國有產(chǎn)權(quán)代表選任：界定、邏輯與路徑

袁碧華

(廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》所確立的國有出資管理制度下，國家與國有企業(yè)(以下簡稱“國企”)的關(guān)系為投資關(guān)系，國有資產(chǎn)屬國家(全民)所有。國家(全民)委托國務(wù)院管理，由國務(wù)院代表國家(全民)行使國有資產(chǎn)所有權(quán)，具體由國務(wù)院和地方政府代表國家履行出資人職責(zé)，并設(shè)立各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)(或其他授權(quán)機構(gòu))，由其代行政府投資人(出資人)職責(zé)，依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策、選擇管理者和剩余資產(chǎn)分配等權(quán)利。作為國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)(或其他授權(quán)機構(gòu))并不直接經(jīng)營管理國企，而是向國企委派代表，并由該委派代表直接管理國企。這些代表國有資產(chǎn)出資人具體管理國企的人員就是國有產(chǎn)權(quán)代表?？梢?，在由“全民(國家)——國務(wù)院——國務(wù)院及地方人民政府——履行出資人職責(zé)的具體機構(gòu)——國有產(chǎn)權(quán)代表”的層層委托代理關(guān)系鏈條中，國有資產(chǎn)所有者的一切權(quán)利和利益最終都要通過其派出的產(chǎn)權(quán)代表去行使和維護，國有產(chǎn)權(quán)代表也就成了最后也是最為重要的一個環(huán)節(jié)。

然而，檢視我國國有產(chǎn)權(quán)代表選任制度可發(fā)現(xiàn)，無論是國有產(chǎn)權(quán)代表的法律界定、委派范圍、選任主體，還是選任標(biāo)準(zhǔn)，都存在一定的制度缺陷。這些制度缺陷不僅造成了國有產(chǎn)權(quán)代表的適用混亂，也導(dǎo)致國有產(chǎn)權(quán)代表的管理缺失，對國有企業(yè)的經(jīng)營績效造成不利影響，阻礙了國企分類改革的順利推進。鑒于此，完善國有產(chǎn)權(quán)代表選任制度，使之更為合理，解決宏大、復(fù)雜的國有資產(chǎn)管理制度設(shè)計中“最后一公里”的問題，進而為國企尋找到“適合中國國情又能夠滿足生產(chǎn)力穩(wěn)定高速發(fā)展的法律制度”[1]，實屬必要。

一、國有產(chǎn)權(quán)代表的法律界定

國有產(chǎn)權(quán)代表的法律界定是確立產(chǎn)權(quán)代表相關(guān)制度的前提和基礎(chǔ)。然而，在我國相關(guān)法律法規(guī)政策中，并沒有對國有產(chǎn)權(quán)代表概念予以明確，導(dǎo)致實踐中對國有產(chǎn)權(quán)代表的內(nèi)涵與外延多有爭議，需要立法予以明確。

(一) 國有產(chǎn)權(quán)代表是否等同于國有股東代表？

實踐中，產(chǎn)權(quán)代表與股東代表混用。例如，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第13條就規(guī)定了由股東代表參加股東會并代行股東職權(quán)，按照委派機構(gòu)的指示提出提案、發(fā)表意見、行使表決權(quán)，并將其履職情況和結(jié)果報告委派機構(gòu)。但該法并未對股東代表進行界定。

實際上，產(chǎn)權(quán)代表與股東代表并不相同。所謂國有產(chǎn)權(quán)代表，是指國有出資人在所出(投)資企業(yè)的代表。根據(jù)所投資企業(yè)的法律形態(tài)的差異(公司或合伙企業(yè))，這些代表有可能是股東或者合伙人的代表。而股東代表是指在股東會召開時，出資人委托參會的代表，也就是說，是由國有股東派出的參加所投資企業(yè)的股東會會議的代表。與股東代表對應(yīng)的還有合伙人代表，即合伙人委派的參加所投資的合伙企業(yè)合伙人會議的代表。而產(chǎn)權(quán)代表，不僅包括股東會會議代表(股東代表)和合伙人會議代表(合伙人代表)，還包括出資人委派的董事、監(jiān)事等其他代表。因此，與產(chǎn)權(quán)代表相比，股東代表的內(nèi)涵與外延都較為狹小。

