地域管轄權之爭：基于建設工程施工合同的反思與重建

龐華萍

（安徽承義律師事務所，安徽 合肥 230022）

一、引言

2017年9月，上訴人江西省南昌縣洪宇建設集團公司因與被上訴人陳保安建設工程施工合同糾紛管轄權異議一案，不服安徽省合肥市瑤海區(qū)人民法院（2017）皖0102民初4363號民事裁定，向合肥市中級人民法院提起上訴。上訴人以涉案建設工程已被合肥市新站區(qū)管委會回收為由，認為此案不應適用建設工程所在地專屬管轄。然而，二審法院認為，該案是一起與建設工程施工合同糾紛相關聯(lián)的給付之訴，原審合肥市瑤海區(qū)人民法院對本案依法具有管轄權，從而裁定駁回上訴人的上訴請求。[1]

通過此案可以看出，二審法院認定建設工程施工合同糾紛管轄法院的依據(jù)乃是《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法》解釋）中第28條第2款的規(guī)定，即由不動產所在地瑤海區(qū)人民法院進行管轄。盡管此案嚴格做到了“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”，取得了良好的法律效果，但是客觀上卻給上訴人江西省南昌縣洪宇建設集團公司造成了沉重的訴訟負擔，社會效果欠佳。因為上訴人除前述的上訴理由外，另外提出兩點上訴理由：其一，本案雙方訴訟爭議焦點主要為建設工程施工合同涉及的工程款利息，與建設工程施工合同以及建筑物本身并無太大爭議；其二，涉及爭議工程款利息的相關賬目資料繁多，且均在上訴人住所地保管，上訴人異地訴訟舉證耗時耗力，不利于節(jié)約訴訟資源和社會資源——雖然上訴人的上訴觀點沒有被法院采納，但是這也使得我們對這種嚴格的適用不動產所在地法院專屬管轄產生了兩方面的思考，根據(jù)涉案建設工程合同本身的性質和不動產涉及的物權、債權，嚴格規(guī)定由不動產所在地法院專屬管轄并非建設工程施工合同案件管轄權的最優(yōu)選擇。

二、變遷：管轄權向不動產所在地的歷史演變

建設工程施工合同糾紛的管轄權，經歷了從合同履行地到不動產所在地法院管轄的立法變遷，對司法審判實踐也產生了不小的影響。

（一）合同履行地管轄：最高人民法院司法解釋

1.管轄權確定依據(jù)

2004年，為了解決建設工程施工合同糾紛在司法實踐中出現(xiàn)的相關法律問題，最高人民法院出臺了 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。盡管《解釋》并沒有對合同糾紛管轄權做具體說明，但是其第24條明確規(guī)定，建設工程施工合同的施工地為合同的履行地，這便是確定法院地域管轄的依據(jù)。這種觀點也被作為《解釋》的起草人之一的最高人民法院馮小光法官所認同，他在《建設工程施工合同司法解釋之解讀》中指出：“建設工程施工合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第35條規(guī)定的專屬管轄，應該適用民訴法第二十四章關于一般管轄的規(guī)定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建筑工程分離，便于審理?！盵2]

2.司法判例

在《解釋》精神的指導下，司法實踐也遵循著合同履行地管轄的原則。2014年1月，合肥市中級人民法院就上訴人中泰廣場（淮北）置業(yè)有限公司不服安徽省合肥市包河區(qū)人民法院（2013）包民一初字第02832號民事裁定提起的上訴做出二審裁定，否定了上訴人中泰廣場（淮北）置業(yè)有限公司認為“本案為建設工程施工合同糾紛，建設工程為不動產，本案工程所在地為淮北市”的管轄權依據(jù)，認定“本案系建設工程施工合同糾紛，而非不動產糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定?！北景钢?，被上訴人馬鞍山長江地質工程公司合肥分公司明確提出了《解釋》第24條之規(guī)定，并被合肥市中級人民法院所采納，最終認定作為合同履行地的包河區(qū)人民法院對案件具有管轄權。

（二）不動產所在地管轄：《民事訴訟法》及其相關解釋

1.管轄權確定依據(jù)

