大數(shù)據(jù)時代下隱私權(quán)和信息權(quán)的研究

陶 政

（安徽警官職業(yè)學(xué)院，安徽 合肥 230031）

一、背景與問題

人類進入二十一世紀(jì)，信息大爆炸在信息技術(shù)革命和移動互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的激發(fā)下，大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)來臨。那什么是大數(shù)據(jù)呢？可以說，大數(shù)據(jù)代表了由大容量、快速增長和多樣性表征的、需要特定技術(shù)和分析方法將其轉(zhuǎn)換為有價值的信息資產(chǎn)。大數(shù)據(jù)首先是量很大，其次是變化很快，再有變種很多,關(guān)鍵是價值。[1]

淘寶網(wǎng)站每天有超過數(shù)千萬筆交易，單日數(shù)據(jù)產(chǎn)生量超過50TB（1TB等于1000GB），存儲量40PB(1PB等于1000TB)。百度公司目前數(shù)據(jù)總量接近1000PB，存儲網(wǎng)頁數(shù)量接近1萬億頁，每天大約要處理60億次搜索請求，幾十PB數(shù)據(jù)。[2]2017年天貓雙十一總成交額超過1682億元，2017年天貓雙十一相比2016年雙十一全天總銷售額增長了39.4%。[3]2017年中國網(wǎng)絡(luò)零售總額高達67100億，同比增長30.1%，其中淘寶、天貓、京東三大核心零售平臺占整體近83%的份額！[4]

大數(shù)據(jù)、云計算帶來了一系列新型的交易機會和經(jīng)濟利益，促進了經(jīng)濟發(fā)展和社會管理觀念的變革。新一代信息技術(shù)的發(fā)展也帶動了眾多產(chǎn)業(yè)變革和創(chuàng)新。

與此同時，大數(shù)據(jù)時代的到來也引發(fā)種種社會問題。首先，大數(shù)據(jù)本身存在錯誤和缺陷（真實性問題）；其次，大數(shù)據(jù)的采集與選擇存在偏差（主觀性問題）；再次，大數(shù)據(jù)的應(yīng)用存在價值判斷問題（價值中立問題）。大數(shù)據(jù)是客觀存在的，所謂“技術(shù)本無罪，用者有善惡”。大數(shù)據(jù)是把“雙刃劍”，它能夠促進經(jīng)濟變革、造福社會，但如果被一些不法分子利用，將會損害社會利益和公眾利益。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)民權(quán)益保護調(diào)查報告(2015)》顯示，78.2%的網(wǎng)民個人身份信息被泄露過、63.4%的網(wǎng)民個人網(wǎng)上活動信息被泄露過。另據(jù)360網(wǎng)站安全檢測，2015年共掃描各類網(wǎng)站231.2萬個，其中，存在漏洞的網(wǎng)站101.5萬個，占掃描網(wǎng)站總數(shù)的43.9%；存在高危安全漏洞的30.8萬個，占掃描網(wǎng)站總數(shù)的13%。[5]每當(dāng)一個社會熱點事件出現(xiàn)，即涌現(xiàn)大量的“人肉”搜索，直接影響到個人隱私的保護，隱私的暴露甚至導(dǎo)致更進一步的傷害。

因此，有必要深入探討大數(shù)據(jù)時代引發(fā)的隱私權(quán)和信息權(quán)保護。

二、大數(shù)據(jù)與隱私權(quán)