(二) 國有產(chǎn)權(quán)代表是否只限董事、經(jīng)理？

國家層面的法律法規(guī)并未對國有產(chǎn)權(quán)代表的范圍作統(tǒng)一規(guī)定，具體規(guī)定散見于各省市國資管理的行政性文件中，且各地規(guī)定并不一致，導(dǎo)致實踐中國有產(chǎn)權(quán)代表的范圍較為混亂。例如，《廣東省省屬企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)首席代表報告制度》(粵國資綜合〔2014〕97號)第3條規(guī)定，產(chǎn)權(quán)代表是指省國資委依法履行出資人職責(zé)的國有獨資、國有控股及國有參股公司中，由省政府或省國資委任命或聘任的董事。這里的產(chǎn)權(quán)代表范圍較為狹窄，只限董事。又如，《浙江省省屬企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)首席代表報告制度》(浙國資發(fā)〔2011〕19號)第3條規(guī)定，國有產(chǎn)權(quán)首席代表具體包括國有獨資企業(yè)(公司)的董事長及不設(shè)董事會的總經(jīng)理，以及國有資本控股公司的董事長和國有資本參股公司的董事?？梢?，浙江省規(guī)定的產(chǎn)權(quán)代表既包括董事，又包括總經(jīng)理(經(jīng)理)。在實踐中，除了董事長、董事、總經(jīng)理(經(jīng)理)之外，是否還應(yīng)包括參加股東會會議的股東代表、監(jiān)事、除總經(jīng)理之外的其他管理層(副總經(jīng)理、總會計師、總經(jīng)濟師等)？甚至是否包含董事會專門委員會委員？另外，在風(fēng)險投資行業(yè)，多采用有限合伙組織形式[2]，一些從事風(fēng)險投資的國有企業(yè)也選擇有限合伙企業(yè)形態(tài)。在合伙制風(fēng)險投資國有企業(yè)中，沒有設(shè)置董事會，其最核心的決策機構(gòu)是投資決策委員會，委員由各出資者委派。那么，國有出資人委派的投資決策委委員是否屬于產(chǎn)權(quán)代表呢？還有，國有出資人委派的執(zhí)行合伙人是否屬于國有產(chǎn)權(quán)代表呢？

其實，根據(jù)國有產(chǎn)權(quán)代表制度設(shè)立的宗旨和功能，出資人通過法律程序委派并代表自己在所投資企業(yè)代表其參與企業(yè)經(jīng)營管理事項的任何人員都應(yīng)被認定為產(chǎn)權(quán)代表。也就是說，國有出資人向所出資企業(yè)委派的產(chǎn)權(quán)代表，既包括代表股東(合伙人)出席股東(合伙人)會議的股東(合伙人)代表，也包括董事、監(jiān)事、高級管理人員，以及國有出資人委派的其他代表，譬如總經(jīng)濟師、總會計師、董事會專門委員會委員等。另外，在有限合伙型風(fēng)險投資企業(yè)中，投資決策委員會是對企業(yè)核心業(yè)務(wù)(投資事項)進行決策的最高機構(gòu)，國有出資人委派的投資決策委委員參與企業(yè)經(jīng)營管理的決策，自然也屬于產(chǎn)權(quán)代表的范疇。

當(dāng)然，股東或合伙人派出的產(chǎn)權(quán)代表均需依循《公司法》或《合伙企業(yè)法》規(guī)定的程序進入所投資企業(yè)。例如，向國有資本控股公司、國有資本參股公司等混合所有制企業(yè)中委派產(chǎn)權(quán)代表，國有出資人只能先行使提名權(quán)，其產(chǎn)權(quán)代表的選出必須經(jīng)過公司股東會、股東大會決議或合伙企業(yè)的合伙人會議決議通過才可。

綜上，國有產(chǎn)權(quán)代表是指接受國有出資人或履行國有出資人職責(zé)的機構(gòu)(統(tǒng)稱“出資人”)委派的自然人，在國有獨資、控股、參股企業(yè)中擔(dān)任董監(jiān)高、股東代表以及其他代表，具體行使出資人權(quán)利，履行出資人義務(wù)，保障出資人產(chǎn)權(quán)利益的出資人權(quán)益代表。與法定代表人、董事、監(jiān)事一樣，產(chǎn)權(quán)代表只能由自然人擔(dān)任，不能由單位擔(dān)任，如有多人(如同時委派兩個董事)，需指定一個自然人為首席產(chǎn)權(quán)代表。

二、國有產(chǎn)權(quán)代表的委派范圍

國家直接投資設(shè)立的企業(yè)不僅有國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，也有國有資本控股公司，還有國有資本參股公司。隨著國有資本的壯大，這些企業(yè)還以投資方式進入其他企業(yè)，使得國有資本形成多個層級的復(fù)雜體系。在這個復(fù)雜體系中，國有產(chǎn)權(quán)代表的委派范圍成了國有產(chǎn)權(quán)代表選任制度中需要明確的一個問題。

(一) 國有資本體系的復(fù)雜性導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)代表委派范圍不明