在2015年2月4日《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》正式施行之前，建設工程施工合同糾紛在司法實踐中一直持續(xù)著由合同履行地法院管轄的狀況?！睹裨V法》解釋第28條規(guī)定了四種按照不動產糾紛進行管轄的情形①四種具體合同糾紛為：農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛。，其中明確規(guī)定建設工程施工合同糾紛為不動產所在地法院管轄。同時，根據(jù)《民事訴訟法》第34條之規(guī)定，級別管轄和專屬管轄具有優(yōu)先性，當事人書面協(xié)議管轄不得違反前述兩項管轄權規(guī)定。所以，在建設工程施工合同糾紛歸屬于專屬管轄的前提下，既不能因為當事人之間達成一致協(xié)議，也不能因一方當事人主動應訴而改變管轄法院。

2.司法判例

立法態(tài)度的轉變必然改變司法實踐。2016年4月，安徽省合肥市瑤海區(qū)人民法院審理顧君訴江西環(huán)球建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，因江西環(huán)球建設集團有限公司提出管轄權異議，安徽省合肥市瑤海區(qū)人民法院做出（2015）瑤民一初字第05941號民事裁定，改變該案管轄權，顧君不服依法提出上訴。[3]案經二審法院審理查明后認為：雙方當事人雖在合同中約定向甲方 （即江西環(huán)球建設集團有限公司）所在地人民法院起訴，而本案系建設工程施工合同糾紛，根據(jù)《民訴法》解釋第28條第2款的規(guī)定，應由涉案建設工程所在地人民法院管轄，涉案合同載明的工程地點為合肥市新站區(qū)三十頭鎮(zhèn)，屬于原審人民法院轄區(qū)。據(jù)此，合肥市中級人民法院裁定撤銷安徽省合肥市瑤海區(qū)人民法院改變管轄權的民事裁定，并由安徽省合肥市瑤海區(qū)人民法院管轄。

（三）管轄權遷移的理由

管轄權從合同履行地向不動產所在地的轉變，主要依賴合同內容與不動產的相關性，其指導思想主要來源于《民事訴訟法》第33條第1款之規(guī)定，即不動產所在地法院對不動產案件享有專屬管轄權。從直觀的角度來說，建設工程施工合同糾紛具備了與不動產糾紛相關聯(lián)的直接因素。在最高人民法院看來，涉及不動產的合同糾紛與當?shù)氐耐恋爻邪洜I政策和房地產宏觀調控政策息息相關，由不動產所在地法院進行管轄，具有無可比擬的優(yōu)勢：既有利于統(tǒng)一裁判尺度，又有利于配合當?shù)卣幚碓擃惏讣鸬娜后w性糾紛。[4]

然而，民事訴訟法的這種不動產所在地專屬管轄權的態(tài)度潛移默化地影響了法官以及律師對所有不動產案件管轄的意識，以至在實踐中，只要與不動產有關聯(lián)，都被一腳踢進專屬管轄的大籃子里。[5]所以，這種表面上的相符性并非確定管轄權的唯一依據(jù)。本文認為，建設施工合同由不動產所在地管轄至少應當在權利定性和合同種類兩個方面引發(fā)反思。從而引發(fā)溯回管轄權至合同履行地的現(xiàn)實需求。

三、反思之一：建設工程施工合同權利性質之初判

當前，改變建設工程施工合同專屬管轄權的主流意見主要來自于認定該類合同糾紛屬于債權糾紛而非物權糾紛，這也是確立合同履行地作為管轄權的基本理論依據(jù)。

（一）有關不動產債權及物權的劃分

2007年10月1日《中華人民共和國物權法》頒布實施以來，有關債權與物權的劃分已經成為我國不動產權利的基本分類標準。盡管對于不動產這一權利性質的劃分也存在一定的爭議，但是爭議的目的僅僅是司法實踐當中是否應當采納這一標準，以免浪費不必要的司法成本，而對于本身物權和債權兩分的劃分標準并無太多異議。

不動產物權主要包括土地、房屋等不能移動的財產作為權利標的物權，根據(jù)《物權法》第9條之規(guī)定①《物權法》第9條：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。，物權不經登記，其設立、變更、轉讓和消滅不發(fā)生法律效力。而不動產債權是建立在不動產物權基礎上的債權債務關系，實質是對不動產物權的取得和維護，[6]主要包括從不動產物權中衍生出的侵權之債、無因管理之債以及不當?shù)美畟取?/p>