大數(shù)據(jù)技術(shù)的開發(fā)利用，使每個人在信息化的今天呈現(xiàn)出全裸的狀態(tài)，個人信息未經(jīng)允許便被大規(guī)模的收集。當(dāng)我們上網(wǎng)瀏覽一個網(wǎng)頁，當(dāng)我們搜索某個信息、點個贊，當(dāng)我們網(wǎng)購某個物品，當(dāng)我們經(jīng)過街頭的攝像頭下，當(dāng)我們使用電子支付，當(dāng)我們使用導(dǎo)航數(shù)據(jù)，當(dāng)我們通過微博、臉熟、微信等發(fā)個信息等等，我們所有的信息都會被采集，我們的愛好、生活消費傾向、甚至政治傾向等會成為采集者獲取經(jīng)濟利益的工具。當(dāng)孩子出生，父母就會收到奶粉、兒童攝影、早教廣告等。廣告商可以精準(zhǔn)投送廣告，每天人們都會接受到各種推送廣告和電話；媒體根據(jù)搜集的信息確定瀏覽者的興趣偏好，門戶網(wǎng)站推送你感興趣的新聞；電商網(wǎng)站會根據(jù)你的購物信息推送給你喜歡的商品、圖書，選舉工作者會購買服務(wù)向你推送影響你選舉判斷的新聞?？傊?，我們無時不在大數(shù)據(jù)的“羅網(wǎng)”之中，一個人從出生、上幼兒園、上學(xué)、就業(yè)、結(jié)婚、租房、買房、開辦公司、體檢就醫(yī)、網(wǎng)上游戲、網(wǎng)購、運動、旅游等等，我們的數(shù)據(jù)在各個環(huán)節(jié)就會被采集，被分析，被利用。推送是應(yīng)用最簡單直接的消息運營方式，推送技術(shù)是指通過客戶端與服務(wù)器端建立長鏈接，客戶端可以接收由服務(wù)器端不定時發(fā)送的消息。個性化推送、精準(zhǔn)營銷現(xiàn)在已經(jīng)成為一種用途豐富的大數(shù)據(jù)營銷模式。①參見《可能是你見過的最全推送分析》百度文庫https://wenku.baidu.com/view/8acbe7480c22590103029d53.html。

人們可能會欣慰網(wǎng)站未卜先知的貼心的服務(wù)，但也會對各種的騷擾電話不勝其煩。大數(shù)據(jù)提供了無窮的便利，同時也可能導(dǎo)致信息泄露、隱私曝光，招致莫名的騷擾乃至人身和財產(chǎn)安全危險。有些地方甚至發(fā)生了大學(xué)生錄取信息被盜、被非法轉(zhuǎn)賣，導(dǎo)致大學(xué)生受騙身亡的惡劣案例。[6]

大數(shù)據(jù)時代，個人隱私權(quán)保護面臨三大挑戰(zhàn)：（1）人隱私權(quán)存在被循環(huán)利用的威脅。大數(shù)據(jù)的中心是利用規(guī)模來進一步改變現(xiàn)狀，其價值被多次利用。在大數(shù)據(jù)下，數(shù)據(jù)模式及內(nèi)容出現(xiàn)了新變化，通過對數(shù)據(jù)的分析及挖掘，每位用戶的行為可能被掌握，這將全面刺激對數(shù)據(jù)的收集、分析以及循環(huán)利用，給個人隱私造成很大威脅。（2）現(xiàn)有隱私權(quán)保護機制不夠完善。大數(shù)據(jù)時代的快速發(fā)展，勢必出現(xiàn)新的文化發(fā)展的滯后性，比如許可、告知以及匿名性等相關(guān)的隱私權(quán)保護策略，將不能很好發(fā)揮應(yīng)有效用。（3）個人隱私行為可預(yù)測性。大數(shù)據(jù)時代所使用的大數(shù)據(jù)技術(shù)，通過數(shù)學(xué)算法能全面運用大量數(shù)據(jù)對可能發(fā)生的事件進行預(yù)測，讓生活變成了可量化的維度。在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，看上去較為偶然的事件，卻容易被預(yù)測，線上與線下的生活極易被預(yù)測與跟蹤。[7]

三、大數(shù)據(jù)與信息權(quán)

大數(shù)據(jù)是一種資源，是一種財富，是一個可開墾的富礦。2013年11月17日，中國科學(xué)院院士鄭有炓在第15屆深圳高交會期間舉行的新一代信息技術(shù)峰會上說：大數(shù)據(jù)是一種戰(zhàn)略性的資源，利用數(shù)據(jù)的資源發(fā)覺知識，提升效益，促進創(chuàng)新，可使其為國家治理、科學(xué)研究、技術(shù)開發(fā)和企業(yè)決策乃至個人生活服務(wù)。

新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競爭案反映了在大數(shù)據(jù)時代對個人信息的保護已經(jīng)刻不容緩。