國家直接出資形成的國有獨資或國有控股、參股企業(yè)為第一層級國有資產(chǎn)；第一層級國有資產(chǎn)再投資而形成的國有獨資或國有控股、參股企業(yè)為第二層級國有資產(chǎn)；第二層級國有資產(chǎn)又投資而形成的國有獨資或國有控股、參股企業(yè)為第三層級國有資產(chǎn)；依此類推，可到第四層級甚至更多層級。例如，一些專司投資尤其是從事股權(quán)投資的國企，通過投資參股大量企業(yè)，這些企業(yè)又繼續(xù)投資，使得國有資本在許多層級企業(yè)存在，投資主體也較為復(fù)雜。

傳統(tǒng)的國資監(jiān)管模式是“管資產(chǎn)”，即監(jiān)管部門將國企視為下屬企業(yè)，對其進行“管人、管事、管資產(chǎn)”的全方位監(jiān)管，國企經(jīng)營決策都要經(jīng)過有權(quán)機構(gòu)的批準(zhǔn)。一些投資性國企也是注重“管資產(chǎn)”，造成決策權(quán)過多集中在國企總部，而投資性國企的經(jīng)營管理者與被投資企業(yè)的經(jīng)營管理者的分工不明、責(zé)任邊界不清，導(dǎo)致被投資企業(yè)的活力不足[3]。隨著黨的十八屆三中全會關(guān)于國企改革新論斷的提出，國企改革步入深水區(qū)，深層次改革的核心在于能否實現(xiàn)“以管資本為主”的監(jiān)管機制轉(zhuǎn)型[4]，即監(jiān)管部門或上級國企應(yīng)以股東(投資人)的身份來看待被投資企業(yè)，在確保國有資產(chǎn)保值增值的基礎(chǔ)上給予被投資企業(yè)充分的自主經(jīng)營權(quán)。

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，國務(wù)院及地方各級人民政府應(yīng)對國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司履行出資人職責(zé)，委派國有產(chǎn)權(quán)代表。這些企業(yè)屬于第一層級的國有資本。問題是在“管資本”的監(jiān)管模式下，面對多層級的國有資本體系，如何委派產(chǎn)權(quán)代表？委派國有產(chǎn)權(quán)代表的范圍是否只限于第一層級國有資本？第一層級的國有資本對其出資形成的第二層級國有資本是否需要委派產(chǎn)權(quán)代表？對于第三、第四層級的國有資本是否需要委派產(chǎn)權(quán)代表？是否只要存在國有資本，無論是哪一層級的國有資本，相關(guān)出資人都需要委派產(chǎn)權(quán)代表？由于我國相關(guān)制度對此并不明確，導(dǎo)致在實踐中國有產(chǎn)權(quán)代表的委派范圍比較混亂。

(二) 以“有國有資本必有產(chǎn)權(quán)代表”原則明確委派范圍

1. 第一層級的被投資國企。第一層級的國企，由政府或履行出資人職責(zé)的機構(gòu)委派國有產(chǎn)權(quán)代表，這是法律、法規(guī)、政策賦予其的職責(zé)，因而政府或履行出資人職責(zé)的機構(gòu)必須向第一層級的國企派出國有產(chǎn)權(quán)代表。例如，《廣東省省屬企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)首席代表報告制度》(粵國資綜合〔2014〕97號)第2條規(guī)定，本制度適用于廣東省國資委履行出資人代表職責(zé)的國有獨資、國有控股及國有參股公司的國有產(chǎn)權(quán)代表。《浙江省省屬企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)首席代表報告制度》(浙國資發(fā)〔2011〕19號)第2條也規(guī)定，本制度適用于浙江省國資委履行出資人職責(zé)的企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)首席代表。

2. 其他層級的被投資企業(yè)。其他層級的國企，例如，國有企業(yè)再投資而形成的國有獨資或國有控股企業(yè)，或者這等國有獨資或國有控股企業(yè)再投資又形成新的國有獨資或國有控股企業(yè)，為對所有這些國有獨資或國有控股企業(yè)實施必要的經(jīng)營管理，國有出資人必然需要向這些國企委派管理人員。即便其已由職業(yè)經(jīng)理人具體負責(zé)經(jīng)營管理，為了保障國有資產(chǎn)的“保值增值”，國有出資人也需向這些國企委派管理人員，由其行使出資人權(quán)利，對經(jīng)營管理者實施必要監(jiān)督，以保障出資人的產(chǎn)權(quán)利益。

