規(guī)制的實效性[1]116。本文旨在討論如何有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的炒信行為，側(cè)重探討以下問題：炒信行為萌生的根源是什么？政府規(guī)制炒信行為的正當性源自哪里？當下的規(guī)制路徑能否有效杜絕炒信行為？如何對現(xiàn)有規(guī)制方式進行改進以構(gòu)建有效規(guī)制的理論框架？

一、 規(guī)制的正當性： 矯正互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中信任生成體制的異化現(xiàn)象

根據(jù)經(jīng)濟學原理，信任是推動市場經(jīng)濟發(fā)展的重要資源，作為一種社會資本，信任主要來自于社會成員對彼此誠實、合作的預期，這是市場經(jīng)濟中所有交易進行的前提[2]2-5。信任的來源一般分為三類：一是基于個性特征的信任，如基于先天特性(有的人外形易讓他人信任)或后天的關(guān)系(血緣關(guān)系)；二是基于制度的信任(基于法律維持的信任，比如產(chǎn)權(quán)、合同保護等)；三是基于信譽的信任，主要表現(xiàn)為一個人為了長遠利益而自愿放棄當下欺詐他人的機會。這三個方面的信任生成體制不可分離，互相影響[2]9-12。

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，交易空間的虛擬性導致交易雙方的信任主要依賴信譽生成。一方面，大部分互聯(lián)網(wǎng)交易是一種一次性博弈，極易導致交易雙方進入囚徒困境[3]，其缺乏面對面交易的特性使得交易雙方無法了解對方的樣貌特點，因此雙方的信任難以基于個性特征形成。另一方面，雖然電商平臺通過一定的制度保障來促進信任的生成(如預前審查和事后監(jiān)督制度)，但對信任生成的助益有限。比如在預前審查制度中，雖然電商平臺通過篩選機制來登記、認證入駐平臺的商家(如淘寶網(wǎng)、京東商城的個人身份認證)，但其作用主要在于核實商家身份的真實性，并不能很好地篩選出具有良好信用的商家；而事后監(jiān)督體制則側(cè)重于對商家的不規(guī)范行為進行制裁(如平臺驅(qū)逐機制、吊銷買家賬號、強制違規(guī)商品下架等)，但這些制裁往往因為懲戒力度有限而實效不佳，無法有效制止?jié)撛诘氖判袨椤＿@些制度性瑕疵導致了公眾難以基于電商平臺的規(guī)則制度產(chǎn)生信任。

所以，在基于個性特征的信任式微的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，交易雙方的信任更多地根植于信譽。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，信譽常常以符號形式呈現(xiàn)出來。以淘寶網(wǎng)的等級制為典型，商家店鋪通過“紅心”“鉆石”“皇冠”及其數(shù)量來展現(xiàn)其信譽等級，同時每個商品都有評價反饋機制，經(jīng)營者可根據(jù)購物體驗進行“好評”“中評”“差評”等信息反饋。這種信譽等級和評論反饋機制以其客觀性和透明性成為平臺經(jīng)濟中信任生成的土壤。在電商交易中，買家也因此更傾向于信任經(jīng)營者的信譽和反饋，而非經(jīng)營者所做的各種廣告[4]。

在以信譽為主導的信任生成機制中，信譽成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的權(quán)威性資源，起著配置市場資源的作用。有的商家憑借高等級的信譽吸引大量買家，賺取豐額利潤；而一些信譽等級較低的商家則經(jīng)營不佳，利潤微薄。因此，為爭奪有限的市場資源，一些商家萌生了炒信的想法，甚至有些商家認為刷單炒信直接關(guān)乎其能否在平臺生存立足。在利益的驅(qū)動下，炒信的不良之風逐漸在平臺經(jīng)濟中呈蔓延之勢。

炒信產(chǎn)業(yè)鏈的核心在于以假亂真的購物和好評，其中專業(yè)的第三方炒信組織扮演了關(guān)鍵性角色。據(jù)筆者調(diào)查，炒信的整個流程可以做到與正常的購物完全一樣。此類以假亂真的炒信行為對平臺經(jīng)濟百害無一利，若不有效遏制，最終將導致平臺經(jīng)濟的惡性運轉(zhuǎn)。首先，炒信將嚴重擾亂平臺經(jīng)濟的正常競爭秩序，進而產(chǎn)生“劣幣逐良幣”的現(xiàn)象。炒信必將催生出大量虛假的“高信譽”、高銷量的店鋪，這些店鋪以虛假的信譽吸引大量買家資源，使得一些合法經(jīng)營但信譽等級不高的商家被“逆淘汰”，最終會倒逼原本合法經(jīng)營的商家也去炒信。其次，炒信行為會加劇治理互聯(lián)網(wǎng)假貨的難度。電商平臺中，一些通過炒信獲得“高信譽”的店鋪常常被作為商品掛在第三方網(wǎng)站售賣，基于買家對店鋪的信任，這些“高信譽”店鋪成為售賣假貨的重要平臺，加大了平臺經(jīng)濟中打假的難度。最后，當炒信成為常態(tài)，買家因虛假宣傳或信譽而購置與真實信息不符的商品或服務(wù)，久而久之，買家的購物體驗感降低，從而削弱了買家對整個平臺經(jīng)濟信譽的認同感，失去信譽基石的平臺經(jīng)濟將無從發(fā)展。

因此，當互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟體制無法調(diào)節(jié)刷單炒信等失信行為時，政府規(guī)制應當及時增援，以維護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的信任機制。