（二）建設工程施工合同的權屬特征

1.不動產合同糾紛的類型劃分

在不動產物權與債權相劃分的基礎上，與之相關的糾紛種類亦可以劃分為不動產物權糾紛與不動產債權糾紛。雖然我國理論界有將與不動產有關的所有糾紛統(tǒng)一認定為不動產糾紛進行專屬管轄的趨勢，但是在司法實踐中，不動產物權糾紛和不動產債權糾紛顯得涇渭分明。例如，根據(jù)2011年最高人民法院頒布的《民事案件案由規(guī)定》，建設工程施工合同歸類于第四部分合同、無因管理、不當?shù)美m紛項下，在第三級案由建設工程合同糾紛項下，除了建設工程施工合同糾紛外，還并存著其他八個案由②這八個案由分別是：建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛、建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛和農村建房施工合同糾紛。。由于案由的適用以下一級優(yōu)先為原則，即第四部分中，優(yōu)先適用建設工程施工合同案由，最后適用合同、無因管理、不當?shù)美m案由。根據(jù)《民訴法》解釋，在第四級的九個案由中，除了建設工程施工合同糾紛適用不動產所在地法院專屬管轄以外，其他的第四級案由均由合同履行地法院管轄。因此可以說，立法以默認的態(tài)度劃分了不動產物權與不同產債權糾紛的管轄依據(jù)。

2.建設工程施工合同糾紛的屬性

從前文所提及的三個案例不難發(fā)現(xiàn)，合同糾紛主要涉及的是工程款的拖欠。有相關研究表明，建設工程施工合同主要涉及爭議的種類包括：拖欠工程款項、農民工工資、索要墊資等債權糾紛，[7]而非與建筑物本身相關聯(lián)設立、變更、轉讓等物權糾紛。因此，建設工程施工合同糾紛案件應認定為不動產債權（合同）糾紛，而不應認定為物權糾紛，更不是不動產物權糾紛。[8]同時，結合不動產糾紛的物權與債權劃分標準，建設工程施工合同糾紛理應歸屬于不動產債權糾紛的一種。

（三）不動產所在地管轄的不合理性

基于建設工程施工合同的不動產債權特征，在司法實踐中，由不動產所在地法院進行管轄會引起管轄權沖突問題。

1.與其他建設工程合同糾紛管轄權相沖突

根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》，除建設工程施工合同糾紛以外，與建設工程相關的糾紛還有其他種類，這些糾紛的管轄權遵循合同履行地管轄為原則。事實上，想要將建設工程施工合同完全從建設工程合同中剝離是做不到的，往往會出現(xiàn)一些“平行管轄”的問題，使得一個案件有多個法院同時具備管轄權，不僅造成不必要的司法負擔，也容易造成地方保護主義的盛行。

同時，建設工程施工合同還面臨著分包的問題，即便是在合法分包的情況下，如何劃分建設工程施工合同與其他建設工程合同的分包具體情形，仍然是需要最高人民法院進一步明確的問題，也是減少爭議的必經之路。[9]工程總承包單位將非主要工程分包給其他施工單位，這種分包合同是否應當適用專屬管轄是值得商榷的，如果分包業(yè)務與主體工程不在同一管轄區(qū)域內，如何確定管轄權也是十分棘手的問題。

2.與不動產登記的權屬確認相沖突

不動產經登記才具有確定的權屬效力。反之，尚未竣工登記的建設工程則不具有物權效力。在現(xiàn)有的法律框架下，有觀點認為，在建工程因為缺乏必經的登記程序不能完成向法定意義上 “物”的轉化過程，因而不具有法律上公示公信的效力，也就不能認定為不動產。[10]也就是說，一方面，尚未登記的在建工程可能因為缺乏登記要件從而不具備不動產法院管轄的基本條件；另一方面，即便是已經登記的部分在建工程，與尚未登記的在建工程往往會形成不動產債權糾紛和一般建設工程合同之間的管轄權競合問題，前者包含了不動產的合同之債和侵權之債，后者則包含合同糾紛和侵權糾紛。這種權利競合關系導致了《民事訴訟法》第23、28、34條之間錯綜復雜的適用沖突，使得糾紛當事人在合同履行地、侵權行為地以及實際聯(lián)系地之間無法確定一個具有管轄權的法院。

四、反思之二：建設工程施工合同的分類視角

在承認建設工程施工合同屬于不動產債權糾紛的前提下，有觀點對合同性質產生反思，越來越多的傾向認為，建設工程不是法定意義上的“不動產”，其相關合同也只是“承攬合同”。