需要注意的是，其他層級的被投資企業(yè)不一定都是國企，也可能是民營或外資資本控股的企業(yè)。隨著國有企業(yè)投資行為的多元化和復(fù)雜化，尤其是專門從事投資的國有獨資或國有控股企業(yè)(例如國有私募股權(quán)投資基金)的投資行為，國有資本可能僅在民營或外資資本控股的企業(yè)中占據(jù)較小比例股份或份額。不僅如此，在國有投資企業(yè)直接參股的民營或外資企業(yè)再投資的情況下，被投資企業(yè)的國有資本的成分更小。那么，國有出資人是否需要向這些直接參股企業(yè)或者間接參股企業(yè)委派國有產(chǎn)權(quán)代表呢？實踐中，不同國企的做法各不相同。一些國企僅向直接參股企業(yè)委派產(chǎn)權(quán)代表，而對于間接參股企業(yè)則不委派產(chǎn)權(quán)代表。一些國企則以投資額為限確定是否委派產(chǎn)權(quán)代表，投資額較大的委派，投資額較少的則不委派。筆者認為，產(chǎn)權(quán)代表的委派是以維護國有資產(chǎn)為其宗旨，只要在企業(yè)中存在國有資產(chǎn)，無論該企業(yè)是國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)還是民營企業(yè)，也無論國有資產(chǎn)所占比例有多大，出資人都需要有效履行國有出資人職責(zé)，保障該國有資產(chǎn)的“保值增值”，因而也就都需要委派國有產(chǎn)權(quán)代表來行使出資人權(quán)益。因此，應(yīng)確立“有國有資本必有產(chǎn)權(quán)代表”的原則，實行國有出資人權(quán)益全面代表制度，對所有的國有資本進行全面的監(jiān)督和管理，保證所有的國有資本都有產(chǎn)權(quán)代表對其進行必要維護和監(jiān)管。也就是說，在國企再投資中，對各個層級的國有資產(chǎn)都應(yīng)委派產(chǎn)權(quán)代表，包括所有的直接參股或間接參股的企業(yè)。

需要特別說明的是，國企向其直接參股企業(yè)委派產(chǎn)權(quán)代表并無什么障礙，當(dāng)然，該產(chǎn)權(quán)代表可能主要是股東代表，未必能成功派出董事、監(jiān)事或投資決策委委員等，但是，國企能否向其間接參股企業(yè)委派產(chǎn)權(quán)代表，這需要根據(jù)公司法或公司章程的規(guī)定來具體確定。

三、國有產(chǎn)權(quán)代表的選任主體

(一) 國家作為選任主體

國家選任是指國家直接向國有資本選派國有產(chǎn)權(quán)代表的行為，即政府、履行出資人職責(zé)的機構(gòu)等作為國家出資人代表，直接選任國有獨資或國有控股及參股國企的出資人權(quán)益代表。這是國家直接行使出資人權(quán)利的具體體現(xiàn)，也是最狹義的國有產(chǎn)權(quán)代表的委派和選任。國有產(chǎn)權(quán)代表的國家選任是最為重要的選任方式。因為如果在這一層級國有產(chǎn)權(quán)代表的選派機制較為科學(xué)合理的話，選派的國有產(chǎn)權(quán)代表才能管理好國有資產(chǎn)，也才能選任好下一層級的國有產(chǎn)權(quán)代表。當(dāng)然，國家選任國有產(chǎn)權(quán)代表的行為屬于公權(quán)力的具體運用。正如學(xué)者所言，“國家充當(dāng)出資人對全民而言是其公法上的義務(wù)，其對國家出資人代表的選任實質(zhì)是代表全民行使公權(quán)力的表現(xiàn)……故其對具體企業(yè)國家出資人代表的選任，實質(zhì)是代表政府與國家行使選任權(quán)，其選任權(quán)從根源上來自于全民的委托，是國家代表全民通過立法賦予的公權(quán)力?！盵5]

國家選任又可細分為兩種方式：一是黨委或政府的選任；二是履行出資人職責(zé)機構(gòu)(以國資委為其典型)的選任。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第12條的規(guī)定，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。因此，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)對第一層級的國企選派產(chǎn)權(quán)代表，是法律賦予其的法定職責(zé)，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)必須向第一層級的國企委派產(chǎn)權(quán)代表。然而在實踐中，委派主體常常不是履行出資人職責(zé)的機構(gòu)，而是各級黨委或政府。各級黨委或政府對產(chǎn)權(quán)代表選任介入太多，產(chǎn)權(quán)代表直接由各級黨委或政府按黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔標(biāo)準(zhǔn)和程序選拔，直接派駐或推薦給國有企業(yè)，甚至由黨委組織部門直接發(fā)文并到國企宣布任命，連形式上都沒有經(jīng)過履行出資人職責(zé)的機構(gòu)，產(chǎn)權(quán)代表的選任機制實際變成了“黨委政府為主、履行出資人職責(zé)的機構(gòu)為輔”的格局，這導(dǎo)致國有產(chǎn)權(quán)代表的選任權(quán)配置和行使出現(xiàn)了一定程度的偏差。