二、 規(guī)制效能評估： 當前的規(guī)制路徑及其實效

如何通過有效規(guī)制來解決互聯(lián)網(wǎng)的失信行為是個世界性難題*例如美國的平臺經(jīng)濟體系中也充斥著嚴重的虛假評論、評分等失信問題。參見Andreas M.,″Assisting Consumers in Detecting Fake Reviews: The Role of Identity Information Disclosure and Consensus,″ Journal of Retailing and Consumer Services, Vol.32， No.5(2016), pp.96-108。，為了解決這一難題，各國不斷地改進相關(guān)治理模式或通過技術(shù)性領(lǐng)域的創(chuàng)新來提升規(guī)制的效能*如計算機領(lǐng)域的學者開發(fā)了一款可在線檢驗虛假評論的網(wǎng)站(www.reviewskeptic.com)，據(jù)了解其準確率高達90%。。那么，我國對互聯(lián)網(wǎng)炒信行為的規(guī)制方式具有哪些特征？

(一) 針對炒信行為的規(guī)制方式

1.當前的主要規(guī)制方式

目前我國對互聯(lián)網(wǎng)失信行為的規(guī)制方式囊括刑法、行政法和民法三大領(lǐng)域，主要體現(xiàn)了規(guī)整經(jīng)濟秩序的治理邏輯。具體的規(guī)制方式如下：

(1)將提供刷單炒信服務(wù)的組織者納入刑法非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，達到相應數(shù)額標準的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。當下隨著“刷單炒信入刑第一案”宣判，通過組織刷單炒信、利用網(wǎng)絡(luò)平臺有償提供發(fā)布虛假信息，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重的，可被法院認定為非法經(jīng)營罪*參見陳東升《全國“刷單炒信入刑第一案”宣判》，載《法制日報》2017年6月21日，第8版。。

(2)以行政處罰來懲戒相關(guān)責任主體。根據(jù)現(xiàn)行《反不正當競爭法》第20條，對炒信經(jīng)營者或提供炒信服務(wù)的組織者可處20萬元以上100萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處100萬元以上200萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第19條規(guī)定，通過虛構(gòu)交易、刪除不利評價等形式進行炒信的，可按照《反不正當競爭法》第24條*現(xiàn)行《反不當競爭法》第24條具體規(guī)定為：經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品進行引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。廣告經(jīng)營者在明知或應知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。的規(guī)定對相關(guān)違法主體處以1萬元以上20萬元以下的罰款。另外，實體法還出現(xiàn)將炒信定性為“欺騙性銷售誘導”，作為行政處罰的情形，具體可見《侵害消費者權(quán)益行為處罰辦法》第6條，《消費者權(quán)益保護法》第56條。相較于將炒信服務(wù)提供者納入刑法的規(guī)制方式，行政處罰在實際案件中的處罰數(shù)額不高*參見佚名《網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管典型案例評析之刷單炒信：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者自己刷單炒信的行為》， http://www.cqn.com.cn/ms/content/2017-08/17/content_4742488.htm， 2018年1月23日。，導致違法成本較低。

(3)通過電商平臺的合同規(guī)則對炒信經(jīng)營者追究違約責任。在電商平臺中，經(jīng)營者需與入駐平臺簽訂服務(wù)協(xié)議，以約束雙方的經(jīng)營行為。比如在淘寶網(wǎng)中，經(jīng)營者必須簽訂《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》及相關(guān)規(guī)則，根據(jù)協(xié)議4.2條，商家應當誠信經(jīng)營，不得以任何不正當方式提升自身的信用等級*參見《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》， https://rule.taobao.com/detail-6116.htm?spm=a2177.7231193.0.0.3fa6457db2uKDm&tag=self， 2018年1月23日。。同時根據(jù)《淘寶規(guī)則》第61條，商家進行刷單炒信的，淘寶可對商家進行處罰，包括刪除炒信產(chǎn)生的商品銷量、店鋪評分、信用積分、商品評論等，以及在嚴重情況下下架違規(guī)商品*參見《淘寶規(guī)則》， https://rule.taobao.com/detail-14.htm?spm=a2177.7231177.1998145739.2.754b1705N1ZXzv&tag=self&cId=114， 2018年1月23日。。在京東上，如果商家通過不正當方式獲取虛假的商品銷量、店鋪評分、商品評論等妨害消費者購物權(quán)益，京東有權(quán)對商家的違規(guī)行為進行糾正，包括扣分、刪除信息、下架商品、店鋪降權(quán)等*參見《京東開放平臺商家積分管理規(guī)則》， https://rule.jd.com/rule/ruleDetail.action?ruleId=2754， 2018年1月23日。。實踐中，電商平臺對炒信的打擊比較積極，并主動研發(fā)技術(shù)進行偵測。如淘寶網(wǎng)用大數(shù)據(jù)技術(shù)開發(fā)了“虛假交易模型”系統(tǒng)，能夠較為準確地鎖定一些數(shù)據(jù)流量異常的炒信單品*參見于瀟《刷單炒信：不是拿你沒辦法》，載《檢察日報》2017年6月21日，第2版。。

2.規(guī)制框架下的執(zhí)法方式

當前規(guī)制框架下對炒信行為的整治呈現(xiàn)出一種專項執(zhí)法的特征，表現(xiàn)為在特定的時間內(nèi)針對特定對象綜合多種資源進行高強度、高效率的嚴厲打擊。

