電子數(shù)據(jù)在證據(jù)封存中的風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策研究
——以智能手機(jī)為例

□王靈華，曹贊剛

（1.杭州市公安局拱墅區(qū)分局，浙江 杭州 310014）

（2.浙江警察學(xué)院，浙江 杭州 310053）

電子數(shù)據(jù)在證據(jù)封存中的風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策研究
——以智能手機(jī)為例

□王靈華1，曹贊剛2

（1.杭州市公安局拱墅區(qū)分局，浙江 杭州 310014）

（2.浙江警察學(xué)院，浙江 杭州 310053）

電子數(shù)據(jù)被新《刑事訴訟法》賦予了法定證據(jù)的地位，在司法實(shí)踐中也越來越得到重視。但是電子數(shù)據(jù)自身的脆弱性導(dǎo)致其容易被破壞。以智能手機(jī)為例分析在司法實(shí)踐中電子數(shù)據(jù)證據(jù)在證據(jù)封存中可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)類型，并從增強(qiáng)保管意識(shí)、嚴(yán)守操作規(guī)范、加強(qiáng)硬件建設(shè)、健全法律法規(guī)等方面提出相關(guān)的對(duì)策。

電子數(shù)據(jù)證據(jù)；智能手機(jī)；風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)策

2012年新《刑事訴訟法》第四十八條新增“電子數(shù)據(jù)”這一證據(jù)類型，標(biāo)志著“電子數(shù)據(jù)”被賦予了法定證據(jù)的身份，擁有獨(dú)立的證據(jù)地位。如今，電子數(shù)據(jù)證據(jù)以其海量性、虛擬性、多媒體性等特征[1]可以很直觀地證明犯罪，在司法實(shí)踐中得到越來越多的重視。

電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，是以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。①但是，由于電子數(shù)據(jù)的特殊性，與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)具有明顯的脆弱性，一旦其在存儲(chǔ)、傳輸和使用過程中遭受到外來破壞，就可能使其證據(jù)效力完全喪失，進(jìn)而影響到整個(gè)案件的順利辦理。[2]為此，近年來最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門相繼針對(duì)電子數(shù)據(jù)的收集取證、檢查勘驗(yàn)、保管使用等方面，出臺(tái)了諸多的規(guī)定，如2005年公安部《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》和《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》，2009年最高人民檢察院《電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》和《人民檢察院電子證據(jù)勘驗(yàn)程序規(guī)則（試行）》，2012年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，2016年公安部《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》。特別是2016年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），對(duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的取證程序、取證方法作了具體規(guī)范。但是，由于電子通訊技術(shù)的突飛猛進(jìn)以及新產(chǎn)品和新技術(shù)的快速更替，在司法實(shí)踐中仍然會(huì)面臨很多不確定的風(fēng)險(xiǎn)。例如，智能手機(jī)作為當(dāng)今最普及的通訊工具，包含了絕大多數(shù)電子數(shù)據(jù)的類型，如最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十三條第一款規(guī)定的電子數(shù)據(jù)包括電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等。隨著智能手機(jī)功能和相關(guān)軟件的日益豐富，智能手機(jī)上集成的電子數(shù)據(jù)種類會(huì)越來越多，涉及智能手機(jī)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實(shí)踐中也會(huì)越來越常見，在案件辦理中的作用也會(huì)越來越大。而作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)載體的智能手機(jī)，在證據(jù)封存中同樣會(huì)面臨著很多的風(fēng)險(xiǎn)。

一、智能手機(jī)電子數(shù)據(jù)在證據(jù)封存中存在的風(fēng)險(xiǎn)

（一）接觸性破壞。電子數(shù)據(jù)作為依托電子存儲(chǔ)設(shè)備以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，對(duì)存儲(chǔ)環(huán)境要求很高，靜電、磁場(chǎng)、溫度、濕度、重壓、震動(dòng)、灰塵等因素都可能使存儲(chǔ)器的物理性質(zhì)發(fā)生改變，[3]進(jìn)而影響數(shù)據(jù)的真實(shí)性，甚至使電子數(shù)據(jù)毀損。作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的重要載體，在智能手機(jī)的封存方面對(duì)環(huán)境安全要求苛刻，需要采取技術(shù)手段防范相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