基本案情：微夢公司經(jīng)營的新浪微博，既是社交媒體網(wǎng)絡(luò)平臺，也是向第三方應(yīng)用軟件提供接口的開放平臺。二被告經(jīng)營的脈脈是一款移動端的人脈社交應(yīng)用，上線之初因為和新浪微博合作，用戶可以通過新浪微博帳號和個人手機號注冊登錄脈脈，用戶注冊時還要向脈脈上傳個人手機通訊錄聯(lián)系人。2014年8月，新浪微博運營方發(fā)現(xiàn)脈脈用戶的一度人脈中，大量非脈脈用戶直接顯示有新浪微博用戶的頭像、名稱、職業(yè)和教育等信息。后雙方終止合作，微夢公司提起本案訴訟，主張二被告存在下列不正當(dāng)競爭行為：非法抓取、使用新浪微博用戶信息；非法獲取并使用脈脈注冊用戶手機通訊錄聯(lián)系人與新浪微博用戶的對應(yīng)關(guān)系；模仿新浪微博加V認(rèn)證機制及展現(xiàn)方式，以及發(fā)表言論詆毀微夢公司商譽。微夢公司為此主張停止不正當(dāng)競爭行為、消除影響、賠償1000萬元經(jīng)濟損失等。二被告否認(rèn)存在上述不正當(dāng)競爭行為。

2016年4月26日(第十六個世界知識產(chǎn)權(quán)日)，北京市海淀區(qū)人民法院審結(jié)了北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴北京淘友天下技術(shù)有限公司、北京淘友天下科技發(fā)展有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，法院認(rèn)定二被告非法抓取、使用新浪微博用戶信息等行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判決二被告停止不正當(dāng)競爭行為，消除影響，賠償經(jīng)濟損失200萬元及合理費用20余萬元等。

一審分析：北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：二被告通過經(jīng)營脈脈軟件，要求用戶注冊脈脈帳號時上傳自己的手機通訊錄聯(lián)系人，從而非法獲取該聯(lián)系人與新浪微博中相關(guān)用戶的對應(yīng)關(guān)系，將這些人作為脈脈用戶的一度人脈予以展示，并將非法抓取的該人新浪微博職業(yè)信息、教育信息進行展示。而且，雙方合作之后，二被告沒有及時刪除從微夢公司獲取的新浪微博用戶頭像、名稱（昵稱）、工作單位、教育背景、個人標(biāo)簽等信息，而是繼續(xù)使用。二被告的上述行為，危害到新浪微博平臺用戶信息安全，損害了微夢公司的合法競爭利益，對微夢公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭。同時，二被告發(fā)表的網(wǎng)絡(luò)言論，對微夢公司構(gòu)成商業(yè)詆毀。法院駁回了微夢公司主張的模仿新浪微博加V認(rèn)證機制及展現(xiàn)方式的請求，并據(jù)此作出以上判決。

二審情況：北京淘友天下技術(shù)有限公司和北京淘友天下科技發(fā)展有限公司不服一審判決，提起上訴。2016年12月30日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院做出終審判決，駁回上訴，維持原判。