通過檢索相關(guān)信息可以發(fā)現(xiàn)，在2013年之前，政府對炒信行為還沒有進行系統(tǒng)整治，相關(guān)執(zhí)法主體對刷單炒信等失信行為的監(jiān)管并不到位。直至2016年央視“3·15晚會”曝光了炒信內(nèi)幕，使得查處網(wǎng)絡(luò)市場失信行為成為緊迫的任務(wù)后，相關(guān)部門的監(jiān)管才迅速提上日程。例如多個地方的執(zhí)法部門在炒信行為曝光之后積極根據(jù)《反不正當競爭法》《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等法律法規(guī)，集中力量對炒信的相關(guān)主體進行排查、處罰。同時，電商平臺和地方工商管理機構(gòu)進行協(xié)同打擊，如浙江省工商局啟動了“紅盾網(wǎng)劍”專項執(zhí)法行動，重點查處刷單炒信等虛假交易在內(nèi)的多種違法行為。在淘寶網(wǎng)電子證據(jù)的協(xié)助下，浙江省工商局在短時間內(nèi)處罰了相關(guān)炒信公司200多個，罰沒600余萬元。除浙江省外，山東、上海、重慶等省市工商局逐步與淘寶網(wǎng)對接，采用協(xié)查機制打擊刷單炒信行為*參見佚名《電子證據(jù)成炒信“照妖鏡” 3個月讓200不法商家顯形》， http://finance.huanqiu.com/roll/2016-07/9137541.html， 2018年1月23日。。截至2018年1月1日，最為重大的一次專項打擊是公安部組織指揮江蘇、浙江、湖南等14省市公安機關(guān)開展的打擊“3·13”網(wǎng)絡(luò)兼職刷單詐騙專案集中收網(wǎng)行動，該行動核破全國網(wǎng)絡(luò)兼職刷單詐騙案件上萬起，涉案價值3 000余萬元，并打掉一個特大刷單詐騙犯罪網(wǎng)絡(luò)*參見潘毅、劉祎辰《公安部門破獲14省(市)上萬起網(wǎng)絡(luò)刷單詐騙案》， http://china.cnr.cn/news/20170909/t20170909_523941207.shtml， 2018年1月23日。。

(二) 基于預防論展開的評估與反思

當今，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的信用因素被日益關(guān)切，信用意識被逐步喚醒，與之相應的法制卻仍在調(diào)整磨合的過程中。在預防論中，由于法律監(jiān)管的威懾力取決于違法行為被查處的概率和懲罰的嚴厲程度，兩者呈此消彼長的反向關(guān)系。當要維持一定的威懾力，如果查處的概率不高，就必須有嚴厲的懲戒與此相匹配；反之，查處的概率顯著提高，才能匹配嚴厲程度較低的懲戒工具[5]292-301。下文將基于預防論的分析框架對當下的規(guī)制路徑進行評估與反思。

1.評估：當前規(guī)制路徑的實效性分析

以預防論兩個變量為基準，可以發(fā)現(xiàn)當下的規(guī)制路徑不僅懲戒力度不高，而且查處概率低，因而不具備合理的威懾力，導致規(guī)制失靈。

(1)懲戒力度不大

第一，違法成本較低。在當下的規(guī)制框架中，雖然違法主體可能被納入刑法的規(guī)制范疇，但從實踐看來，懲戒力度低下的平臺懲罰和行政處罰仍是最為常用的工具，由此導致違法成本較低的問題。一方面，平臺的懲罰手段主要采取“扣分”“刪除”等方式，如刪除炒信產(chǎn)生的商品銷量、店鋪評分、信用積分、商品評論等；只有在情節(jié)嚴重的情況下，才強制下架違規(guī)的商品。這類懲罰主要在于刪除違法獲益，沒有對經(jīng)營者進行額外的經(jīng)濟制裁，違法成本明顯不合理。另一方面，行政處罰的金額具有上限，處罰力度較低。例如一起85萬額度的刷單案件才罰款15 000元；而近500萬額度的刷單案件也僅處罰2萬元，違法成本低使得當下規(guī)制模式的威懾程度不高。在炒信成為暴利行業(yè)的背景下*參見佚名《淘寶刷單者爆出驚人內(nèi)幕》， http://tech.huanqiu.com/news/2016-03/8735188.html， 2018年1月23日。，有限的違法成本顯然與獲利巨大的炒信行為不相匹配。

第二，懲戒對象有限。雖然炒信行為已入刑，但主要針對的是提供炒信服務(wù)的組織者，并且其適用標準較高，需要滿足“情節(jié)嚴重”的要求才可能被法院判定為“非法經(jīng)營罪”，而滿足這一要求的組織者仍為少數(shù)。同樣，要滿足《反不當競爭法》《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等行政處罰的要求，其違法額度也需達到一定的門檻，并不能囊括其他小額的炒信違法者。另外，由于制定法上的不足，當下的規(guī)制體系忽視了對具體“刷手”的懲戒。如《反不當競爭法》《刑法》的“非法經(jīng)營罪”只面向炒信經(jīng)營者和提供炒信服務(wù)的組織者，無法對實際參與炒信的刷手進行制裁，而這些主體在毫無違法成本、脫離法律制裁的情況下勢必肆無忌憚。