1.直接接觸破壞類風(fēng)險(xiǎn)。常規(guī)的打砸、碰撞、火燒、水浸甚至不小心跌摔等接觸性物理破壞。這些風(fēng)險(xiǎn)尚可以通過加強(qiáng)物證保管得以防范。

2.隱性接觸破壞類風(fēng)險(xiǎn)。由于電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)還可能遭受程序病毒、自毀等隱性破壞，且其破壞的隱蔽性很強(qiáng)。

（1）電子病毒：包含專門針對(duì)涉案電子數(shù)據(jù)證據(jù)和其他無差別攻擊的電子病毒。這類破壞可以在斷電斷網(wǎng)的情況下避免。

（2）硬件的不可控自損：電子數(shù)據(jù)是以電子存儲(chǔ)設(shè)備為依托儲(chǔ)存的，然而作為硬件的電子存儲(chǔ)設(shè)備難免發(fā)生故障，在特殊環(huán)境下的故障率會(huì)明顯升高。

（3）不良存儲(chǔ)環(huán)境對(duì)電子數(shù)據(jù)的隱性破壞：除了要避免常規(guī)的高溫、高濕等不宜封存電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)環(huán)境，還需要避免靜電、磁場(chǎng)、斷電脈沖、高強(qiáng)度輻射能量波對(duì)存儲(chǔ)設(shè)備的破壞。

（二）點(diǎn)對(duì)點(diǎn)非接觸性破壞。除了上述常規(guī)的接觸性破壞風(fēng)險(xiǎn)，電子數(shù)據(jù)的封存還有一種更危險(xiǎn)、更隱蔽的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)非接觸性破壞風(fēng)險(xiǎn)。該“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)非接觸性破壞”與上文所述的“隱性接觸破壞類”實(shí)際上都屬于隱性的破壞類型，但兩者有區(qū)別。“隱性接觸破壞”不一定有主觀破壞意圖，且針對(duì)目標(biāo)不特定，屬于無差別攻擊和破壞；而“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)非接觸性破壞”具有主觀破壞意圖，且專門針對(duì)已被執(zhí)法機(jī)關(guān)作為證據(jù)封存的電子數(shù)據(jù)。最典型的手段是針對(duì)智能手機(jī)的遠(yuǎn)程數(shù)據(jù)刪除。這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)有兩個(gè)必要的啟動(dòng)條件：一是機(jī)主方面的人員啟動(dòng)了“遠(yuǎn)程刪除”操作命令；二是該智能手機(jī)處于開機(jī)狀態(tài)并聯(lián)上了網(wǎng)絡(luò)，能夠接收命令。當(dāng)然，一些智能手機(jī)開機(jī)但是進(jìn)入離網(wǎng)飛行模式，是不會(huì)接到外來操作命令的。但是，美國領(lǐng)英公司的數(shù)字取證專家芒羅表示，理論上只要手機(jī)有信號(hào)就可以遠(yuǎn)程刪除數(shù)據(jù)，但是最初設(shè)計(jì)該技術(shù)的目的是為了讓丟失手機(jī)的用戶能夠遠(yuǎn)程刪除隱私數(shù)據(jù)。針對(duì)智能手機(jī)實(shí)施遠(yuǎn)程數(shù)據(jù)刪除的典型案例，如英國多賽特警方6個(gè)被沒收的手機(jī)在扣留時(shí)被遠(yuǎn)程刪除了數(shù)據(jù)。②以現(xiàn)在的認(rèn)知可以明確地判斷，這是人為的遠(yuǎn)程刪除手機(jī)數(shù)據(jù)操作造成的，屬于警方對(duì)證據(jù)保管不善的問題。