實際上，在國企分類改革的背景下，[注]2015年8月24日,中共中央、國務(wù)院頒布《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，提出分類推進國有企業(yè)改革：根據(jù)國有資本的戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標(biāo)，結(jié)合不同國有企業(yè)在經(jīng)濟社會發(fā)展中的作用、現(xiàn)狀和發(fā)展需要，將國有企業(yè)分為商業(yè)類和公益類?？梢园凑展骖悋蠛蜕虡I(yè)類國企的劃分來確定不同的選任方式。其中，公益類國企產(chǎn)權(quán)代表的選任權(quán)配置給各級黨委和政府，而商業(yè)類國企產(chǎn)權(quán)代表的選任權(quán)配置給履行出資人職責(zé)機構(gòu)。其理由主要在于：

第一，公益類國企涉及國家重要經(jīng)濟領(lǐng)域，以提供公共產(chǎn)品或公益類產(chǎn)品為主，不以盈利為目的，主要為貫徹黨和政府的意志，政府對公益類國企既需要擁有所有權(quán)，也需要履行“管企業(yè)”與“管資產(chǎn)”的經(jīng)營職能，因此，公益類國企的主要經(jīng)營管理人員的選任交由黨委政府決策更為妥當(dāng)。

第二，商業(yè)類國企處于競爭性領(lǐng)域，不僅各個商業(yè)類國企各不相同，其所處的不同的商業(yè)領(lǐng)域的情況也各不相同。經(jīng)過這些年的機構(gòu)改革以及政府職能的分解，國有資產(chǎn)管理權(quán)也分離開來，分散在許多職能部門中，并不僅僅集中在國資委一個部門。因此，根據(jù)政府職能部門的專業(yè)分工，那些專司該領(lǐng)域的履行國資出資人職責(zé)的機構(gòu)不僅熟悉自己的商業(yè)領(lǐng)域，也對該領(lǐng)域的國有企業(yè)更為了解，因此，由這些履行出資人職責(zé)機構(gòu)選派產(chǎn)權(quán)代表更有效率，而且，作為履行出資人職責(zé)的機構(gòu)，對其選任的產(chǎn)權(quán)代表的后續(xù)監(jiān)督管理也更為有效和便利。

(二) 國企作為選任主體

對于第一層級國企再投資而設(shè)立的企業(yè)，國家出資人代表應(yīng)停止延伸監(jiān)管，不對其他層級企業(yè)中的國有資本直接委派產(chǎn)權(quán)代表。也就是說，在具體監(jiān)管層級上，政府或國資委不對第一層級國企的下屬經(jīng)營性企業(yè)進行延伸監(jiān)管，而只監(jiān)管到第一層級國企這個層面，賦予第一層級國企的自主經(jīng)營權(quán)，由其自主決定被投資企業(yè)經(jīng)理層的選聘。實際上，國企的再投資行為屬于其內(nèi)部的經(jīng)營管理事項，國企向被投資企業(yè)選派管理人員是國企行使投資人權(quán)利的重要內(nèi)容。這些由國企委派到被投資企業(yè)的管理人員，代表國企對被投資企業(yè)實施經(jīng)營管理，或者對被投資企業(yè)的經(jīng)營者實施監(jiān)督，究其實質(zhì)，這些管理人員就是國有產(chǎn)權(quán)代表。這些產(chǎn)權(quán)代表是國企內(nèi)部的員工，國企對其的委派行為屬于國企的內(nèi)部指派行為，也是國企內(nèi)部經(jīng)營管理行為的一部分，因而這種指派產(chǎn)權(quán)代表的行為不屬于公權(quán)力的行使，其指派行為受到《公司法》《合伙企業(yè)法》《勞動合同法》等法律的約束，也需依循公司章程、合伙協(xié)議、勞動合同的約定。因此，其他層級國企的產(chǎn)權(quán)代表由投資的國企自行選派本質(zhì)上是一種市場行為。

然而，產(chǎn)權(quán)代表的選任畢竟不同于企業(yè)內(nèi)部一般性的人員調(diào)派，仍然存在幾個亟待解決的問題：

1. 國企自行選任產(chǎn)權(quán)代表尚缺乏統(tǒng)一的規(guī)定。實踐中，是否選派產(chǎn)權(quán)代表、選派標(biāo)準(zhǔn)為何、如何實施激勵約束等等問題，一般由各個國企通過內(nèi)部規(guī)章自行規(guī)定，而在國家層面的立法上尚缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，以致于實踐中不同國企規(guī)定不一致。因此，有必要針對國企選派產(chǎn)權(quán)代表事項制定專門的規(guī)定，明確國企選派產(chǎn)權(quán)代表的法律界定、適用情形、基本標(biāo)準(zhǔn)、法律責(zé)任等。當(dāng)然，各個國企可依循法律規(guī)定再另行擬定具體實施細則。