(2)查處概率低

查處概率低主要源于當下執(zhí)法資源不足和互聯(lián)網(wǎng)交易海量化之間的矛盾，從而導致依賴查處頻率不穩(wěn)定的專項執(zhí)法方式。因為炒信行為隱藏在海量的平臺交易中，在炒信行為的發(fā)現(xiàn)和證實上，不僅依賴于線下的調(diào)查，還需結(jié)合線上的取證。例如在一般的查處過程中，執(zhí)法機關(guān)通過隨機抽查網(wǎng)店上的銷售數(shù)量、金額、訂單量等數(shù)據(jù)，初步判斷是否存在炒信行為。然后在現(xiàn)場調(diào)取商家的實地財務(wù)報表、總進貨單等賬目進行數(shù)據(jù)對比，如果數(shù)額差異巨大，才可證實為炒信行為*參見《網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管典型案例評析之刷單炒信：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者自己刷單炒信的行為》， http://www.cqn.com.cn/ms/content/2017-08/17/content_4742488.htm， 2018年1月23日。。這類執(zhí)法模式需要花費大量的人力物力，在執(zhí)法資源不足的困境下，執(zhí)法部門主要依靠專項執(zhí)法來集中力量辦事。這雖然能夠在一定程度上彌補執(zhí)法資源稀缺的不足，但其間斷性導致了查處概率低的嚴重問題。因為專項打擊的動力具有偶然性，且過分依賴行政權(quán)力的關(guān)切，而非來自明確的法律規(guī)定，這種具有偶然性的行政關(guān)切是多種社會因素作用的結(jié)果，不具有持續(xù)性和長期性[6]。在互聯(lián)網(wǎng)交易海量化的背景下，專項執(zhí)法作為一種間斷的、不連續(xù)的“機會型懲罰”，容易造成炒信的“機會型違法”——打壓的風頭一來則謹慎行事，而在一般執(zhí)法時便伺機行動。這一執(zhí)法方式容易導致查處行為的不穩(wěn)定和低效率。

2.反思：當前規(guī)制路徑的失靈與消解

當下的法律和政府規(guī)制與傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟相適應，而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是一種新興的經(jīng)濟形態(tài)，現(xiàn)有規(guī)制路徑自然無法對炒信行為進行有效規(guī)制，并衍生了“兩高一低”的問題，即守法成本高、執(zhí)法成本高、違法成本低的現(xiàn)象。從根本而言，這是因為當下的規(guī)制路徑與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特質(zhì)不相符。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的本質(zhì)是信息經(jīng)濟，通過信息的高效流通，打破原有的層級制組織結(jié)構(gòu)，使人際間的聯(lián)系和交互變得空前緊密。早在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟發(fā)展之初，平臺就以信息運輸通道的角色提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，隨著Web 2.0時代的到來，網(wǎng)絡(luò)擴大了平臺的作用，要求單一平臺提供的服務(wù)更加綜合化、全面化，并逐漸延伸成一種虛擬的顯性化形式?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺本身一般很少直接提供商品或服務(wù)，其收益的方式主要是通過信息優(yōu)勢連接多邊市場來促成交易。然而信息產(chǎn)品的邊際成本為零，使得互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的市場邊際成本也為零[7]26。

在平臺經(jīng)濟迅猛發(fā)展的態(tài)勢下，平臺經(jīng)濟市場的成本幾乎不變，一直延續(xù)成本高昂的傳統(tǒng)規(guī)制方式，顯然不適應執(zhí)法資源稀缺的現(xiàn)狀?，F(xiàn)行的以人力執(zhí)法為主的規(guī)制方式不僅受困于高昂的成本，更無法實現(xiàn)有效的預防和監(jiān)管。因此，面對海量的互聯(lián)網(wǎng)交易，必須利用邊際成本低甚至為零的規(guī)制工具，才能低成本、有效地監(jiān)管。在這個意義上，規(guī)制工具也必須是一個信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，才能和互聯(lián)網(wǎng)市場運行邏輯相適應。

三、 規(guī)制路徑的優(yōu)化升級： 從預防論的懲戒變量展開

按照前文的分析路徑，應當對現(xiàn)有的規(guī)制模式進行優(yōu)化升級，使之不但能夠契合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟體制的特性，又能合理提升規(guī)制的預防效能。在預防論中，威懾力取決于查處的概率和懲戒的嚴厲程度，下文將分別就這兩個變量展開探討，力求找到適應互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟特性的規(guī)制工具，以破解當前低下的規(guī)制實效困局。

(一) 提高查處概率的困境

查處概率的提高是一系列復雜的社會、經(jīng)濟、科技等要素集中作用的結(jié)果，當下的查處概率主要受制于執(zhí)法資源和科技水平。

一方面，執(zhí)法資源的特定性及其各種用途之間的競爭性導致執(zhí)法資源不足的困境無法破解。在公共執(zhí)法中，用于甲的資源無法同時用于乙，這在特定資源投入解決特定問題的高壓治理時有著不可忽略的機會成本[8]。提高公共執(zhí)法資源的增量在當下社會矛盾復雜多樣的背景下并不現(xiàn)實，因為負荷過大的公共執(zhí)法資源并無剩余，對炒信行為的執(zhí)法難以獲得額外的硬件支持。因此，執(zhí)法仍將受制于有限的執(zhí)法人員、煩瑣的查處手續(xù)以及難以發(fā)揮實效的執(zhí)法手段。

另一方面，當下的科技水平無法在短時間內(nèi)有實質(zhì)性的突破。雖然大部分電商平臺都致力于開發(fā)新的技術(shù)以提高測查炒信行為的概率，并開發(fā)多種類型的云計算模型用于具體的監(jiān)管，但是模型監(jiān)測系統(tǒng)無法對當前的有計劃的炒信行為進行精準判定，除了一些出格的炒信經(jīng)營者(如使用一個賬號重復炒信，或者短時間內(nèi)商品交易非常規(guī)激增等)會被查處，有計劃地通過上述產(chǎn)業(yè)鏈運作模式進行炒信的經(jīng)營者往往很難被系統(tǒng)監(jiān)測到*筆者曾到阿里巴巴的安全部門調(diào)研，據(jù)工作人員介紹，阿里巴巴如今開發(fā)的云計算模型一般先從單品維度監(jiān)測，單品違規(guī)到一定的限度，才會將這個商品納入刷單的嫌疑名單，因此只要炒信的單品不觸及這個限度，則不會被查處。利用“產(chǎn)業(yè)模式”有計劃地炒信，可以控制單品的違規(guī)不超過限額，以避免被監(jiān)測系統(tǒng)查處。。因此，目前電商平臺的監(jiān)測系統(tǒng)仍無法在短時間內(nèi)突破技術(shù)障礙，難以有效查處日益逼真的炒信行為。

