刑法謙抑性應(yīng)成為我國刑法的基本原則

安 超

（安徽睿正律師事務(wù)所，安徽 合肥 230000）

一、刑法謙抑性概述

所謂謙抑，從其字面意思來看，是指謙虛、抑制。因?yàn)橹t抑一詞在當(dāng)今現(xiàn)實(shí)生活中的運(yùn)用并不多，所以很多學(xué)者認(rèn)為其是一個(gè)外來詞。但實(shí)際上，唐朝的沈傳師在《次潭州酬唐侍御姚員外游道林岳麓寺題示》中就著有：“含香珥筆皆眷舊，謙抑自忘臺(tái)省尊?！苯奈膶W(xué)家端木蕻良在他的長(zhǎng)篇小說《科爾沁旗草原》也出現(xiàn)過謙抑一詞，即“王靈仙便謙抑地把功德都推在老佛的身上，說明了自己的清高?！?/p>

刑法謙抑性這一刑法理論中的概念，普遍認(rèn)為是由日本學(xué)者最先提出的。隨著第二次世界大戰(zhàn)的落幕，保障人權(quán)、尊重人權(quán)越來越受到世界各國的重視，國際人權(quán)運(yùn)動(dòng)也不斷蓬勃發(fā)展，與此同時(shí)，刑法謙抑性這一包含刑法寬容性的刑法概念，與國際人權(quán)運(yùn)動(dòng)的呼聲不謀而合。在總結(jié)前人理論的前提下，日本學(xué)者平野龍一博士首先系統(tǒng)化整理了刑法謙抑性思想并將刑法的補(bǔ)充性、不完整性和寬容性概括為其內(nèi)涵。補(bǔ)充性即是針對(duì)某一違法行為，只有在其他法律諸如民法、行政法等都不足以制裁時(shí)，才應(yīng)當(dāng)使用刑法；正因?yàn)樾谭ň哂醒a(bǔ)充性，所以必然具有不完整性，其并不能解決生活中所有的問題，刑法、民法、行政法等法律規(guī)范各有分工、各司其職；刑法的寬容性則是指即使采取其他手段不足以達(dá)到懲治效果時(shí)，也并不一定要沒有遺漏的進(jìn)行處罰。

刑法謙抑性雖然是從日本引進(jìn)的，但我國古代就有與之相類似的法律理念。比如中國古代的“德主刑輔，明刑弼教”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，又比如“親親相隱制度”，這些無不是中國古代王朝重視人權(quán)，尊重人權(quán)的舉措。而進(jìn)入近現(xiàn)代，雖然我國沒有首先提出刑法謙抑性這一理念，但大批學(xué)者在其引入我國后做出了積極的闡述。比如張明楷老師認(rèn)為刑法謙抑性包括兩層含義，一是為了實(shí)現(xiàn)刑法的謙抑性需要根據(jù)一定的規(guī)則；二是重刑優(yōu)于輕刑的觀念要改變，即如果以較輕的刑法足以抑制某種犯罪行為，就不必適用更為嚴(yán)格的刑罰。[1]當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為刑法的有限性、最后手段性和最輕處罰性應(yīng)為刑法謙抑性的內(nèi)涵。[2]

綜上，雖然各個(gè)學(xué)者對(duì)刑法謙抑性做了不同的闡述，但其基本內(nèi)涵并沒有發(fā)生變化，不論是強(qiáng)調(diào)刑法實(shí)施范圍的補(bǔ)充性、不完整性，抑或是強(qiáng)調(diào)刑法量刑的寬容性，本質(zhì)上都是一種“慎刑”的思想。

二、刑法謙抑性在我國立法上的適用

刑法謙抑性原則雖目前還不是我國刑法的基本原則，但我國古代的“慎刑”、“德主刑輔”等思想與其有著類似的內(nèi)涵，我國刑法在制定以及修訂過程中也處處體現(xiàn)著刑法謙抑性的思想。下面從《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）的總論和分論兩個(gè)部分進(jìn)行探討。