二審分析：北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中，用戶信息已經(jīng)成為今后數(shù)據(jù)經(jīng)濟中提升效率、支撐創(chuàng)新最重要的基本元素之一，因此，數(shù)據(jù)的獲取和使用，不僅能成為企業(yè)競爭優(yōu)勢的來源，更能為企業(yè)創(chuàng)造更多的經(jīng)濟效益，是經(jīng)營者重要的競爭優(yōu)勢與商業(yè)資源。因此，網(wǎng)絡(luò)平臺提供方可以就他人未經(jīng)許可擅自使用其經(jīng)過用戶同意收集并使用的用戶數(shù)據(jù)信息主張權(quán)利。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在判決中指出：明確網(wǎng)絡(luò)平臺提供方可以對在用戶同意的前提下基于自身經(jīng)營活動收集并進行商業(yè)性使用的用戶數(shù)據(jù)信息主張權(quán)利。①本文案情分析綜合了一審、二審新聞報道和一審、二審民事判決書。（1）脈脈非法使用新浪微博用戶信息被判不正當(dāng)競爭-中國法院https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/04/id/1846497.shtml.(2)脈脈終審被判不正當(dāng)競爭 非法抓取使用微博用戶信息|微博|脈脈|用戶信息_新浪科技_新浪網(wǎng) http://tech.sina.com.cn/i/2017-01-11/doc-ifxzkfuh6951636.shtml.(3)北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與北京淘友天下技術(shù)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書（北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第 12602號）http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=197fc006-635a-46f7-b8a1-a84d00a81fb1&KeyWord=%E5%8C%97%E4%BA%AC%E6%B7%98%E5%8F%8B%E5%A4%A9%E4%B8%8B%E7%A7%91%E6%8A%80%E5%8F%91%E5%B1%95%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8.(4)北京淘友天下技術(shù)有限公司等與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛二審民事判決書 (北京知識產(chǎn)權(quán)法院 （2016）京73民終588號)http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=49854fde-619a-47d7-b772-a71d000fcf00&KeyWord=%E5%8C%97%E4%BA%AC%E6%B7%98%E5%8F%8B%E5%A4%A9%E4%B8%8B%E7%A7%91%E6%8A%80%E5%8F%91%E5%B1%95%E6%9C%89%E9%99%90%E5%85%AC%E5%8F%B8.

法理分析：本案為大數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭糾紛案首案，個人信息、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)都是財產(chǎn)權(quán)益，未經(jīng)允許收集、利用屬于非法行為。本案通過判決明確了三層含義：（1）個人信息受法律保護，未經(jīng)授權(quán)不得獲?。唬?）數(shù)據(jù)采集主體經(jīng)授權(quán)可以以合法獲取個人信息，數(shù)據(jù)采集主體負(fù)有保護責(zé)任，如微夢公司經(jīng)營的新浪微博獲取個人信息的行為屬于合法，微夢公司合法獲取的個人信息數(shù)據(jù)受法律保護；（3）對他方合法獲取的個人信息數(shù)據(jù)的利用同樣應(yīng)經(jīng)授權(quán)，如脈脈此前因與新浪微博的合作使用其數(shù)據(jù)是合法的，但在合作終止后繼續(xù)抓取、使用即屬非法。

每個個體的信息也是大數(shù)據(jù)的一部分，也是其財產(chǎn)利益的一部分。2017年《民法總則》第111條對“自然人的個人信息受法律保護”的規(guī)定②《民法總則》第111條：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息?！?，是一個明顯的立法進步，遺憾的是該條款未對法人、非法人組織的信息權(quán)益進行明確保護，存在邏輯上不周延的缺陷。

四、大數(shù)據(jù)時代下隱私權(quán)與信息權(quán)的保護機制

經(jīng)過無數(shù)民法學(xué)者多年來不斷的呼吁和理論研究逐步成熟，經(jīng)過最高人民法院的司法解釋確認(rèn)隱私的保護和大量關(guān)于隱私保護的司法審判實踐，③最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第140條：“以書面、口頭等形式宣場他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽權(quán)的行為。”但是并不是把隱私視為權(quán)利，而是擴大解釋名譽權(quán)加以保護。2009年12月全國人大常委會通過《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，第一次明確將隱私權(quán)作為一項獨立的民事權(quán)利加以保護。2017年3月全國人民代表大會通過《中華人民共和國民法總則》，再次確認(rèn)隱私權(quán)為一項與名譽權(quán)平行的民事基本權(quán)利，④《民法總則》第一百一十條：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！蓖瑫r規(guī)定了“個人信息受法律保護”、“任何組織和個人應(yīng)當(dāng)確保依法取得的個人信息安全”。

（一）大數(shù)據(jù)時代的隱私權(quán)與個人信息的特征和性質(zhì)

大數(shù)據(jù)時代下，隱私和個人信息具有更為透明和更加易于獲取的特征，但正是因為如此，更加需要依法加強保護。

首先，大數(shù)據(jù)時代隱私權(quán)和個人信息是自然人最重要的一項民事權(quán)利，因為這涉及到個人的人身安全、財產(chǎn)安全。

其次，個人信息與個人隱私具有重合性。許多個人信息如年齡、學(xué)歷、聯(lián)系方式、愛好特長、基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動記錄等，也是隱私。