2. 是由第一層級國企統(tǒng)一委派還是由上一級出資者委派。在“有國有投資必有產(chǎn)權(quán)代表”的基本原則下，對于被投資企業(yè)的再投資行為，尤其是參股企業(yè)的再投資行為，是由第一層級國企向不同層級的企業(yè)統(tǒng)一委派產(chǎn)權(quán)代表，還是由被投資企業(yè)另行委派產(chǎn)權(quán)代表，這一點在實踐中較為混亂，也需制度上予以明確。我們認為，隨著國有資產(chǎn)體系的復(fù)雜化，由第一層級國企負責(zé)向其他層級國企統(tǒng)一委派產(chǎn)權(quán)代表并不現(xiàn)實，也將導(dǎo)致權(quán)責(zé)利不明確，因此，應(yīng)建立層級制的委派監(jiān)督制度，由具有直接持股關(guān)系的上級企業(yè)向下級企業(yè)委派，即第一層級國企向第二層級國企委派，第二層級國企向第三層級國企委派，依次延遞，每一層級都負有對下一層級國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理職責(zé)，每一層級都對下一層級國有資產(chǎn)行使出資人權(quán)益。

四、國有產(chǎn)權(quán)代表的選任標(biāo)準(zhǔn)

(一) 產(chǎn)權(quán)代表屬性困惑下選任標(biāo)準(zhǔn)的混亂

產(chǎn)權(quán)代表究竟是屬于國家公務(wù)人員還是企業(yè)職業(yè)經(jīng)理人，繼而是按照國家公務(wù)人員的標(biāo)準(zhǔn)還是按照職業(yè)經(jīng)理人的標(biāo)準(zhǔn)來選任產(chǎn)權(quán)代表，這是我國產(chǎn)權(quán)代表選任制度又一尚未明確的問題。

產(chǎn)權(quán)代表的屬性是由其權(quán)利來源屬性決定的。以公司為例，國有股權(quán)是國家向公司投資后，其國有資產(chǎn)所有權(quán)(即國家所有權(quán))在公司中的間接轉(zhuǎn)化形式，而國有產(chǎn)權(quán)代表是國家(股東)選任，因此，其權(quán)利本質(zhì)上來源于國家所有權(quán)。關(guān)于國家所有權(quán)的性質(zhì),一直爭議較大。國內(nèi)對國家所有權(quán)研究較早的民法學(xué)者王利明教授認為：任何形態(tài)的國家所有權(quán),即使撇開其本質(zhì)不談,在法律表現(xiàn)形式上是完全有別于私人所有權(quán)的。到了資本主義社會，國家所有權(quán)作為一種所有權(quán)形式，一般是由法律確認的，但無論是從權(quán)利主體、客體還是內(nèi)容方面看，國家所有權(quán)與私人所有權(quán)都存在明顯的差別[6]。近年，有學(xué)者提出，從法律上講，國家所有權(quán)不是或至少不完全是一種民事權(quán)利，其性質(zhì)更接近于行政權(quán)力[7]。還有學(xué)者從公法與私法二元化角度出發(fā)，認為國家所有權(quán)兼具公法與私法上的雙重特性[8]。最近的一種觀點認為，我國的國家所有權(quán)性質(zhì)是公共所有權(quán)。公共所有權(quán)和私人所有權(quán)在對立中并存顯然是一個被歷史和現(xiàn)實驗證過的客觀現(xiàn)實[9]?？梢?，無論是從公法角度，還是公法與私法的二元化角度承認國家所有權(quán)的民事權(quán)利性質(zhì)，都無法否認國家所有權(quán)的公共權(quán)利屬性。所以，對于國家所有權(quán)的法律調(diào)整與規(guī)范絕不僅是哪一部法律，甚至不是哪一個法律部門能夠解決的，要結(jié)合公權(quán)力與私權(quán)利的雙重特征，運用公法與私法相融合的思路與手段進行調(diào)整與規(guī)范[10]。

由上分析，一方面，對于國家選任的第一層級國企的產(chǎn)權(quán)代表，將其認定為國家公務(wù)人員似乎并無太大爭議。這些產(chǎn)權(quán)代表大都是黨管干部，是國家基于公法上的義務(wù)而選派的，由其代表全民行使公權(quán)力，負有公法上特定的國有資產(chǎn)經(jīng)營與監(jiān)督職責(zé)。然而，國家與其選派的產(chǎn)權(quán)代表之間又形成私法上的委任與代表關(guān)系，產(chǎn)權(quán)代表需要對其負責(zé)的國企具體實施經(jīng)營管理，以保障國有資本的“保值增值”，保障國企的社會效益與經(jīng)濟效益的實現(xiàn)，因而國家與其委派的產(chǎn)權(quán)代表之間的行為還受到公司法、合同法等私法的調(diào)整和規(guī)范。另一方面，對于向其他層級企業(yè)委派的國有產(chǎn)權(quán)代表，實踐中大部分都不是黨管干部，而是由投資國企的管理者通過市場化的選聘方式選任的，一般實行勞動合同管理，通過契約明確其權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，并實行市場化的解聘退出機制，因而從其屬性來看，這些產(chǎn)權(quán)代表更近乎職業(yè)經(jīng)理人。然而，在司法實踐中，這些國有產(chǎn)權(quán)代表也被認定為從事公務(wù)的國家工作人員，其中既包括國有獨資企業(yè)中的產(chǎn)權(quán)代表，也包括經(jīng)過國有獨資公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有獨資、控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員。