由于智能手機(jī)技術(shù)越來越先進(jìn)，目前越來越多的智能手機(jī)電源及內(nèi)存被內(nèi)置機(jī)身內(nèi)，甚至部分零部件也能自帶電源，人們對(duì)智能手機(jī)的“關(guān)機(jī)”操作大多數(shù)只是軟件上的關(guān)機(jī)，并未實(shí)現(xiàn)硬件上的完全關(guān)機(jī)，所以，在理論上黑客們和技術(shù)高手們?nèi)匀豢梢詫?duì)他人“關(guān)機(jī)”狀態(tài)下的手機(jī)進(jìn)行操作。該問題在1994年就已被美國計(jì)算機(jī)科學(xué)家Matthew Blaze證實(shí)。當(dāng)時(shí)32歲的他受雇于美國政府資助的AT&T實(shí)驗(yàn)室，負(fù)責(zé)研制克林頓政府大力倡議研制承載后門技術(shù)的Clipper芯片，一種由美國國家安全局設(shè)計(jì)的加密密鑰，允許FBI等其他調(diào)查機(jī)構(gòu)訪問。由此可見，如果沒有把內(nèi)置電源物理切斷，一些“關(guān)機(jī)”狀態(tài)的手機(jī)還是存在著被秘密侵入的可能。

對(duì)智能手機(jī)遠(yuǎn)程刪除數(shù)據(jù)的類型很多。比如，蘋果iPhone可以通過iCloud遠(yuǎn)程自動(dòng)執(zhí)行清除數(shù)據(jù)。蘋果手機(jī)用戶可以設(shè)置“尋找我的iphone”來遠(yuǎn)程控制手機(jī)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)前手機(jī)定位信息提供、遠(yuǎn)程手機(jī)鎖屏、遠(yuǎn)程手機(jī)內(nèi)存數(shù)據(jù)刪除等功能。同時(shí)，也可以為蘋果手機(jī)設(shè)置屏幕密碼鎖實(shí)現(xiàn)刪除數(shù)據(jù)。手機(jī)設(shè)置了屏幕密碼鎖后，他人如果連續(xù)輸入屏幕密碼錯(cuò)誤過多，蘋果手機(jī)將會(huì)進(jìn)入iphone已停用狀態(tài)，必須重新刷機(jī)。重新刷機(jī)意味著手機(jī)的所有數(shù)據(jù)將會(huì)丟失，從而達(dá)到銷毀手機(jī)數(shù)據(jù)的目的。又如，華為手機(jī)可以通過系統(tǒng)工具，在“設(shè)置＞安全和隱私＞查找我的手機(jī)”中，開啟“查找我的手機(jī)”功能。這個(gè)功能包括手機(jī)定位、設(shè)備鎖定和清除數(shù)據(jù)。華為的設(shè)備鎖定功能不只是鎖定手機(jī)，還會(huì)連帶設(shè)定SD卡密碼。這樣，SD卡插入別的手機(jī)時(shí)需要輸入密碼才能使用，確保SD卡里面的個(gè)人數(shù)據(jù)不被盜取。帶有安全芯片的華為手機(jī)在設(shè)備定位失敗時(shí)，仍可以在網(wǎng)頁端發(fā)出離線清除數(shù)據(jù)的命令。當(dāng)手機(jī)再次開機(jī)并連接網(wǎng)絡(luò)，安全芯片將再接收數(shù)據(jù)清除的命令，清空數(shù)據(jù)。這個(gè)離線清除數(shù)據(jù)的命令會(huì)保留28天，這恰好差不多是公安機(jī)關(guān)的辦案期限。再如，聯(lián)想手機(jī)的“樂安全”功能中，只要發(fā)送“密碼#XH”即可執(zhí)行數(shù)據(jù)銷毀功能；小米手機(jī)登錄云服務(wù)可以清除手機(jī)所有數(shù)據(jù)；三星手機(jī)的遠(yuǎn)程控制（DIVE）功能可鎖定并刪除手機(jī)數(shù)據(jù)；OPPO手機(jī)的“云服務(wù)”功能可以遠(yuǎn)程操控清除數(shù)據(jù)。

除了手機(jī)自帶功能外，只要安裝了“騰訊手機(jī)管家”等軟件的手機(jī)，也可以進(jìn)行手機(jī)定位、遠(yuǎn)程銷毀資料等操作（見下圖）。