(二) 加大懲罰力度的可行性

當查處概率難以提高，通過制度建構(gòu)來增強另一變量——懲罰的嚴厲程度，則可減少查處概率不高之弊，將監(jiān)管的威懾力提升至合理水平，以阻嚇潛在的違法行為。因此，當下的問題可以歸結(jié)為什么是合理的懲罰？

從比較法的視角來看，外國對炒信行為的打擊有多種形式。例如在德國、日本等國家，刷單炒信行為不僅會被認定為商業(yè)欺詐而被處罰，還會被認定為逃稅行為，受到稅務(wù)部門嚴厲懲罰*參見佚名《“刷單”已成國內(nèi)電商潛規(guī)則 看國外電商如何規(guī)范》， http://www.zgswcn.com/2015/0626/640802.shtml， 2018年4月3日。。然而在我國，由于互聯(lián)網(wǎng)稅務(wù)制度還未完善，稅金監(jiān)督和查證困難，因此，通過稅務(wù)懲罰來加大懲罰力度并不可取，需另辟蹊徑。

不同主體對特定事物有不同的獲得感與損失感，正如昂貴的珠寶在普通人看來價值連城，而在極度饑餓的人看來，其獲得感遠不如一個面包[8]。在市場經(jīng)濟中追求利益最大化無疑是炒信主體最重要的獲得感。然而利益的一次性博弈終究無法滿足市場主體的需求，逐利的天性讓他們對未來的重復博弈賦予更高的價值*比如，商家獲取信譽的最終目的在于能夠繼續(xù)在電商平臺獲得更多的交易機會；提供炒信的服務(wù)者不斷完善其推廣和服務(wù)質(zhì)量也在于能夠持續(xù)為不同商家提供刷單服務(wù)；具體的刷手也在于通過未來一次次的炒信行為獲取利益。。值得注意的是，由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟只是市場經(jīng)濟的一部分，炒信主體的市場交易活動并不僅限于此，而是面向整個市場經(jīng)濟。另一方面，炒信主體還具有社會主體的身份，能否在復雜的社會關(guān)系中避開不利境地，也是一個值得充分考慮的維度。由此可見，能否實現(xiàn)對炒信主體的有效嚴罰，應當系統(tǒng)地考慮以下多維度的損失感：(1)罰款的直接損失;(2)未來收益機會減少或喪失；(3)未來市場活動或社會活動受到阻礙。毋庸諱言，當下的規(guī)制只關(guān)乎第一個環(huán)節(jié)的懲罰，并且罰款的力度不高。當懲戒能夠涉及多個維度的損失感，毫無疑問能對炒信主體形成更為有效的威懾力。

(三) 多維度懲戒的規(guī)制工具

在當前的規(guī)制框架下，如何優(yōu)化規(guī)制工具的選擇，使其不僅契合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特性，又能合理提高炒信主體的多維度違法成本？筆者認為，信用工具的配套使用是一個可行的路徑。從法理言之，公法意義上的信用工具既指向道德和未來經(jīng)濟償付能力這兩個通常意義上的維度，還表現(xiàn)為通過具有權(quán)威性、可量化、可公開的信息來表征特定主體的守法或履約狀態(tài)[9]。一旦信用工具能與社會公眾對接，便可通過“聲譽機制”和后續(xù)一系列的“聯(lián)合懲罰機制”產(chǎn)生實際效果[9]。在這個意義上，信用工具作為一種通過信息網(wǎng)絡(luò)治理的規(guī)制工具，通過對經(jīng)濟主體的守法及履約狀態(tài)進行記錄、評估，利用其自身的懲戒功能，有效提高違法主體的違法成本。具體而言，其合理性體現(xiàn)在以下兩個方面：

1.信用工具的多維度威懾功能

第一，信用工具的聲譽機制可發(fā)揮社會公眾“用腳投票”制裁方式的作用。在市場經(jīng)濟中，由于商業(yè)交易結(jié)果的本質(zhì)是信用信息的轉(zhuǎn)讓[10]17，一旦相關(guān)主體的信用招致負面評價，社會公眾在市場中作為理性人自然會限制或放棄與失信主體的未來交易，使失信主體喪失不可估量的潛在交易機會。這一市場驅(qū)逐式的懲罰直接使得失信主體因其“失信”標簽而在后續(xù)市場經(jīng)濟交易中寸步難行。比如就炒信的商家而言，一旦買家知曉其炒信行為，必然不再信任賣家的宣傳描述，進而產(chǎn)生抵制購買的消費決策，商家希冀的長期收入流將因此而喪失。對于提供炒信服務(wù)的組織者及具體刷手而言，一旦其因炒信行為而被降低信用評級，在其他領(lǐng)域的市場也將招致眾多困難。例如互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)可能因刷手的失信標簽而提高其貸款利率或財產(chǎn)保險費率等。刷手通過炒信的獲益遠不及聲譽懲罰招致的虧損。在成本—收益分析下，一旦炒信主體的炒信信息成為威脅其未來利益的重要因素，難以估量的違法成本能夠有效阻嚇相關(guān)主體放棄潛在的炒信行為。