可見，各類國有產(chǎn)權(quán)代表兼具公法人格與私法人格，存在雙重法律屬性，既具有國家公務(wù)人員的屬性，又具有企業(yè)職業(yè)經(jīng)理人的屬性。然而，因公私法調(diào)整的對象及側(cè)重的利益點不同，國有產(chǎn)權(quán)代表的雙重人格必然發(fā)生沖突[11]，導(dǎo)致國有產(chǎn)權(quán)代表選任標(biāo)準(zhǔn)的兩難：既無法完全按國家公務(wù)員選任，也無法完全按職業(yè)經(jīng)理人選任。國有產(chǎn)權(quán)代表選任標(biāo)準(zhǔn)的混亂突出表現(xiàn)在以下幾方面：

1. 以政治素質(zhì)還是以專業(yè)能力作為首要的選任標(biāo)準(zhǔn)。作為黨在經(jīng)濟領(lǐng)域的執(zhí)政骨干，國有產(chǎn)權(quán)代表必須同時具備多種素質(zhì)和能力。例如，習(xí)近平總書記在2016年全國國有企業(yè)黨的建設(shè)工作會議上明確提出了“對黨忠誠、勇于創(chuàng)新、治企有方、興企有為、清正廉潔”的國企領(lǐng)導(dǎo)人員選人標(biāo)準(zhǔn)。然而，選擇國家公務(wù)人員與選擇企業(yè)管理者的標(biāo)準(zhǔn)仍然存在較大差異，尤其是在對黨和政府政策把握的政治素質(zhì)和市場經(jīng)營管理的專業(yè)能力之間，還是有一個首要和次要之分。對此，需要在制度上予以明確。

2. 是否以行政級別作為選任標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，國企及各級管理崗位仍然存在行政級別。將不同的國有資產(chǎn)(企業(yè))劃分為不同的行政級別，進而要求選派級別相同的政府官員擔(dān)任該級別國企的產(chǎn)權(quán)代表，這是實踐中的慣常做法。實際上，行政級別體現(xiàn)了行政能力，而非企業(yè)的經(jīng)營管理能力。企業(yè)的經(jīng)營管理更多時候需要依賴國有產(chǎn)權(quán)代表的專業(yè)能力和水平，與行政級別并無太大關(guān)系。因此，行政級別將極大限縮國企選任產(chǎn)權(quán)代表的范圍，不利于選擇優(yōu)秀的管理人才進入國企。

3. 是否允許國有產(chǎn)權(quán)代表在政府與國企之間自由轉(zhuǎn)化。政府官員可直接選任為國企的產(chǎn)權(quán)代表，而國企的產(chǎn)權(quán)代表也可以轉(zhuǎn)而擔(dān)任政府官員，而且產(chǎn)權(quán)代表與政府官員在產(chǎn)生和任命方式上并無不同，這也是實踐中的慣常做法。學(xué)者楊瑞龍等在對中國央企領(lǐng)導(dǎo)的晉升機制研究中提出：央企領(lǐng)導(dǎo)是隸屬于黨政系統(tǒng)的高級干部,并且與黨政系統(tǒng)的官員存在頻繁的雙向流動,因此他們是“準(zhǔn)官員”[12]。這種情況造成了產(chǎn)權(quán)代表并不在意自己的經(jīng)營業(yè)績和從業(yè)聲譽，產(chǎn)權(quán)代表常常無需與國企同榮辱、共進退，從而導(dǎo)致激勵約束機制對其失效。

(二) 在區(qū)分定位下重構(gòu)國有產(chǎn)權(quán)代表的選任標(biāo)準(zhǔn)

在國有產(chǎn)權(quán)代表存在雙重人格的情況下，是統(tǒng)一國有產(chǎn)權(quán)代表的法律屬性，不再讓國有產(chǎn)權(quán)代表呈現(xiàn)“亦官亦商”的雙重人格，要么都歸屬于國家公務(wù)員，要么都歸屬于職業(yè)經(jīng)理人？還是按照一定標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分國有產(chǎn)權(quán)代表的法律屬性，對不同屬性的國有產(chǎn)權(quán)代表適用不同的選任標(biāo)準(zhǔn)？毫無疑問，后者更為科學(xué)合理。然而，按照哪種標(biāo)準(zhǔn)來確定國有產(chǎn)權(quán)代表的法律屬性，進而確定其選任標(biāo)準(zhǔn)，筆者認為，一是按照國家選派與企業(yè)選派來確定屬性和選派標(biāo)準(zhǔn)；二是按照公益類國企和商業(yè)類國企來確定屬性和選派標(biāo)準(zhǔn)。