（一）刑法總論部分的體現(xiàn)

我國《刑法》第12條①《中華人民共和國刑法》第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！薄吨腥A人民共和國刑法》第295條規(guī)定：“傳授犯罪方法的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。 ”規(guī)定的從舊兼從輕的刑法溯及原則，即一般以犯罪行為發(fā)生時(shí)的法律為刑法評(píng)價(jià)的依據(jù)，除非新法規(guī)定的比較輕或者不認(rèn)為是犯罪時(shí)，才適用新法。同時(shí)我國《刑法》第13條又規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”除了以上的規(guī)定以外，我國《刑法》在總則部分還對(duì)未成年人犯罪和老年人犯罪規(guī)定了應(yīng)當(dāng)和可以從輕處罰。②《中華人民共和國刑法》第17條規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。”第17條之一規(guī)定：“已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！边@些都體現(xiàn)了刑法謙抑性中的經(jīng)濟(jì)性和寬容性。

（二）刑法分論部分的體現(xiàn)

首先，從刑法罪名涉及的范圍來看，我國《刑法》并沒有將僅僅違反社會(huì)風(fēng)俗、道德等方面的行為入罪，比如將通奸、亂倫、吸毒等僅僅違背社會(huì)道德、社會(huì)倫理等行為入罪。雖然這些行為確實(shí)令人不齒，也給社會(huì)帶來了一定的負(fù)面影響，但這些負(fù)面影響大都屬于道德層次的，還沒有上升到刑法規(guī)定的嚴(yán)重侵犯或威脅到法益的程度。我國《刑法》的適用不僅要求行為人的行為違反了其它諸如經(jīng)濟(jì)法、行政法等為前提，而且這種違反還必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重并且符合刑法的犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)才能入罪。比如，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期諸如投機(jī)倒把罪等“口袋罪”，隨著改革開放的不斷深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，以及我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善，很多符合該罪的行為已經(jīng)逐漸趨于合法化。在此背景下，1997年3月，第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議修訂的 《中華人民共和國刑法》刪除了投機(jī)倒把罪并在此基礎(chǔ)上增加了常見的幾種罪名如合同詐騙罪，非法經(jīng)營罪，強(qiáng)迫交易罪，倒賣車票、船票罪，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪等。同時(shí)還將流氓罪細(xì)分為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，聚眾淫亂罪，聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪等罪名。這種將一種罪名分解為很多個(gè)罪名，看似增加了我國《刑法》罪名的總量，似乎懲罰范圍更大了，其實(shí)不然，將這些“口袋罪”進(jìn)行分解后，一些不屬于犯罪的行為被去除，而剩下的行為則進(jìn)行了更為具體的入罪化，同時(shí)對(duì)這些行為進(jìn)行嚴(yán)格的解釋，規(guī)定具體的犯罪構(gòu)成，這樣，僅僅是形式上擴(kuò)大了我國《刑法》的罪名，而實(shí)際上卻是限縮了我國《刑法》的懲罰范圍。

同時(shí)，2014年《公司法》經(jīng)過修改，“注冊(cè)資本認(rèn)繳資本制”在一定范圍內(nèi)取代了“注冊(cè)資本實(shí)繳資本制”，因此原刑法所規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資、抽逃出資罪的行為主體和適用范圍也相應(yīng)被限縮。這些罪名的行為主體僅限于法律規(guī)定保留注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司，如商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等。

