國際刑事法院審理阿富汗情勢案的進(jìn)展評析

馬金星

2017年11月3日，國際刑事法院（International Criminal Court）檢察官班索達(dá)（Fatou Bensouda）宣布，該法院第一預(yù)審分庭已被指定處理阿富汗情勢案。班索達(dá)在其聲明中表示，根據(jù)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（以下簡稱《羅馬規(guī)約》），所有可以允許開始進(jìn)行調(diào)查的法律標(biāo)準(zhǔn)都已得到滿足，鑒于法庭司法時限的制約，該案調(diào)查范圍限于2003年5月1日開始在阿富汗發(fā)生的戰(zhàn)爭罪和危害人類罪指控以及2002年7月1日以來發(fā)生在《羅馬規(guī)約》其它締約國領(lǐng)土上同戰(zhàn)爭罪有關(guān)的情勢。被調(diào)查對象涉及美軍部隊及中央情報局特工、阿富汗安全部隊等。阿富汗是《羅馬規(guī)約》締約國，而美國并未加入該規(guī)約，但依照國際法規(guī)定，其他國家士兵在締約國領(lǐng)土內(nèi)犯下的罪行也屬于國際刑事法院的管轄范圍，因而，被控實施上述犯罪行為的美國公民同樣能夠被國際刑事法院問責(zé)。如果班索達(dá)的調(diào)查申請獲得批準(zhǔn)，或?qū)⑹状斡忻绹褚蛟诎⒏缓沟淖鲬?zhàn)行動面臨指控。因此，該案在法律及外交層面均具有重要意義。

一、阿富汗情勢案涉及的犯罪

阿富汗情勢案涉及戰(zhàn)爭罪與危害人類罪。班索達(dá)在其聲明中指出，其在適當(dāng)時候?qū)⑾蚍ㄔ禾岢稣埱?，在獲得法律許可后，展開一項調(diào)查，提供證據(jù)證明有足夠的合理基礎(chǔ)相信在阿富汗出現(xiàn)了同武裝沖突有關(guān)的戰(zhàn)爭罪和危害人類罪行。國際刑事法院第一預(yù)審分庭的法官將裁定班索達(dá)所提供的證據(jù)是否可以滿足《羅馬規(guī)約》允許開始進(jìn)行調(diào)查的法律標(biāo)準(zhǔn)。

（一）戰(zhàn)爭罪

戰(zhàn)爭罪，指武裝沖突時期違反戰(zhàn)爭法或國際人道法的行為。[1]《羅馬規(guī)約》第8條規(guī)定了戰(zhàn)爭罪行，它是屬于一種作為一項計劃或政策的一部分所實施的行為，或作為在大規(guī)模實施這些犯罪中所實施的行為。該規(guī)約將戰(zhàn)爭罪分為國際性武裝沖突中的罪行和非國際性武裝沖突中的罪行，并在此基礎(chǔ)上列舉了50種具體的犯罪行為，[2]盡管如此，《羅馬規(guī)約》不可能羅列所有的戰(zhàn)爭罪行，構(gòu)成戰(zhàn)爭罪的罪行不斷被擴展。如前南斯拉夫問題國際刑事法庭（《前南斯拉夫國際刑事法庭規(guī)約》第2條和第3條）將使用有毒武器和摧毀歷史遺產(chǎn)（包括村莊、住宅、特殊建筑物）視為戰(zhàn)爭罪，盧旺達(dá)國際刑事法庭（《盧旺達(dá)國際刑事法庭規(guī)約》第4條）將恐怖活動囊括其中；而國際刑事法院則將戰(zhàn)爭罪擴展適用于販賣毒品、洗錢、劫持飛機和船舶。國際刑事法院在2012年魯邦伽案（Lubanga Case）判決中，首次確認(rèn)征募15歲以下兒童參與武裝沖突，也屬于戰(zhàn)爭罪行，構(gòu)成戰(zhàn)爭罪。但是，《羅馬規(guī)約》排除了適用于內(nèi)部動亂和緊張局勢中發(fā)生之有關(guān)行為，而且于第8條第3項明確規(guī)定，國家有權(quán)以一切合法手段維護(hù)自己的國家統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，維護(hù)或重建國家的法律和秩序。