1. 第一層級國企產(chǎn)權(quán)代表的屬性及其選任標(biāo)準(zhǔn)。第一層級國企的產(chǎn)權(quán)代表是由國家選派的，代表國家行使出資人權(quán)利，在其雙重屬性中更偏重國家公務(wù)人員屬性。是否因此對所有的第一層級國企的產(chǎn)權(quán)代表都偏重強調(diào)其國家公務(wù)人員屬性，進而以國家公務(wù)人員標(biāo)準(zhǔn)為主來選拔任用國有產(chǎn)權(quán)代表？其實，在國企分類改革的背景下，公益類國企和商業(yè)類國企的地位與目標(biāo)是不一樣的。公益類國企處于非競爭性領(lǐng)域，而商業(yè)類國企處于競爭性領(lǐng)域；公益類國企以保障民生、服務(wù)社會、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為主要目標(biāo)，商業(yè)類國企以增強國有經(jīng)濟活力、放大國有資本功能、實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值為主要目標(biāo)；公益類國企在運營管理中主要由政府調(diào)控，商業(yè)類國企按照市場化要求實行商業(yè)化運作，依法獨立自主開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，在競爭中實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰、有序進退。

因此，對于第一層級中的公益類國企產(chǎn)權(quán)代表與商業(yè)類國企產(chǎn)權(quán)代表，其選人用人標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別：一方面，對于公益類國企產(chǎn)權(quán)代表，應(yīng)首先強調(diào)其政治屬性，注重政治方向的選任標(biāo)準(zhǔn)，把貫徹落實黨和國家的路線、方針、政策，貫徹落實履行出資人職責(zé)機構(gòu)對企業(yè)的戰(zhàn)略定位要求，以及是否堅守國有企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、主營主業(yè)和使命擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任放在重要考核位置。對此，各地都提出，國企產(chǎn)權(quán)代表制度必須始終以黨管干部為原則，對照“對黨忠誠、勇于創(chuàng)新、治企有方、興企有為、清正廉潔”的要求，確定德才兼?zhèn)?、以德為先的用人?biāo)準(zhǔn)；另一方面，對于商業(yè)類國企產(chǎn)權(quán)代表，則應(yīng)首先強調(diào)其市場屬性，注重經(jīng)營管理能力的選任標(biāo)準(zhǔn)，保障其在充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域開展市場化運作，放大國有資本功能、實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值。因為在充分競爭的市場中，要實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值，不僅需要按照市場規(guī)則選聘職業(yè)經(jīng)理人，還需要將自主經(jīng)營權(quán)交回給企業(yè)，將經(jīng)營權(quán)、所有權(quán)徹底地分離開來，并對選聘的職業(yè)經(jīng)理人實行市場化薪酬管理與業(yè)績考核，由其負責(zé)企業(yè)的經(jīng)營管理，提高國企的市場競爭力。

2. 其他層級產(chǎn)權(quán)代表的屬性及其選任標(biāo)準(zhǔn)。其他層級產(chǎn)權(quán)代表是由出資的國企自行選派的，就其本質(zhì)，應(yīng)為職業(yè)經(jīng)理人的角色。對此，應(yīng)建立市場化的選人用人機制，主要以經(jīng)營才能和職業(yè)道德為標(biāo)準(zhǔn)選聘，兼顧政治素養(yǎng)。該選聘機制主要包括：一是建立全部產(chǎn)權(quán)代表的市場選聘制度。所有的經(jīng)營管理人員，都從人才市場中按照經(jīng)營管理能力擇優(yōu)錄取，并不需要按照行政級別的標(biāo)準(zhǔn)來選擇；二是建立契約化聘用制度。全部實行勞動合同管理，其入職、履職、解聘都完全適用勞動法律制度，不得在行政部門與企業(yè)之間隨意轉(zhuǎn)化；三是建立產(chǎn)權(quán)代表信用檔案，記載經(jīng)營業(yè)績、職業(yè)道德、法律信譽等情況作為續(xù)聘產(chǎn)權(quán)代表的重要依據(jù)；四是建立產(chǎn)權(quán)代表自主經(jīng)營制度，保障產(chǎn)權(quán)代表的經(jīng)營自主權(quán)，建立市場化的考核評價體系和激勵約束機制，實施任期責(zé)任制和企業(yè)經(jīng)營績效責(zé)任制；五是建立產(chǎn)權(quán)代表人才庫，通過考察職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營履歷、工作業(yè)績、職業(yè)操守等，選擇優(yōu)秀經(jīng)理人進入人才庫備選。