其次，從我國《刑法》罪名的設(shè)置模式上來看，我國《刑法》一般將行為人犯罪造成的后果分為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”等，有的只有在達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的才規(guī)定為犯罪，有的是對(duì)此規(guī)定了不同的處罰結(jié)果?！缎谭ā返?81條規(guī)定的非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪就規(guī)定只有在 “情節(jié)嚴(yán)重”的情況下才構(gòu)成犯罪。③《中華人民共和國刑法》第281條規(guī)定：“非法生產(chǎn)、買賣人民警察制式服裝、車輛號(hào)牌等專用標(biāo)志、警械，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！钡?95條規(guī)定的傳授犯罪方法罪要求在情節(jié)嚴(yán)重時(shí)可以處以5年以上10年以下有期徒刑。①《中華人民共和國刑法》第12條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”《中華人民共和國刑法》第295條規(guī)定：“傳授犯罪方法的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。 ”這種設(shè)置模式既是貫徹我國罪責(zé)刑相一致原則的體現(xiàn)，也是貫徹刑法謙抑性的重要體現(xiàn)，將造成一定程度損害的行為才規(guī)定為犯罪行為，有利于限縮我國《刑法》的懲罰范圍。

最后，從我國歷次《刑法》的修訂結(jié)果來看，規(guī)定在我國《刑法》中的死刑罪名也是逐漸減少?！吨腥A人民共和國刑法修正案 （八）》取消了13個(gè)死刑的罪名，僅剩55個(gè)死刑罪名，到2015年通過的《中華人民共和國刑法修正案（九）》又減少了9個(gè)死刑罪名。死刑罪名的減少是我國愈發(fā)重視人權(quán)的表現(xiàn)，也是刑法謙抑性中寬容性的體現(xiàn)，雖然目前我國《刑法》的死刑罪名仍有46個(gè)之多，但逐步刪除死刑罪名，嚴(yán)格控制死刑的適用是大勢(shì)所趨。

綜上，不論是細(xì)化入刑的范圍、刑事罪名的設(shè)置模式以及近年來逐漸減少死刑罪名的趨勢(shì)來看，都是對(duì)刑法謙抑性內(nèi)涵最好的詮釋。

三、刑法謙抑性在我國司法實(shí)踐中的適用

刑法謙抑性在司法上的適用主要體現(xiàn)在定罪和量刑兩個(gè)方面。定罪即指在對(duì)某一行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照我國《刑法》相關(guān)罪名的規(guī)定，嚴(yán)禁類推解釋；同時(shí)，對(duì)于一些情節(jié)顯著輕微的，危害不大的，應(yīng)嚴(yán)格按照 《刑法》第13條的規(guī)定，“不認(rèn)為是犯罪”。量刑即在嚴(yán)格按照有關(guān)罪名的犯罪構(gòu)成定罪之后，綜合考慮犯罪行為的原因、危害程度、主觀狀態(tài)等方面確定刑罰，可以適用緩刑的盡量不判實(shí)刑，可以通過社區(qū)矯正等方式達(dá)到處罰效果的盡量不用徒刑，對(duì)于“情節(jié)顯著輕微”的應(yīng)免于處罰。