（一）建設工程施工合同應定性為承攬合同

1.國外相關立法

將建設工程施工合同定性為承攬合同是國外比較通行的體例。例如，在羅馬法對承攬合同規(guī)定的基礎上，法國在其1804年的《法國民法典》中將承攬合同也規(guī)定為勞動租賃；[11]再如，蘇聯(lián)將“基本建設包工”作為一種獨立的有名合同規(guī)定在民法典的第三十一章中，使承攬合同與基本建設包工合同分開；[12]同樣的立法模式還有《德國民法典》等等。

2.國內立法對承攬合同的定性

盡管我國《合同法》在第十五章承攬合同之后將建設工程合同單獨列為一章與承攬合同相并列，但是這并不妨礙其承攬合同的定性。其原因在于，首先，《合同法》第269條籠統(tǒng)地規(guī)定了建設工程合同的種類，其中包含建設工程施工合同，同屬民法上的承攬合同；其次，為了使尚未規(guī)范的此類合同均適用承攬合同的規(guī)則，《合同法》第287條對所有的建設工程合同做出了一個兜底性規(guī)定；最后，從立法的態(tài)度來看，建設工程施工合同具備了與《合同法》第十五章承攬合同同樣的法律特征和立法目的，這種立法模式促使我國大部分學者逐漸開始認同建設工程施工合同作為一種特殊承攬合同的定性。

（二）不動產所在地管轄的不合理性

1.有違《民事訴訟法》的一般原則

不動產物權糾紛作為專屬管轄的特例，有著深刻的理論根源。不動產物權糾紛往往牽涉到不動產“物”的本身，在個案中，法院為了查清事實則需要到實地對不動產進行勘驗。[13]同時，不動產的主要內容——土地和房屋——在當前經濟環(huán)境下對當事人有著非常重要的生存價值，與國家和社會公共利益息息相關，由不動產所在地進行管轄也有利于調查證據(jù)等訴訟活動的開展。就不動產物權訴訟本身而言，其標的物具有多樣性和社會性，事實、證據(jù)審核認定過程比較復雜，由接近不動產的法院進行管轄也有益于定紛止爭的實現(xiàn)。

然而，對于產生不動產債權的承攬合同而言，并不具有不動產物權糾紛的法律特征，也就沒有理由適用《民事訴訟法》的例外規(guī)定。由于承攬合同是諾成合同、有償合同、雙務合同，以使用自己的設備、技術、人力為前提條件，突出表現(xiàn)為合同的人身性，而不是不動產的物權性，根據(jù)《民事訴訟法》第23條有關合同管轄地的原則規(guī)定，應當由合同履行地法院進行管轄更為適宜。

2.有違合同的基本內容

在《合同法》看來，在建設工程合同項下，建設工程施工合同與其他合同內容上存有差異，前者主要體現(xiàn)在非主體施工的工作上，例如材料設備供應、施工技術資料交付、與工程相關的造價、質保范圍和質保期限、雙方協(xié)作等事項。①參見《中華人民共和國合同法釋義》第275條：施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。從這些建設工程施工合同的具體內容中不難發(fā)現(xiàn)，此類合同主要是對工程主體以外附加工作的承攬。有觀點認為，對于一些投資不大、技術規(guī)范要求不高，對施工人沒有硬性主體資質要求的，不宜認定為《合同法》上的建設工程，而應按照承攬合同的相關法律規(guī)定認定和處理，[14]因而，適用不動產所在地法院專屬管轄已無必要性。

五、重建：適用一般管轄原則的優(yōu)勢

基于建設工程施工合同同時具有承攬合同和不動產債權的特征，筆者認為，此類合同糾紛應當適用原先最高人民法院有關管轄權的觀點，即溯回至一般管轄原則。

（一）管轄權溯回的方式

1.修改《民訴法》解釋相關管轄權的規(guī)定

建設工程施工合同糾紛管轄權轉移的依據(jù)主要是《民訴法》解釋第28條第2款的規(guī)定。所以，管轄權溯回的方式主要是針對此款規(guī)定的修改，具體方式是刪除此款中的“建設工程施工合同”類別，保留其他三項合同糾紛內容。

2.完善《合同法》和《民事訴訟法》的相關規(guī)定

首先，在《合同法》第十六章建設工程合同一章，對不同的建設工程合同做性質上的區(qū)分，區(qū)別物權糾紛與債權糾紛的合同種類，并適用不同的訴訟管轄制度。其次，完善《民事訴訟法》第33條專屬管轄的規(guī)定，根據(jù)《民訴法》解釋的具體內容，通過列舉加兜底的形式強調專屬管轄的范圍，排除建設工程施工合同的專屬管轄內容。專屬管轄作為一種特殊的管轄模式，理應通過立法限制其適用的范圍，盲目擴大專屬管轄容易造成地方保護主義的盛行。