“騰訊手機(jī)管家”軟件進(jìn)行手機(jī)定位、手機(jī)鎖定和遠(yuǎn)程清空數(shù)據(jù)操作圖

上述這些功能設(shè)計(jì)之初是為了防止手機(jī)在遺失、被盜等意外之后，機(jī)主可以遠(yuǎn)程刪除手機(jī)的數(shù)據(jù)，避免隱私外泄。但是，該功能同樣也使刑事辦案人員在工作中扣押的手機(jī)面臨著電子數(shù)據(jù)被他人刪除的風(fēng)險(xiǎn)。在刑事訴訟的公安偵查、檢察院起訴、法院審判的任何一個(gè)環(huán)節(jié)，只要手機(jī)一不小心開機(jī)接入網(wǎng)絡(luò)，就有可能導(dǎo)致手機(jī)接收外來命令，使得手機(jī)內(nèi)的數(shù)據(jù)被遠(yuǎn)程刪除，而偵查人員可能還絲毫沒有察覺，前期獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)由此被毀于一旦或失去法律效力。

（三）執(zhí)法部門在主觀認(rèn)識(shí)與客觀硬件方面的不足。相對(duì)于信息技術(shù)的進(jìn)步，執(zhí)法部門現(xiàn)有的電子數(shù)據(jù)封存技術(shù)的安全性可靠性有待加強(qiáng)。一方面，信息軟件技術(shù)的飛速發(fā)展使得電子數(shù)據(jù)的安全面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)；另一方面，執(zhí)法辦案部門在實(shí)際工作中的執(zhí)法規(guī)范的落實(shí)、執(zhí)法習(xí)慣的完善和硬件設(shè)施的配備還存在欠缺。

盡管《規(guī)定》已就封存手機(jī)等具有無線通信功能的存儲(chǔ)介質(zhì)應(yīng)采取的措施作出了規(guī)定，③但基層執(zhí)法部門對(duì)該規(guī)定的落實(shí)還存在差距，體現(xiàn)在執(zhí)法辦案中對(duì)電子數(shù)據(jù)封存沒有明確具體操作要求，或者有規(guī)定但宣傳落實(shí)沒有到位。比如，實(shí)際工作中民警會(huì)被要求切斷智能手機(jī)電源，但很少會(huì)被要求“采取信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷”。同時(shí)，也有硬件配備方面的問題，除了有些地方配置了較為專業(yè)、先進(jìn)的物證管理中心，能夠符合這方面規(guī)定之外，絕大多數(shù)物證管理中心尤其是基層辦案部門均沒有符合要求的硬件裝備。手機(jī)封存在高標(biāo)準(zhǔn)的物證管理中心內(nèi)部時(shí)能夠做到“信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷”，可是一旦離開了物證中心，在諸多環(huán)節(jié)中還是很難保證達(dá)到相關(guān)規(guī)定要求，尤其是全程的“信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷”更難做到，主要有以下兩方面情況。一是硬件配備不足。無論是固定的物證管理中心建設(shè)，還是移動(dòng)便攜式的普通物證袋，均沒有考慮到電子數(shù)據(jù)保管的特殊要求。目前，各地的物證管理中心大多數(shù)是普通房間放幾個(gè)柜子加一道漂亮的門禁，“信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷”的功能性要求很少有考慮，存放智能手機(jī)的也多為普通信封式物證袋，而不是有屏蔽通訊信號(hào)功能的專用物證袋。二是安全意識(shí)不足。對(duì)于手機(jī)類電子數(shù)據(jù)可能被遠(yuǎn)程破壞的危險(xiǎn)性認(rèn)識(shí)不足，手機(jī)暴露在網(wǎng)絡(luò)中并被隨意開機(jī)也很常見。一些辦案部門也尚未明確規(guī)定對(duì)手機(jī)類的扣押、暫存、封存等保管措施要實(shí)現(xiàn)“信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷”。在一些基層執(zhí)法過程中，涉案的手機(jī)被信息采集人員、辦案人員、檢察人員隨意開機(jī)查驗(yàn)，從未被明確要求開啟飛行模式、放入屏蔽物證袋。