再次，個人信息具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重特性?！睹穹倓t》并未明確承認(rèn)“個人信息權(quán)”，這也是一種無法定位的無奈。但就其性質(zhì)而言，其一是具有人格權(quán)屬性，因為在現(xiàn)代社會其是與人身不可分隔的絕對性權(quán)利；其二是具有財產(chǎn)權(quán)屬性，因為個人信息可通過授權(quán)使用而帶來財產(chǎn)利益。

（二）大數(shù)據(jù)時代的隱私與個人信息的獲取與利用的原則

大數(shù)據(jù)時代下，獲取與利用隱私與個人信息應(yīng)遵循以下基本原則：（1）合法授權(quán)原則。除非法定機關(guān)因行使職權(quán)依法獲取個人信息外，任何組織和個人未經(jīng)允許不得獲取、利用他人隱私和信息，未經(jīng)原權(quán)利人允許也不得向第三人轉(zhuǎn)讓所獲取的個人信息或許可第三人使用?，F(xiàn)在所謂的“信息交易”，因獲取途徑非法和未經(jīng)授權(quán)，大多具有違法性。（2）合理利用原則，也是利用必要性原則。任何組織和個人在授權(quán)范圍對個人信息的利用均以達至利用目的為必要，不得濫用授權(quán)、超越合理性。（3）公序良俗原則。此為《民法總則》所要求的①《民法總則》第8條：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗?！?，任何組織和個人對個人信息的利用不得違反公共利益、危害社會秩序，不得有違善良風(fēng)俗、公共道德。

（三）大數(shù)據(jù)時代下侵犯隱私權(quán)與信息權(quán)的責(zé)任追究機制

1.歸責(zé)原則和侵權(quán)行為的認(rèn)定

所謂歸責(zé)原則，是指行為人侵犯隱私權(quán)與信息權(quán)并承擔(dān)民事責(zé)任的理由或根據(jù)。侵犯隱私權(quán)與信息權(quán)應(yīng)以過錯責(zé)任為原則，特定情況下適用過錯推定原則。作為一般侵權(quán)行為，認(rèn)定侵犯隱私權(quán)與信息權(quán)行為應(yīng)符合侵權(quán)行為、主觀過錯、損害結(jié)果和因果關(guān)系四個構(gòu)成要件，即以過錯責(zé)任為基本原則。但是，在大數(shù)據(jù)時代，侵犯隱私權(quán)與信息權(quán)具有隱蔽性，加上信息的不對等和強弱的嚴(yán)重失衡，在特定條件下，對隱私和個人信息的獲取和利用的合法性、正當(dāng)性，經(jīng)營者者應(yīng)當(dāng)證明自己沒有過錯，否則，對損害的后果也要承擔(dān)責(zé)任。

2.承擔(dān)責(zé)任的形式

關(guān)于責(zé)任承擔(dān)形式，《民法總則》規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等多種形式。

大數(shù)據(jù)時代下，對于侵犯隱私權(quán)和個人信息圈的行為，除了一般責(zé)任承擔(dān)形式之外，應(yīng)適用對侵權(quán)人的懲罰性賠償。大數(shù)據(jù)時代，互聯(lián)網(wǎng)對信息快速傳輸和經(jīng)營者違法獲取、不當(dāng)利用個人隱私和信息具有普遍性，而受害人往往由于多重困難放棄了對侵權(quán)人責(zé)任的的追究，造成侵權(quán)行為有恃無恐、肆意泛濫的趨勢。商業(yè)經(jīng)營中對利益的追逐致使某些經(jīng)營者不顧善良風(fēng)俗，不顧公共道德，大范圍的任意獲取、公開、利用個人隱私和信息，攫取巨量的不當(dāng)利益。因此，下列情形應(yīng)適用懲罰性賠償，（1）對受害人數(shù)眾多、產(chǎn)生惡劣社會影響的不法行為，可適用公益訴訟，使作惡者不能因侵權(quán)而得利；（2）對個人造成嚴(yán)重后果的侵權(quán)行為，對受害人給予巨額精神性補償。