3.管轄權確定的方式

結合《民事訴訟法》一般原則性規(guī)定，在排除專屬管轄的基礎上，建設工程施工合同應當適用一般管轄原則，即在不違反級別管轄的前提下，允許當事人書面協(xié)議選擇所有具備管轄權的法院①包括：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院。進行管轄，例如：原被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、合同標的物所在地等與爭議有直接實際聯(lián)系地點的人民法院管轄，其中，以被告住所地、合同履行地為管轄權確定的主要依據(jù)。

（二）管轄權溯回的優(yōu)勢

1.尊重當事人意思自治

專屬管轄剝奪了當事人對涉訴案件選擇管轄法院的意思自治權利，這種職權主義審理模式與當代民主司法的理念格格不入。特別是在建設工程施工合同不動產承攬合同的定性下，尊重當事人自行選擇管轄法院既是合同性質的本身要求，又是“司法為民”的題中之義。因此，為了最大限度地尊重當事人的意思自治，理應將建設工程施工合同糾紛的管轄權排除在專屬管轄權之外，這不僅有利于糾紛的解決，也有利于避免司法腐敗的產生。

2.有利于區(qū)分不動產物權和債權糾紛

正如前文所述，不動產物權和債權分屬不同的管轄權有著深刻的理論和實踐根源，物權糾紛涉及不動產的取證、訴訟、執(zhí)行等一系列相關問題，而債權糾紛往往不涉及標的物本身，而是附著物的爭議。債權爭議的解決不需要過多關注于不動產的實地勘驗、調查取證和執(zhí)行工作，在方便當事人的基礎上做到“司法為民”。

3.有利于區(qū)分建設工程施工合同和其他承攬合同

作為一種特殊的承攬合同，法律對建設工程施工合同的簽訂、履行、相關權利義務等做了較多的強制性規(guī)范。[15]因此，雖然建設工程施工合同具備了大量的承攬合同特征，但是《合同法》仍然將兩者劃分在不同的章節(jié)。同時，由于建設工程施工合同糾紛與不動產保持著千絲萬縷的聯(lián)系，其法律保護途徑、糾紛解決機制也存有一定的差異。立法通過單獨列明的方式，有利于在處理涉及建設工程合同的糾紛時適用法律的統(tǒng)一。[16]

4.注重對弱勢群體的保護

建設工程施工合同糾紛的內容，大多與工程款項和農民工工資有關。農民工作為工程項目中的弱勢群體，權利義務的早日實現(xiàn)對其工作生活有著重要影響。從前文的案例中不難看出，在爭議案件中，工程發(fā)包方通常非本地居民企業(yè)，而承攬人則以本地居民企業(yè)為主，一味地追求地域專屬管轄，很容易給發(fā)包人造成地區(qū)保護和司法不公的錯覺，阻礙法院裁判的執(zhí)行。相反，允許當事人采取協(xié)議管轄或者合同履行地管轄的方式，能夠消除這種不公正感，縮短訴訟周期，使得判決中的權利義務關系盡早實現(xiàn)，也使得最基層的勞動人民盡快拿到工程款，從而更有利于對弱勢群體進行保護。根據(jù)前文案例可以看出，工程發(fā)包方通常非本地居民企業(yè)。過度追求專屬管轄會造成一定的執(zhí)行困難。允許當事人進行協(xié)議管轄，或者在合同履行地管轄，能夠較為順利地實現(xiàn)合同爭議的權利義務關系，縮短訴訟周期，使得最基層的勞動人民盡快拿到工程款，從而更有利于對弱勢群體進行保護。

六、結語

實質上，建設工程施工合同糾紛的最本質的屬性是一種與不動產債權相關的承攬合同糾紛，這也就否定了該合同糾紛的不動產物權特征，也就無法對其適用與不動產物權糾紛相對應的專屬管轄。為了尊重當事人的意思自治，合同約定的權利義務順利實現(xiàn)，并對合同中弱勢群體實現(xiàn)傾斜保護，理應對建設工程施工合同的相關立法進行修改，以《民事訴訟法》一般管轄為原則，允許當事人協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地等有管轄權的法院處理糾紛。