（四）電子數(shù)據(jù)被加密、刪除或損毀后，對(duì)其解密、恢復(fù)難度大。目前，雖然有很多黑科技支持電子數(shù)據(jù)的恢復(fù)，但是恢復(fù)后的電子數(shù)據(jù)在證據(jù)的合法性、真實(shí)性方面會(huì)大打折扣，能否被法庭采納認(rèn)可是個(gè)問題。而且，有些手機(jī)制造商出于保護(hù)顧客個(gè)人隱私，拒絕向警方提供解鎖技術(shù)。如蘋果公司從2014年發(fā)布iOS8系統(tǒng)起就已宣布不再給FBI等調(diào)查機(jī)構(gòu)提供解鎖技術(shù)，即便警方有搜查證也不行。iOS8系統(tǒng)利用一種叫做AES的強(qiáng)大算法，給每一臺(tái)手機(jī)加上了由256字節(jié)的0和1組成的密鑰，加密后的數(shù)據(jù)只能通過用戶自己的密碼才能解鎖。在手機(jī)離開工廠后，蘋果也不保留密鑰的副本，如果FBI非要窮盡密鑰序列“暴力破解”，即使是地球上現(xiàn)有計(jì)算機(jī)同時(shí)運(yùn)算，可能也需要幾十年時(shí)間。此外，新系統(tǒng)還有一個(gè)保護(hù)數(shù)據(jù)的擦除功能，在FBI嘗試幾百萬次后解鎖成功之前，手機(jī)可能會(huì)自動(dòng)啟動(dòng)保護(hù)程序擦除所有數(shù)據(jù)。④可見，在執(zhí)法過程中提取的電子數(shù)據(jù)應(yīng)及時(shí)做好保護(hù)工作，防止遭受后續(xù)的加密或破壞，否則電子數(shù)據(jù)的恢復(fù)將變得極為困難。

以上分析的是智能手機(jī)作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)時(shí)面臨的風(fēng)險(xiǎn)，同樣，其他類似手機(jī)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)在證據(jù)保管時(shí)也面臨相似風(fēng)險(xiǎn)。

二、智能手機(jī)作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)載體的安全對(duì)策

對(duì)于證據(jù)，必須保證其真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，電子數(shù)據(jù)也同樣如此?？紤]到電子數(shù)據(jù)的特殊性，《規(guī)定》第二十八條對(duì)電子數(shù)據(jù)的審查做了特別規(guī)定。⑤在司法實(shí)踐中，證據(jù)自被收集至提交法庭期間，存在多個(gè)環(huán)節(jié)：偵查人員收集和提取證據(jù)——偵查人員將證據(jù)運(yùn)送至偵查機(jī)關(guān)——偵查機(jī)關(guān)保管證據(jù)——偵查機(jī)關(guān)將證據(jù)移送至鑒定機(jī)構(gòu)——鑒定機(jī)構(gòu)鑒定證據(jù)——鑒定機(jī)構(gòu)將證據(jù)返還給偵查機(jī)關(guān)——偵查機(jī)關(guān)保管證據(jù)或?qū)⒆C據(jù)移交給檢察機(jī)關(guān)——偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)將證據(jù)提交至法庭。以現(xiàn)有的電子數(shù)據(jù)證據(jù)封存工作現(xiàn)狀，很難保證每個(gè)保管環(huán)節(jié)之間都實(shí)現(xiàn)無縫對(duì)接，在上述諸多流轉(zhuǎn)過程中極有可能出現(xiàn)差錯(cuò)。所以，“全程屏蔽”是電子數(shù)據(jù)保管工作中一個(gè)最基本要求。

電子數(shù)據(jù)的高科技特性是一把雙刃劍，其技術(shù)性、便捷性和風(fēng)險(xiǎn)性并存，利用好了可大大方便執(zhí)法工作，但一旦使用保管不慎，反而極易給執(zhí)法工作帶來麻煩。為防止電子數(shù)據(jù)在執(zhí)法環(huán)節(jié)尤其是保管封存環(huán)節(jié)出現(xiàn)影響證據(jù)真實(shí)性有效性的情況，需要從以下幾個(gè)方面加以完善。