（二）危害人類罪

危害人類罪，指在廣泛或有系統(tǒng)地針對任何平民人口進(jìn)行的攻擊中，在明知這一攻擊的情況下，作為攻擊的一部分而實施的行為。[3]在1920年年8月10日協(xié)約國對土耳其和約中，危害人類罪尚被包括在戰(zhàn)爭罪中，而非一種獨立或單獨的國際犯罪類型。危害人類罪明確定義首次出現(xiàn)在1945年《歐洲國際軍事法庭憲章》第6條第2款第3項。[4]《羅馬規(guī)約》列舉了謀殺、滅絕等十一類行為，構(gòu)成危害人類罪的罪行一般不是孤立或偶發(fā)的事件，或是出于政府的政策，或是實施了一系列被政府允許的暴行。[5]值得注意的是，無論是在外延上還是在內(nèi)涵上，構(gòu)成危害人類罪的罪行范圍都在擴充與發(fā)展之中。

依據(jù)《羅馬規(guī)約》第7條第1款的規(guī)定，構(gòu)成危害人類罪的行為要件包括客觀要件和主觀要件：客觀要件是存在“廣泛或有系統(tǒng)地針對任何平民人口進(jìn)行的攻擊”的行為，盧旺達(dá)國際刑事法庭認(rèn)為，平民是指沒有積極參加任何敵對行動的人員，包括放下武器以及因病、傷、拘禁或任何其他原因喪失戰(zhàn)斗能力的武裝部隊人員。[6]紅十字國際委員會《國際人道法中直接參加敵對行動定義的解釋性指南》承認(rèn)，作為軍事必要而言，某人在準(zhǔn)備實施直接參加敵對行動的行為、部署實施、實際執(zhí)行和執(zhí)行之后回來的整個過程中都是可以成為攻擊目標(biāo)的。此外，如果一些農(nóng)民或其他人組成了一個獨立的團(tuán)體，符合了組織性的要求，并與政府軍在夜間進(jìn)行戰(zhàn)斗、達(dá)到了足夠的強度標(biāo)準(zhǔn)而可以被認(rèn)為是沖突的另一個有組織武裝團(tuán)體參戰(zhàn)方，則這些人會因為其身份而可以成為攻擊目標(biāo)，而無論其白天的職業(yè)是什么。[7]前南斯拉夫問題國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭判例均主張，“廣泛”和“有系統(tǒng)”這兩個條件是擇一條件而非聯(lián)合條件，達(dá)到其中任意一個，即能認(rèn)定犯罪成立，“廣泛”指攻擊的大規(guī)模性質(zhì)及其受害者人數(shù)的眾多，不包括孤立的暴力行為；“有系統(tǒng)”指暴力行為是有組織的，且不是隨機發(fā)生的。[8]主觀要件則要求行為人具有明知的故意。行為人如果有意實施這種攻擊，即具備這一心理要件，[9]行為人是否知道攻擊的所有特性或國家或組織的計劃或政策的詳情，則無關(guān)緊要。[10]

二、阿富汗情勢案各方反應(yīng)及法院管轄權(quán)

《羅馬規(guī)約》第5條規(guī)定了四項罪名歸國際刑事法院管轄，即滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪。國際刑事法院對非《羅馬規(guī)約》締約國公民主張管轄權(quán)有兩種路徑：一是聯(lián)合國安理會正式通過決議交由國際刑事法院司法管轄；二是被控犯罪行為發(fā)生在《羅馬規(guī)約》締約國境內(nèi)。對阿富汗境內(nèi)發(fā)生的戰(zhàn)爭罪與危害人類罪的調(diào)查，包括檢視美國籍軍事人員在當(dāng)?shù)氐纳嫦臃缸镄袨?，一旦將美國公民納入法院管轄范圍，則美軍在阿富汗涉嫌犯罪行為不再享有“免責(zé)”保護(hù)。

（一）各方反應(yīng)

早在2016年，由班索達(dá)負(fù)責(zé)完成的初步調(diào)查報告顯示，有證據(jù)證明近百名阿富汗囚犯在美軍部隊審訊過程中遭到折磨、虐待甚至強奸，美軍部隊和美國中央情報局（CIA）可能因在阿富汗虐囚而犯下戰(zhàn)爭罪行，涉嫌戰(zhàn)爭罪的行為大部分發(fā)生在2003年至2004年之間，但最近的則是在兩年前發(fā)生。報告稱，“在2003年5月1日至2014年12月31日之間，美國武裝部隊成員至少使61名阿富汗囚犯受到酷刑、虐待和侵犯個人尊嚴(yán)等對待”。[11]endprint