第二，信用工具中的失信聯(lián)合懲戒機制主要通過整合社會力量和執(zhí)法機關(guān)來進行合作治理。從產(chǎn)權(quán)的角度來看，失信懲戒主要讓失信主體認識到他們在往后的市場交易乃至日常生活、生產(chǎn)中的行為將受到限制[11]10。比如通過建立失信黑名單制度，利用平臺的合同規(guī)則公開懲戒甚至取締失信商家。隨著當下反炒信信息共享協(xié)議的落實，結(jié)合個人身份認證系統(tǒng)，在信用信息共享機制下，可以實現(xiàn)多個平臺聯(lián)合懲戒的效果*參見《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導意見》國發(fā)〔2016〕33號。。另外，通過對失信主體的聯(lián)合懲戒，還能積極發(fā)揮規(guī)制中其他多元主體的力量，深刻影響違法主體的核心利益。例如在政府招投標中，行政主體可根據(jù)失信聯(lián)合懲戒機制將炒信行為主體列入“限制入圍”的名單，使得相關(guān)失信主體喪失參與招投標的機會等。此類失信聯(lián)合懲戒機制能夠讓潛在違法主體預見到一旦失信，則處處受阻。

2.信用工具的低成本性

如前文所言，必須利用邊際成本低甚至為零的規(guī)制工具，才能低成本、有效地規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)市場。信用工具作為一種利用信息網(wǎng)絡(luò)治理的工具，其邊際成本近乎為零，因而與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟體制具有天然的適應性。

例如基于信用工具的聲譽懲罰機制，只要違法者失信的信息能夠廣泛傳播，社會大眾將普遍降低對違法者的評價，在攸關(guān)未來交易機會得失的阻嚇下，足以警示其他的違法者放棄潛在的不法行徑[1]。由于利用失信信息的邊際成本為零，只要信息的流通渠道暢通，便可高效地發(fā)揮這種信息公示效用。在炒信問題中，不管是提供炒信服務(wù)的組織者、炒信的商家還是具體刷手，一旦其炒信行為的負面信息進入其信用檔案，在相關(guān)信息公開公示的機制下，便可有效阻止?jié)撛诘氖判袨?。另外，“失信?lián)合懲戒制度”也無須投入過多的執(zhí)法資源，因為失信信息是其他執(zhí)法主體在之后的執(zhí)法活動中針對關(guān)聯(lián)案件進行裁量所考量的因素，只要信息采集全面，機構(gòu)之間的信息共享高效，便不需要額外的執(zhí)法資源，而實現(xiàn)聯(lián)合共治。

事實上，運用信用工具來規(guī)制炒信行為我國已有嘗試，國家發(fā)展改革委同中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦等單位就聯(lián)合開展了反炒信聯(lián)合行動，并發(fā)布《關(guān)于對電子商務(wù)及分享經(jīng)濟領(lǐng)域炒信行為相關(guān)失信主體實施聯(lián)合懲戒的行動計劃》(以下簡稱《行動計劃》)，然而《行動計劃》相關(guān)措施較為模糊，對作為系統(tǒng)性制度的信用工具也只是局部探討了某些具體環(huán)節(jié)。

四、 信用工具的具體構(gòu)造： 系統(tǒng)化的建構(gòu)

在炒信領(lǐng)域，信用工具主要通過信息網(wǎng)絡(luò)進行規(guī)制，而信息網(wǎng)絡(luò)端依賴信息要件的完備和高效流通，這需要用整體主義的視角來構(gòu)建信用工具，使信用工具能夠?qū)π畔w集、分級、公開、運用全程整合。在這個意義上，應當整合信用信息記錄歸集、信用信息評價分類、信用信息共享公開、基于信用信息的聯(lián)合獎懲這四個要件，以系統(tǒng)性的制度建構(gòu)提升對互聯(lián)網(wǎng)炒信行為的規(guī)制效能，并逐步建成以客觀信用信息為基礎(chǔ)、囊括分類管理手段和聲譽機制的制度系統(tǒng)[9]。因此，針對炒信行為的信用體制的系統(tǒng)構(gòu)造應當從以下幾個方面展開。

(一) 全面、有效的炒信信息采集機制

信用信息記錄歸集是構(gòu)造信用工具最基礎(chǔ)的一環(huán)，根據(jù)《行動計劃》，政府將通過全國信用信息共享平臺定期采集炒信黑名單。但這一信息歸集機制時效滯緩*據(jù)筆者統(tǒng)計，2017年全年，“信用中國”網(wǎng)站僅刊登四期失信行為人名單，其中提供服務(wù)的違法組織者有53例，刷單炒信賣家70例。，而且名單范圍也比較有限，主要集中在炒信服務(wù)提供者和炒信商家，并未涉及涉嫌違法的刷手、相關(guān)物流商家等。因此在建構(gòu)炒信信息采集機制中，必須解決這些弊端。在現(xiàn)有的體制框架下，政府機關(guān)作為信息匯集的總樞紐，應當促進各個執(zhí)法部門信息的高效流通，并加強與電商平臺的對接，只有信用數(shù)據(jù)被及時、完整地歸集，后續(xù)的環(huán)節(jié)才能有相應的價值。

例如，當下的芝麻信用、騰訊信用、小白信用作為主要的市場化征信主體，分別涵蓋淘寶和支付寶消費數(shù)據(jù)、微信支付消費數(shù)據(jù)、京東消費數(shù)據(jù)，對采集炒信商家、具體刷手的信用信息有得天獨厚的優(yōu)勢。為此，公共征信系統(tǒng)應當進一步加強與民營征信系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫合作機制，依托全國信用信息共享平臺，利用社會信用碼作為匹配信息主體信用信息的標識，共享各個征信機構(gòu)采集的炒信行為信息，完善違法主體的信用狀況。