（一）嚴(yán)格落實(shí)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)電子數(shù)據(jù)保管的程序規(guī)定。依法辦事不僅體現(xiàn)在執(zhí)法的結(jié)果上，也要體現(xiàn)在執(zhí)法的過程中；它不僅是對(duì)執(zhí)法工作的要求，更是執(zhí)法工作的保障。有關(guān)電子數(shù)據(jù)的采集取證、扣押封存、保管移送等工作，法律法規(guī)已經(jīng)有明確要求的，執(zhí)法部門必須嚴(yán)格遵照落實(shí)。如果是人為主觀方面的不足，可以通過加強(qiáng)宣傳學(xué)習(xí)予以補(bǔ)足；如果是硬件方面的問題，則可以通過制定硬件標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)上。

鑒于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特殊性，當(dāng)前智能手機(jī)作為最常見的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，除了收集過程中要遵守《刑事訴訟法》的原則性規(guī)定外，還要及時(shí)制定嚴(yán)格的有關(guān)保管程序、收集封存方法和措施等方面的規(guī)章制度，使電子數(shù)據(jù)證據(jù)的采集有完整的規(guī)范，采集后的流轉(zhuǎn)也有章可循，防止因操作不規(guī)范而致證據(jù)滅失，同時(shí)這也有助于保護(hù)執(zhí)法者的執(zhí)法安全。⑥

（二）要提高執(zhí)法辦案人員的證據(jù)保管意識(shí)。

基層執(zhí)法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對(duì)辦案人員的相關(guān)培訓(xùn)，提高電子數(shù)據(jù)證據(jù)的封存保管安全意識(shí)。同時(shí)，要制訂簡(jiǎn)潔明了的保管流程，比如“進(jìn)飛行模式、關(guān)電源、進(jìn)屏蔽袋”等規(guī)范操作，并通過教育培訓(xùn)使所有辦案人員都明確規(guī)范操作的基本原理和意義，以及如果不按照規(guī)范進(jìn)行操作有可能給辦案工作帶來的后果，從而形成高度的自覺性。

智能手機(jī)時(shí)代已經(jīng)來臨，基層執(zhí)法人員不能把自己的意識(shí)停留在老年機(jī)時(shí)代。要加強(qiáng)對(duì)電子數(shù)據(jù)知識(shí)的學(xué)習(xí)研究，提高電子數(shù)據(jù)取證、保管的方法和技術(shù)，熟悉電子數(shù)據(jù)的相關(guān)恢復(fù)、加密、解密、隱藏等工具，具備相應(yīng)的信息技術(shù)能力。

（三）圍繞“全程屏蔽”的電子數(shù)據(jù)封存要求，加強(qiáng)相關(guān)硬件建設(shè)?！叭唐帘巍笔菍?duì)電子數(shù)據(jù)證據(jù)在封存保管中的要求，也包含了對(duì)智能手機(jī)的保管要求。在上述英國多賽特警方的扣留手機(jī)被遠(yuǎn)程刪除數(shù)據(jù)的案例中，手機(jī)被遠(yuǎn)程刪除數(shù)據(jù)這個(gè)操作有兩個(gè)必要的啟動(dòng)條件：一是手機(jī)機(jī)主方面的人員對(duì)該手機(jī)啟動(dòng)了“遠(yuǎn)程刪除”操作命令；二是該手機(jī)開機(jī)并聯(lián)上了網(wǎng)絡(luò)，接收到了相關(guān)命令。機(jī)主的遠(yuǎn)程啟動(dòng)是警方無法控制的，但只要警方做好“全程屏蔽”，即使機(jī)主方面人員發(fā)出了“遠(yuǎn)程刪除”指令，手機(jī)還是無法接收到指令，從而保證了證據(jù)的安全。所以，在對(duì)基層執(zhí)法人員的證據(jù)采集、封存移送等操作中，可圍繞“全程屏蔽”制定一些簡(jiǎn)潔明了的工作要求，以此來規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)的封存操作。比如，明確要求“扣押采集嫌疑人手機(jī)后，應(yīng)打開涉案手機(jī)的飛行模式，關(guān)閉電源保存，放進(jìn)屏蔽功能的物證袋；涉案手機(jī)的查驗(yàn)操作應(yīng)在屏蔽環(huán)境中進(jìn)行；涉案手機(jī)離開屏蔽環(huán)境應(yīng)打開飛行模式”等，以避免接收外來指令，防止手機(jī)里的電子數(shù)據(jù)被破壞。