關(guān)于定罪，首先，由于我國《刑法》對(duì)各個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，這就要求在司法實(shí)踐中，對(duì)某一行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)嚴(yán)格按照我國 《刑法》的規(guī)定，以便確定這一行為是否符合某一犯罪構(gòu)成。其次，在考慮某一行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，一定要注意該行為是否違反了其它諸如公司法、行政法等法律法規(guī)，比如在新的公司法將實(shí)繳資本制改成認(rèn)繳資本制后，虛假出資、抽逃出資的行為在《刑法》中如何認(rèn)定應(yīng)首先以是否違反《公司法》為標(biāo)準(zhǔn)。被稱為廣東“抽逃出資”被判無罪第一案的案件中[3]被告人羅立峰在一審中被佛山市南海區(qū)人民法院判處抽逃出資罪成立，后被告人上訴至佛山市中級(jí)人民法院，二審改判被告人無罪，而之所以改判無罪正是由于公司法將實(shí)繳資本制改為認(rèn)繳資本制，而全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于 《刑法》第158條、第159條明確規(guī)定虛假注冊(cè)資本罪和虛假出資、抽逃出資罪等罪名只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的解釋是在該判決后的一個(gè)月作出的。這正是司法實(shí)踐中貫徹刑法謙抑性的最好體現(xiàn)，刑事違法性應(yīng)堅(jiān)持以違反其它諸如公司法、行政法等為前提，也就是說民商法的違法性是上升刑事法律評(píng)價(jià)的前提和基礎(chǔ)。換一句話說，如果不違反民商事法律或行政法律規(guī)定，也就不構(gòu)成違反刑事法律規(guī)定。在司法實(shí)踐中，以前曾把轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的股權(quán)達(dá)到轉(zhuǎn)讓登記目標(biāo)公司名下的不符合轉(zhuǎn)讓條件的國有土地使用權(quán)的行為，以倒賣國有土地使用權(quán)罪追究刑事責(zé)任。試想，公司法并未規(guī)定目標(biāo)公司名下有不符合轉(zhuǎn)讓條件的國有土地使用權(quán)，其股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，為什么符合公司法規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為就構(gòu)成刑事犯罪呢，如此以來市場(chǎng)主體的公司的股東無法自由處分自己的股權(quán)，股東不能自由處分自己的股權(quán)還是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)嗎，市場(chǎng)還有活力嗎？隨后，最高人民法院批復(fù)，此類行為不再以犯罪論處。

最后，對(duì)于一些《刑法》明文規(guī)定為犯罪行為的，但是情節(jié)輕微，危害不大的，在行為人進(jìn)行了積極的賠償并得到了被害人原諒的情況下，在法律允許的范圍內(nèi)可以對(duì)其進(jìn)行無罪化的處理。

而至于量刑，主要包括兩個(gè)方面：一是對(duì)于那些罪名成立的被告人能判處較輕的刑罰就不要判處過重的刑罰。在聞名全國的“許霆”案中，如果法院嚴(yán)格按照我國《刑法》條文的有關(guān)規(guī)定，許霆被判處無期徒刑是完全沒有問題的，而二審法院之所以在事實(shí)情節(jié)不變的情況下，將一審的無期徒刑改為5年有期徒刑，正是因?yàn)?年有期徒刑足以對(duì)許霆的行為進(jìn)行懲罰，沒有必要判處其無期徒刑。二是對(duì)于構(gòu)成犯罪的被告人能夠判處非監(jiān)禁刑的就不要判處監(jiān)禁刑。對(duì)于情節(jié)比較輕微，危害行為不大的犯罪行為，在可以判處其緩刑、實(shí)行社區(qū)矯正等的情況下，盡可能地判處非監(jiān)禁刑。這樣，既能達(dá)到懲治犯罪行為和預(yù)防犯罪行為的目的，又可以節(jié)約我國的刑罰資源。

四、從人權(quán)和產(chǎn)權(quán)角度看刑法謙抑性的發(fā)展

刑法謙抑性的發(fā)展是在二戰(zhàn)后隨著人權(quán)運(yùn)動(dòng)的不斷發(fā)展而提出并不斷完善的。隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們不僅僅滿足于個(gè)人溫飽的解決，對(duì)于人的發(fā)展也愈發(fā)重視，開始更加注重個(gè)體的價(jià)值。而這種個(gè)體的價(jià)值，在重視私有權(quán)的現(xiàn)代社會(huì)，除了人權(quán)，亦有產(chǎn)權(quán)。在這種背景之下，人們對(duì)于刑法的態(tài)度也逐漸發(fā)生著變化，而這種變化也使得刑法謙抑性發(fā)揮的作用越來越大。