當然，依托合作共享的數(shù)據(jù)庫是為了盡可能全面地歸集信用信息，應囊括相關(guān)炒信行為人，包括但不限于炒信服務(wù)組織者、商家、刷手、提供物流服務(wù)的商家和提供技術(shù)服務(wù)者等。另外，信息采集還應當配套相應的激勵措施，例如有獎舉報制度等，信息自下而上地傳送不僅有利于獲取更充分的信息，同時還能加深違法者之間的互不信任感，提高違法行為的合作成本。

(二) 統(tǒng)一的炒信主體信用評級標準

信用評級在于將數(shù)據(jù)庫中關(guān)于失信主體的炒信信息作為負面信息予以考量，并通過“精巧披露”其中有針對性的數(shù)據(jù)，來成為引導個人、市場與社會選擇的信號[12]106，以發(fā)揮信用工具的聲譽制裁作用。但是，信用評級需要以清晰有序的分級制度作為支撐，這在信用評級業(yè)務(wù)發(fā)達的美國也是重要的發(fā)展方向[13]151，因為如果缺乏統(tǒng)一的評級標準，評判的不確定性將會消解信用檔案的區(qū)分功能，無法區(qū)分信用主體義務(wù)履行情況的優(yōu)劣。

針對炒信行為的信用評級標準制定應注意到，不同炒信主體對互聯(lián)網(wǎng)信用體系帶來的隱患不同，可分以下幾個方面：(1)在炒信產(chǎn)業(yè)鏈條中，炒信服務(wù)的組織者違反了國家的法律法規(guī)，通過提供炒信業(yè)務(wù)，故意損害互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的信用體系，獲取巨額非法利益，屬于炒信行為中違法程度最嚴重的主體，因而在評級中應納入嚴重失信行為的范疇；(2)參與炒信的商家是炒信行為主要責任主體，其違背了《消費者權(quán)益保護法》《反不正當競爭法》等法律法規(guī)，也違背了賣家與平臺簽訂的服務(wù)協(xié)議，應當在評級中置于與“商業(yè)欺詐”同等級別的失信行為范疇；(3)具體刷手主要違反了電商平臺規(guī)則，盡管牟取了一定的利益，但失信故意較低，信用評級中的失信等級應當置于賣家和提供炒信服務(wù)組織者之下。

另外，為規(guī)范統(tǒng)一評級標準，還應當完善相關(guān)監(jiān)管體制。可建立類似美國證券交易委員會的統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)，進行日常監(jiān)管和定期檢查。對炒信問題而言，加強監(jiān)管的意義在于通過事中監(jiān)督和事后問責機制，全方位地約束評級機構(gòu)將炒信行為納入評估報告，如此，信用評級工具才能夠發(fā)揮“點名與羞辱”作用，也才能保證后續(xù)的市場懲戒和社會懲戒真正發(fā)揮實效。

(三) 高效的炒信負面信息流通渠道

公開信用信息在于通過簡明的形式向社會組織、平臺以及社會公眾披露違法主體的失信情況，促進炒信信息成為市場主體的信息構(gòu)成要素[11]。目前，大量的信用數(shù)據(jù)掌握在政府手中，要最大化發(fā)揮信用信息的作用并體現(xiàn)其價值，應當著重注意以下三個問題：一是哪些信息應該公開？二是公開的信息如何使公眾獲知？如何選擇有效的信息傳遞路徑？三是如何避免不當信用信息的傳播?

第一，炒信信息公開的范圍。為加大對炒信行為的打擊力度，應對數(shù)據(jù)庫中所有參與炒信行為相關(guān)主體的失信信息予以公開，并盡可能附上炒信次數(shù)、違法額度等信息。

第二，公開的路徑。根據(jù)注意力經(jīng)濟學的邏輯，人們關(guān)注、接受的信息與信息傳播渠道密切相關(guān)，當媒體在現(xiàn)代社會成為注意力的主要生產(chǎn)場所，找尋注意力消費的重要渠道成為設(shè)計有效的公開途徑中的重要一環(huán)[14]7。根據(jù)這一邏輯，如果信息僅僅是完成了向外發(fā)送，而未能在公眾常用的通道流轉(zhuǎn)，則會導致無效傳播。因此，炒信信息的公開應當避免信息渠道過窄的問題，公開的模式應注意符合人們?yōu)g覽和閱讀等習慣。當下對炒信信息的公開僅僅依托“信用中國”這一網(wǎng)站，一般的公眾并不會經(jīng)常接觸，其訪問閱讀量有限；而一些訪問量巨大的門戶網(wǎng)站，比如新浪、搜狐等，雖然會刊登相關(guān)的炒信執(zhí)法新聞，但通常并不涉及具體信用信息。因此，根據(jù)信息可得性原則，應進一步擴大信息流通渠道，可通過在門戶網(wǎng)站開設(shè)專欄，利用微博、微信等方式進行發(fā)布合作，借助這類流通程度高的信息通道使各類主體能獲取炒信失信信息，為發(fā)揮信用工具的聲譽制裁效果提供輿論基礎(chǔ)。

第三，不當信息公開的修正機制。信用信息會對信用主體的經(jīng)營及生活產(chǎn)生深遠的影響，為了防止不當?shù)某葱判畔⒐_，應建立信用信息申訴機制。根據(jù)正當程序原則，具體應包括以下幾個方面：(1)炒信信息公布的確認程序。信用信息公開平臺在公布炒信信息時，信用主體應有進行事前陳述、申辯和確認的權(quán)利。(2)當信用主體對信用平臺公開的炒信信息有異議，比如不準確，侵犯商業(yè)秘密、個人隱私等情況，可向信用平臺提出異議申請。該申請由信用平臺進行核實，并將核實的依據(jù)、結(jié)論在合理期限內(nèi)予以回復。一旦信用平臺無法在合理期限內(nèi)證明異議信用信息的準確性、有效性，則應當刪除相應信息。