圍繞“全程屏蔽”，需要加強(qiáng)兩方面的硬件建設(shè)。一是固定的標(biāo)準(zhǔn)化物證管理中心建設(shè)，尤其是基層的物證管理中心。物證管理中心的存儲(chǔ)環(huán)境應(yīng)當(dāng)絕對(duì)安全，除了常規(guī)的防火、防潮、防塵、防蟲、避光、避壓、避震等方面的硬性要求，還應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)電子數(shù)據(jù)“全程屏蔽”的特殊保管環(huán)境要求，諸如防強(qiáng)磁、防脈沖、防輻射、防屏蔽等要求，以保證電子數(shù)據(jù)資料的物理載體與數(shù)據(jù)內(nèi)容安全、可靠。二是配發(fā)攜帶便捷的電子數(shù)據(jù)物證封存袋，以適應(yīng)電子數(shù)據(jù)在物證保管中心以外環(huán)境里的保存需求。電子數(shù)據(jù)不同于普通物證，它不僅要求流程操作上的合法合規(guī)，更要求技術(shù)上的嚴(yán)絲密縫，以保證從偵查到審判期間的全過程安全。所以，為執(zhí)法部門配備方便移動(dòng)攜帶，又能確保電子數(shù)據(jù)封存安全的屏蔽式電子數(shù)據(jù)證據(jù)封存裝備是很必要的。比如最常見的手機(jī)，在作為普通物證時(shí)，可以使用常規(guī)物證袋；但是作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)使用時(shí)，就必需采用能夠“信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷”的專用電子數(shù)據(jù)物證封存袋。當(dāng)涉案手機(jī)需要離開物證管理中心時(shí)，可以利用電子數(shù)據(jù)物證袋進(jìn)行操作，以保證電子數(shù)據(jù)不被破壞，確保證據(jù)的法律效力。

當(dāng)然，在做好硬件安全方面工作以外，還需要重視物證管理中心軟件方面的安全防護(hù)技術(shù)的應(yīng)用，如常規(guī)的隔離設(shè)備、加密防護(hù)技術(shù)、訪問權(quán)限控制、防火墻、病毒防治、數(shù)據(jù)備份等技術(shù)，防止電子數(shù)據(jù)的損壞。

（四）制定并嚴(yán)格執(zhí)行電子數(shù)據(jù)證據(jù)管理方面的操作規(guī)范，以避免種種危及電子數(shù)據(jù)安全的行為。[4]在實(shí)際操作中，可以將一些行之有效的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)加以總結(jié)提煉并予以推廣，如前文所述的“進(jìn)飛行模式、關(guān)電源、進(jìn)屏蔽袋”操作流程，在提取涉案手機(jī)后第一時(shí)間將手機(jī)調(diào)整到飛行模式，以拒絕接收網(wǎng)絡(luò)信息，再將手機(jī)關(guān)機(jī)，放入屏蔽袋，實(shí)現(xiàn)“信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷”。當(dāng)涉案手機(jī)需要查驗(yàn)時(shí)，只能在物證管理中心內(nèi)開機(jī)查驗(yàn)；在物證管理中心以外查驗(yàn)時(shí)，也必須在屏蔽袋中操作，以避免接收外來指令，防止手機(jī)上的電子數(shù)據(jù)證據(jù)被破壞。

另外，如果在辦案中僅僅需要手機(jī)中的部分電子數(shù)據(jù)，則應(yīng)該及時(shí)將需要的電子數(shù)據(jù)做好備份，或及時(shí)轉(zhuǎn)化成其他介質(zhì)存儲(chǔ)。電子數(shù)據(jù)已經(jīng)有備份的，最好分開兩地存儲(chǔ)；同時(shí)，若電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為其他介質(zhì)的證據(jù)能夠更直觀合適的，則盡可能轉(zhuǎn)化，比如將聊天記錄直接打印成文字圖片會(huì)更便于保存和使用。