從人權(quán)保護(hù)角度上看，以我國刑法歷史的發(fā)展為視角，我國刑法的發(fā)展趨勢(shì)總的來說是處于一個(gè)不斷輕刑化的過程。西周處在奴隸制時(shí)期，人們生活比較艱辛，統(tǒng)治階級(jí)也不重視底層人民的生存狀態(tài)，所以當(dāng)時(shí)的刑法是比較野蠻化的，如墨（即在額頭上刻字涂墨）、劓（即割鼻子）、剕（即砍腳）、宮（即毀壞生殖器）、大辟（即死刑）五刑。而隨著時(shí)代的發(fā)展，人類社會(huì)的不斷進(jìn)步，廢除肉刑也逐漸得到很多統(tǒng)治者的支持，在這個(gè)過程中，雖也有部分統(tǒng)治者變本加厲，制定了更為嚴(yán)苛的懲罰措施，比如凌遲、剝皮刑等，但刑法的總的趨勢(shì)還是趨于文明化、輕刑化。進(jìn)入到近現(xiàn)代，由于剛剛解放全中國，各方面的秩序都比較混亂，社會(huì)處在解決溫飽的狀態(tài)，我國的刑法體系還不是很完善，“亂世當(dāng)用重典”的理念比較深入人心，所以在1979年《刑法》剛制定的時(shí)候，很多在現(xiàn)在完全正常的行為在當(dāng)時(shí)特殊的背景下都做了入罪處理。隨著改革開放的不斷深入，我國在1997年刑法典的出臺(tái)時(shí)就已經(jīng)形成了一個(gè)形式基本統(tǒng)一、內(nèi)容相對(duì)完備、結(jié)構(gòu)較為科學(xué)的刑法體系。而進(jìn)入到21世紀(jì)后，社會(huì)的發(fā)展日新月異，人們?cè)诮鉀Q自身溫飽的同時(shí)，也開始關(guān)注人的自由發(fā)展，重視個(gè)體的差異性，政府也開始發(fā)布人權(quán)白皮書，總結(jié)我國在保障人權(quán)方面所取得的成績(jī)。

正是由于人權(quán)的不斷發(fā)展，人們對(duì)于刑法作用的觀點(diǎn)也開始改變，不再是一味地追求對(duì)犯罪分子科以刑罰，當(dāng)然，這是必須的。同時(shí)，也開始重視刑法的教育作用，不僅僅是要依法懲治犯罪行為，而且要以良法進(jìn)行懲治。這一理念的不斷轉(zhuǎn)化，使得刑法謙抑性原則在我國刑法的立法、司法中起著越來越重要的作用。

從另一個(gè)角度考慮，刑法作為產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最為重要的法律手段和方式，隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，根據(jù)產(chǎn)權(quán)的特征、性質(zhì)和功能對(duì)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行謹(jǐn)慎、合理、客觀、理性、謙和的規(guī)制、引導(dǎo)和保護(hù)，已逐漸為社會(huì)所熟知。

中共中央、國務(wù)院在發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》后，最高院也相應(yīng)出臺(tái)《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實(shí)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》和《關(guān)于依法妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件工作實(shí)施意見》作為回應(yīng)，而這兩份文件的核心理念就是刑法要謙抑謹(jǐn)慎地保護(hù)產(chǎn)權(quán)，建立系統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，密切配合公法、私法，對(duì)接立法、司法、行政手段。

謙抑性作為一種刑法領(lǐng)域內(nèi)的基本特性和重要理念，在產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮著重要作用。由于刑法對(duì)人身權(quán)益的保護(hù)具有極大風(fēng)險(xiǎn)，因此謙抑精神首先在刑法學(xué)領(lǐng)域被提倡，后來又被貫徹在立法和司法中。英國哲學(xué)家邊沁曾經(jīng)說過：“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性；政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重?！盵4]陳興良認(rèn)為：“刑法謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），以便獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪?！盵5]換一句話說，只要用其他法律就可以抑制某種違法行為、保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就沒有必要將其進(jìn)行入罪處理。只要適用較輕的制裁就能夠阻止某種犯罪行為、保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就沒有必要對(duì)其規(guī)定較重的處罰。為了讓謙抑理念在產(chǎn)權(quán)保護(hù)中得到貫徹，充分發(fā)揮刑法對(duì)于產(chǎn)權(quán)保護(hù)的作用，應(yīng)當(dāng)把握以下幾個(gè)方面：