(四) 合法有效地運用炒信信用信息

有效運用炒信信用信息能夠激發(fā)各個規(guī)制主體的優(yōu)勢。當下運用炒信信用信息主要見于《行動計劃》中的聯(lián)合獎懲措施，但這僅僅是框架意義上的頂層設(shè)計，還不能回應如何合法、有效利用信用信息的分類管理來實現(xiàn)多元共治的問題。因此，根據(jù)行政法的基本原則，應當著眼于以下兩個關(guān)鍵方面：

第一，注重整合多元監(jiān)管工具進行聯(lián)合治理的目的性。聯(lián)合治理是信用工具同其他規(guī)制工具共同促進規(guī)制目標實現(xiàn)的手段，但聯(lián)合治理應注重行為與目的的合理關(guān)聯(lián)，不得違反“不當聯(lián)結(jié)禁止原則”[15]151。當下的問題主要在于聯(lián)合懲戒行為與懲戒目的之間的關(guān)聯(lián)性不明確，進而埋下行政主體采取的行為方式與規(guī)制目標不符的隱患。因此，針對炒信行為的聯(lián)合懲戒制度應當明確符合規(guī)制目標的行為，具體包括：(1)政府機關(guān)利用炒信信用信息應考慮失信信息與后續(xù)聯(lián)合獎懲的實質(zhì)性關(guān)聯(lián)。比如在行政監(jiān)管方面，對炒信商家地方工商部門可增加檢查和抽檢頻次。但在行政處罰中，不可將因炒信行為而降低信用評價等級的炒信主體都斷然認定為行政處罰中“從重處罰”的情形。(2)平臺有自我監(jiān)管的權(quán)責，例如可限制炒信主體新開設(shè)平臺賬戶；根據(jù)嚴重程度對炒信賬戶進行屏蔽、禁售或刪除；結(jié)合平臺產(chǎn)品和服務(wù)，在相關(guān)搜索結(jié)果中對炒信主體進行標注，提醒消費者防范風險等等。(3)普通社會公眾雖然不具備監(jiān)管的能力，但在自媒體普泛化的背景下，社會公眾可積極曝光、轉(zhuǎn)發(fā)嚴重炒信信息、組織或參與炒信的社交媒體賬號等，以有效利用信用信息，使之成為有效引導社會選擇的信號。

第二，多元運用炒信信用信息還應當符合依法行政的基本原則。首先，不可違反法律保留原則，對可能侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的懲戒措施必須嚴格進行法律控制[16]，如一些針對炒信主體的具有行政強制性的聯(lián)合治理規(guī)則，不能通過規(guī)范性文件的形式規(guī)定。其次，根據(jù)“一事一罰”原則，行政機關(guān)不可根據(jù)炒信違法主體的信用評級結(jié)果直接做出新的行政處罰或采取新的行政強制措施，炒信主體的信用信息及評級結(jié)果只作為行政機關(guān)在之后的行政活動中行使裁量權(quán)的考量因素。

五、 結(jié) 語

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中信任生成機制的特殊性導致了炒信現(xiàn)象橫生，這一問題嚴重困擾著中國的電商經(jīng)濟，由于市場難以自主調(diào)節(jié)，政府應積極進行干預。面對炒信行為已成常態(tài)的現(xiàn)狀，我們不得不思考目前規(guī)制方式的實效性，因而探討炒信行為的規(guī)制之道成為本文的中心。

任何規(guī)制活動都是一個系統(tǒng)的工程，而要支撐公共執(zhí)法活動，任何社會都要有一定的經(jīng)濟剩余[17]371。一方面，炒信違法行為查處難度大，導致當下規(guī)制模式的執(zhí)法負荷過重，同時執(zhí)法資源又相當稀缺。這雙重約束導致了依賴專項執(zhí)法的局面。雖然專項執(zhí)法方式能夠緩解執(zhí)法資源不足的困局，卻治標不治本。這揭示了在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，傳統(tǒng)規(guī)制手段已無法有效治理這一問題。因此，應當采取與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟邊際成本為零相適應的規(guī)制工具?；诖?，預防論為我們考量規(guī)制績效優(yōu)化提供的基本思路，是要保證嚴厲威懾的同時不增加執(zhí)法負擔。在這個意義上，信用工具的配套運用具有極好的適應性。一方面，信用工具通過聲譽制裁，主要對失信市場主體啟動嚴厲的市場驅(qū)逐式懲罰，并通過信用工具聯(lián)合懲戒措施，有效整合社會力量和執(zhí)法機構(gòu)進行合作治理，多方面限制失信主體在行政活動和社會活動的核心利益，具有合理的阻嚇功能，能夠穩(wěn)定地威懾潛在的炒信行為；另一方面，信用工具在信息網(wǎng)絡(luò)治理中的邊際成本低，可以有效地解決互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中海量化的交易爭議。

當然，常規(guī)執(zhí)法方式并不能由專項執(zhí)法方式自發(fā)轉(zhuǎn)化而成，以懲治已然失信行為與預防未然失信行為為目的的常規(guī)執(zhí)法方式需要理性構(gòu)建[6]。信用工具作為一種長久穩(wěn)定的規(guī)制工具，能夠有效提升當下的規(guī)制實效，依托當下的社會征信體系建設(shè)，以微觀的信用體系設(shè)計為切入點，建立有效聚合政府部門、電商平臺、社會主體、消費者的機制，能為炒信行為的規(guī)制優(yōu)化找到一個有效的突破點。當然，不同主體在信用工具運用中的相關(guān)責任、救濟問題還有待進一步研究。