注釋：

①2016年9月20日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條，對(duì)電子數(shù)據(jù)作了詳細(xì)的規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：（一）網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布的信息；（二）手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；（三）用戶注冊(cè)信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；（四）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件。以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)。確有必要的，對(duì)相關(guān)證據(jù)的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規(guī)定。”

②2014年10月9日英國廣播公司（BBC）報(bào)道，英國多賽特警方表示，有6個(gè)被沒收的手機(jī)在被扣留時(shí)被遠(yuǎn)程刪除了數(shù)據(jù)，但他們卻不知其中奧秘。還有一名來自德比郡警方的發(fā)言人同樣證明確有其事。根據(jù)英國劍橋郡、德比郡等地警方的調(diào)查得知，犯罪嫌疑人可遠(yuǎn)程刪除被警方扣留手機(jī)上的相關(guān)數(shù)據(jù)，以銷毀其犯罪證據(jù)。在美國的克利夫蘭也發(fā)生了一起類似事件，警方無法確定數(shù)據(jù)是在什么時(shí)候被刪除的。

③《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定：“封存手機(jī)等具有無線通信功能的存儲(chǔ)介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)采取信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷或者切斷電源等措施。”

④2017年11月發(fā)生的造成26人死亡的美國德州教堂槍擊案中，美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）獲取了嫌犯凱利持有的iPhone，但因蘋果的保密機(jī)制，破解工作難有進(jìn)展。FBI也抱怨，蘋果裝置一旦上鎖，則很難調(diào)取其中資料，因?yàn)槠渚幟芟到y(tǒng)很難破解，若解鎖失敗數(shù)次后，所有資料便可能自動(dòng)刪除。

⑤《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，將不得作為定案的根據(jù)：（一）電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚?；（二）電子?shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的；（三）其他無法保證電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的情形?！?/p>

⑥目前，關(guān)于電子數(shù)據(jù)的保管封存工作的法律法規(guī)包括以下方面。

《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第十八條：“收集、提取的原始存儲(chǔ)介質(zhì)或者電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)以封存狀態(tài)隨案移送，并制作電子數(shù)據(jù)的備份一并移送?！钡诎藯l：“封存手機(jī)等具有無線通信功能的存儲(chǔ)介質(zhì)，應(yīng)當(dāng)采取信號(hào)屏蔽、信號(hào)阻斷或者切斷電源等措施?！?/p>

《電子簽名法》（2015年修正）第八條：“審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（一）生成、儲(chǔ)存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；（二）保持內(nèi)容完整性方法的可靠性；（三）用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性；（四）其他相關(guān)因素?！?/p>

《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》（2016年修訂）第七章：“封存的方法。封存電子設(shè)備和存儲(chǔ)媒介的方法是：（1）采用的封存方法應(yīng)當(dāng)保證在不解除封存狀態(tài)的情況下，無法使用被封存的存儲(chǔ)媒介和啟動(dòng)被封存電子設(shè)備。（2）封存前后應(yīng)當(dāng)拍攝被封存電子設(shè)備和存儲(chǔ)媒介的照片并制作《封存電子證據(jù)清單》，照片應(yīng)當(dāng)從各個(gè)角度反映設(shè)備封存前后的狀況，清晰反映封口或張貼封條處的狀況?！?/p>

[1]張淵，張博.電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念界定與特征分析[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2015（9）.

[2]高明，瞿文婷.關(guān)于電子證據(jù)相關(guān)新規(guī)定的解讀[J].環(huán)球法律評(píng)論，2015（3）.

[3]王虎.電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事審判中的運(yùn)用問題研究[EB/OL].（2014-09-04）[2017-08-11].華律網(wǎng)，http://www.66law.cn/domainblog/74283.aspx.

[4]羅濤.關(guān)于完善電子證據(jù)效力的幾點(diǎn)思考[EB/OL].（2013-12-20）[2017-08-11].中國法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/12/id/1165771.shtml.

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1674-3040（2017）06-0055-05

2017-09-11

王靈華，浙江省杭州市公安局拱墅區(qū)分局民警，副主任科員，主要研究方向?yàn)楣部萍夹畔?；曹贊剛，浙江警察學(xué)院法律系講師，主要研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

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