第一，刑法是最后屏障。對(duì)各種社會(huì)關(guān)系的保護(hù)來說，刑法是調(diào)整的最終手段。民事、行政和刑事保護(hù)共同組成了產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)網(wǎng)，而只有在一種行為違反除刑法之外的其他法律且運(yùn)用該法律不足以控制這一違法行為的情況下，才能訴諸刑法予以調(diào)整；只有某一破壞產(chǎn)權(quán)的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性并且符合刑法的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，刑法才會(huì)介入產(chǎn)權(quán)保護(hù)中。刑法謙抑理念在保護(hù)產(chǎn)權(quán)方面最重要和最基本的要求是在嚴(yán)格依法辦事前提下，對(duì)用民事、行政等法律手段就能妥善加以處理的經(jīng)濟(jì)類案件，不使用強(qiáng)制手段，努力以較小的成本取得與此相當(dāng)?shù)男Ч蛘吒玫男Ч?。從刑法的謙抑性來說，刑罰手段應(yīng)作為產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最后手段，相應(yīng)的應(yīng)當(dāng)讓民事法律或行政法律對(duì)某一行為是否侵犯了產(chǎn)權(quán)進(jìn)行先行判斷。具體來說，在涉及到產(chǎn)權(quán)保護(hù)的案件中，首先應(yīng)判斷行為是否構(gòu)成民事侵權(quán)，若構(gòu)成民事侵權(quán)，則再判斷該行為是否符合刑法中的犯罪構(gòu)成要件并足以構(gòu)成犯罪；相反，若不構(gòu)成民事侵權(quán)，自然就難以認(rèn)定該行為屬犯罪行為。因此，將經(jīng)濟(jì)違法行為入罪有其法定的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，刑事犯罪應(yīng)讓位于經(jīng)濟(jì)糾紛之后。二者在順序上不應(yīng)隨意切換也不應(yīng)任意選擇，如此才能顯示出刑法謙抑性的品質(zhì)。

第二，嚴(yán)格恪守相關(guān)界限。公權(quán)力有其邊界，不得逾越。刑法是一種規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范，其核心是界定罪與非罪，而刑法在產(chǎn)權(quán)規(guī)制中最重要的環(huán)節(jié)體現(xiàn)在對(duì)當(dāng)事人切身利益的保護(hù)上。因此，應(yīng)嚴(yán)格把握經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪、合同糾紛與合同詐騙、企業(yè)正當(dāng)融資與涉及到當(dāng)事人的切實(shí)利益的非法集資、民營企業(yè)參與國有企業(yè)兼并重組中涉及的經(jīng)濟(jì)糾紛與惡意侵占國有資產(chǎn)的界限。秉持刑法謙抑性的理念，需要我們解決司法實(shí)踐中罪與非罪的界限不清以及一般經(jīng)濟(jì)糾紛被刑事執(zhí)法介入等問題。比如某一行為雖違反了法律法規(guī)但并不構(gòu)成犯罪，或者罪與非罪判斷不清，在這種情形下，應(yīng)當(dāng)宣告該行為無罪；同時(shí)，不應(yīng)將民營企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營、融資活動(dòng)中的不被法律法規(guī)所禁止的經(jīng)濟(jì)行為以犯罪論處。即便民營企業(yè)負(fù)責(zé)人觸犯了刑法、構(gòu)成犯罪，也應(yīng)依法保障此類涉案人員特別是在訴訟和服刑期期間行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利等民事權(quán)利。此外，理性區(qū)分此罪與彼罪、重罪與輕罪，嚴(yán)格區(qū)分合法財(cái)產(chǎn)和違法所得、涉案人員家庭成員財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)之間的界限也應(yīng)構(gòu)成刑法謙抑性的重要內(nèi)容，這樣才能有效防止以犯罪之名侵犯犯罪人合法的產(chǎn)權(quán)。