為了應(yīng)對國際刑事法院管轄，早在2002年美國即通過《美國現(xiàn)役軍人保護(hù)法》（American Service members Protection Act），該法規(guī)定如果美國人被國際刑事法院問責(zé)，美國軍方可以強行將其撤回。該法還限制美國與國際刑事法院的合作，并禁止向《羅馬規(guī)約》締約國提供軍事援助，除非他們與美國簽署了雙邊豁免協(xié)議。[12]針對班索達(dá)的聲明，美國五角大樓發(fā)言人埃里克·帕洪（Eric Pahon）明確表示，正在審查班索達(dá)的授權(quán)請求，但反對國際刑事法院管轄，認(rèn)為“國際刑事法院對美國人員的調(diào)查是完全沒有根據(jù)的，也是不合理的”，“啟動國際刑事法院的調(diào)查不會有利于阿富汗的和平與正義”。美國司法部則表示將不會起訴任何善意行事并在法律顧問辦公室（OLC）指導(dǎo)下行事的人。[13]而阿富汗外交部尚未對班索達(dá)及美國的聲明予以回應(yīng)。

（二）國際刑事法院管轄權(quán)

關(guān)于國際刑事法院行使管轄權(quán)問題上，不僅法院檢察官可以啟動調(diào)查和起訴機制，就是法院締約國和聯(lián)合國安理會也可以向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經(jīng)發(fā)生的情勢，啟動法院的運轉(zhuǎn)。檢察官辦公室是根據(jù)規(guī)約的規(guī)定調(diào)查和起訴“滅絕種族罪”、“危害人類罪”和“戰(zhàn)爭罪”。按照《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，盡管締約國和聯(lián)合國安理會也可以在啟動機制上發(fā)揮作用，但只能就某個“情勢”（situation）提出請求。在國際刑事法院與國家法院對同一案件均具有管轄權(quán)的情況下，不論該國是締約國還是非締約國，國際刑事法院管轄權(quán)都同樣是對國家刑事管轄權(quán)起補充作用。[14]而國際刑事法院取得管轄權(quán)不僅需要符合《羅馬規(guī)約》第11條關(guān)于屬時管轄權(quán)，而且也需要符合第12條關(guān)于屬地管轄或?qū)偃斯茌牭囊螅捶缸镄袨榛蛘甙l(fā)生在締約國或按照《規(guī)約》第12條第3款聲明接受法院管轄的國家的領(lǐng)土范圍內(nèi)，或者行為人是締約國或聲明接受法院管轄國的國民。[15]

戰(zhàn)爭罪和危害人類罪屬于《羅馬規(guī)約》規(guī)定的罪名?！读_馬規(guī)約》于2002年7月1日生效，在阿富汗發(fā)生的戰(zhàn)爭罪和危害人類罪指控發(fā)生在《羅馬規(guī)約》在阿富汗生效之后，班索達(dá)對于阿富汗情勢案調(diào)查時間起點（2002年7月1日和2003年5月1日）設(shè)計，顯然是為了符合《羅馬規(guī)約》第11條第1款、第2款關(guān)于屬時管轄權(quán)的規(guī)定。由于這些行為發(fā)生在阿富汗境內(nèi)，也符合法院的屬地管轄。因此，預(yù)審分庭有權(quán)根據(jù)《羅馬規(guī)約》第53條第1款所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合所有的有效信息對檢察官的請求進(jìn)行了審查。