第三，平等適用產(chǎn)權(quán)保護(hù)。法律面前人人平等，適用刑法更應(yīng)如此。所有人均應(yīng)平等適用刑法而不能厚此薄彼，不同的對(duì)象和主體要受到客觀公平的對(duì)待。由于歷史遺留的原因，目前刑法在對(duì)保護(hù)不同所有制產(chǎn)權(quán)的過程中仍存在不平等的現(xiàn)象，導(dǎo)致僅因所有制主體身份不同而同罪異罰。[6]對(duì)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行平等保護(hù)是產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要原則之一，在公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯并應(yīng)受到保護(hù)的情況下，非公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯并應(yīng)受到保護(hù)。刑事司法人員應(yīng)當(dāng)樹立對(duì)不同所有制產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)意識(shí)，不應(yīng)歧視非公有財(cái)產(chǎn)，更不應(yīng)利用公權(quán)力侵犯非公有財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，客觀平等原則也與刑法有錯(cuò)必糾理念相呼應(yīng)。這要求我們要依法糾正已發(fā)生的不符合公正平等原則的案件，以歷史和發(fā)展的眼光看待改革開放過程中民營企業(yè)因經(jīng)營不規(guī)范所產(chǎn)生的問題。嚴(yán)格遵循罪刑法定、疑罪從無和從舊兼從輕等刑法原則，依法公正處理各類案件。

第四，慎重把握司法案件。刑法謙抑性的應(yīng)有態(tài)度是審慎，司法部門需審慎處理涉及產(chǎn)權(quán)的案件。在行為人的入刑定罪方面，對(duì)涉罪人員、涉案企業(yè)的強(qiáng)制措施，涉罪財(cái)產(chǎn)的處置等方面均需嚴(yán)格把握、審慎處理。在細(xì)節(jié)上，對(duì)刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)格把握，對(duì)涉罪財(cái)產(chǎn)處置的法律程序要嚴(yán)格規(guī)范；對(duì)涉罪企業(yè)和人員是否需要采取刑事強(qiáng)制措施以及采取哪一種強(qiáng)制措施要依法慎重決定；嚴(yán)格依照法定程序?qū)Υ_需采取查封、扣押、凍結(jié)的人員和企業(yè)采取強(qiáng)制措施，從而最大限度地降低對(duì)企業(yè)的不利影響。在采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施處置涉案財(cái)物時(shí)，要嚴(yán)格區(qū)分個(gè)人財(cái)產(chǎn)和企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)，即在企業(yè)主管人員等自然人犯罪的情況下，不能將企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)和其個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行任意牽連；對(duì)在企業(yè)涉嫌犯罪的情況下，不能將企業(yè)主管人員個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)與企業(yè)財(cái)產(chǎn)任意牽連；完善涉案財(cái)物程序并保證其公開公正，依法保護(hù)當(dāng)事人、企業(yè)以及債權(quán)人等合法權(quán)益。

五、結(jié)語

刑法謙抑性原則雖然目前還不是我國刑法的基本原則，但隨著我國法律體系的建立和完善，尤其是近40年來民事法律體系、商事法律體系、經(jīng)濟(jì)法律體系、行政法律體系的逐步形成，調(diào)整民事主體和商事主體以及社會(huì)管理、市場(chǎng)管理的法律愈加成熟和完善。目前，刑事法律無論是在立法方面，抑或是在司法過程中，都應(yīng)有適度的謙讓和退位，讓其他法律在社會(huì)管理和市場(chǎng)管理起到應(yīng)有的作用。鑒此，應(yīng)將刑法謙抑性原則規(guī)定為我國刑法的基本原則，并將其貫徹指導(dǎo)我國刑法的立法和司法全過程，以促使我國刑法更好的朝著良法的方向發(fā)展。