三、阿富汗情勢案發(fā)展趨勢及對我國的啟示

（一）阿富汗情勢案發(fā)展趨勢

美國政府對國際刑事法院的管轄持反對態(tài)度。為了保護(hù)美國公民免遭起訴，美國與許多國家談判簽署雙邊合作協(xié)議，或經(jīng)濟與財政援助協(xié)議，或者軍事協(xié)議時，都在協(xié)議中加入禁止將美國公民起訴、抓捕、交付或移送給國際刑事法院的條款?？梢钥隙ǖ氖?，美國既不會配合國際刑事法院的調(diào)查活動，也不會將相關(guān)犯罪嫌疑人移送海牙接受審判。盡管《國際刑事法院程序和證據(jù)規(guī)則》第134條補充條款允許被告人缺席審判，[16]在美國不配合調(diào)查、審判的情況下，犯罪嫌疑人不到庭，即便預(yù)審分庭裁定國際刑事法院受理該案，審判也無法實際進(jìn)行。目前國際刑事法院逮捕令的執(zhí)行還有賴于各締約國的主動配合，由于國際刑事法院沒有類似警察這樣的機構(gòu)，對犯罪嫌疑人的逮捕等有賴于主權(quán)國家的合作。因此，在美國不愿意交出涉案人員的情況下，國際刑事法院對相關(guān)美國籍犯罪嫌疑人的指控和執(zhí)行逮捕很可能不了了之。

（二）該案對我國的啟示

2017年，中國人民解放軍駐吉布提保障基地正式成立后，不同兵種的人民解放軍將長期駐扎海外，國防外延越過我國陸地邊境。十九大報告提出，要“加強練兵備戰(zhàn)，有效遂行海上維權(quán)、反恐維穩(wěn)、搶險救災(zāi)、國際維和、亞丁灣護(hù)航、人道主義救援等重大任務(wù)”。伴隨我國海外利益的拓展，可以預(yù)計，人民解放軍執(zhí)行戰(zhàn)爭和非戰(zhàn)爭軍事行動的機會和需求將日益增多，對于海外駐軍刑事犯罪問題需要給予高度關(guān)注。中國至今未加入《羅馬規(guī)約》，阿富汗情勢案表明，國際刑事法院通過屬地管轄的方式，同樣可以將非締約國公約納入法院管轄。因此，我國海外駐軍一旦被指控涉嫌《羅馬規(guī)約》第5條第1款規(guī)定的法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪，即存在被訴風(fēng)險。此外，《羅馬規(guī)約》針對的是國家暴力，該規(guī)約第27條第1款規(guī)定：“本規(guī)約對任何人一律平等適用，不得因官方身份而差別適用。特別是作為國家元首或政府首腦、政府成員或議會議員、選任代表或政府官員的官方身份，在任何情況下都不得免除個人根據(jù)本規(guī)約所負(fù)的刑事責(zé)任，其本身也不得構(gòu)成減輕刑罰的理由。”換言之，即使指揮海外行動的軍事指揮官位于國內(nèi)，也可能被指控涉嫌《羅馬規(guī)約》第5條第1款規(guī)定的犯罪。完善國內(nèi)立法，對我國軍人在他國的法律地位、刑事管轄等內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)范，勢在必行。

第一，立法明確我國軍事人員在海外非戰(zhàn)爭軍事行動中的犯罪。軍人在戰(zhàn)爭與非戰(zhàn)爭軍事行動中的法律身份及享有的責(zé)任豁免不同，軍人在非戰(zhàn)爭軍事行動中的法律身份更接近于平民，執(zhí)行非戰(zhàn)爭軍事行動的軍人承擔(dān)的責(zé)任與面臨的風(fēng)險不對等。因此，需要在《刑事訴訟法》、《辦理軍隊和地方互涉刑事案件規(guī)定》等法律法規(guī)中增加相關(guān)條款，予以明確和區(qū)分。

第二，針對海外軍事行動法進(jìn)行專門立法，制定類似《軍事行動法》等，對包括戰(zhàn)爭及非戰(zhàn)爭軍事行動在內(nèi)的行動目的、職責(zé)和內(nèi)容等進(jìn)行界定，搭建軍隊與政府部門之間的組織、指揮、協(xié)調(diào)法制平臺，明確相應(yīng)的軍需保障機制，規(guī)范海外軍事行動中涉及的國防動員、軍事征用等具體事項，以及與《聯(lián)合國憲章》及其他國際條約、國際慣例等相銜接的法律問題。

第三，我國海外駐軍介入他國武裝沖突或執(zhí)行非戰(zhàn)爭行動（如救災(zāi)、撤僑等）前，要評估該行為的國際刑事法律風(fēng)險，關(guān)注行動地國家是否為《羅馬規(guī)約》締約國；如果其為《羅馬規(guī)約》締約國，應(yīng)考慮通過簽訂雙邊協(xié)定的方式，對海外行動中我國軍人犯罪的管轄權(quán)及責(zé)任做出豁免性規(guī)定，或規(guī)定相關(guān)犯罪由我國軍事法院管轄。endprint